犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任

【摘要】刑法关于犯罪构成体系的理论包括犯罪本体要件与排除犯罪事由，前者为认定犯罪提供基本的实体法依据，后者保障那些看似符合犯罪特征但是具有正当性的行为不被认定为犯罪。与主体的诉讼利益相适应，刑事诉讼证明责任分配的一般原则即控诉方对犯罪本体要件承担证明责任，而被告人对排除犯罪事由承担一定的证明责任。我国犯罪构成理论不但没有体现定罪的逻辑体系，也没有给被告人抗辩提供充分的空间，需要与刑事诉讼证明责任的分配理论结合进行研究和改造。

【关键词】犯罪构成体系；证明责任分配

我国诉讼法学界已经普遍接受证明责任的双层含义，即行为责任和说服责任。前者是指对于诉讼请求或抗辩所依据的案件实体事实，当事人有责任提供证据加以证明；后者是指在审理终结时，案件事实真伪不明的，一方当事人应当接受主张不成立的风险。刑事诉讼法和有关司法解释也在一定程度上确定了说服责任的承担，[1]但是关于证明责任分配的理论尚未成熟，实践中的认识和做法仍很混乱。比如针对被告人提出不在场的辩护理由、未达到法定责任年龄的辩护理由、被告人主张口供非法获取等，法官分配证明责任的方法却五花八门、大相径庭。造成这种现状的主要原因是我国证明责任理论有所偏失和制度存在重大缺陷。笔者认为，刑事证明责任的分配制度很大程度上取决于对刑事实体法上犯罪构成体系理论的分析和理解。但我国的犯罪构成理论不但没有体现定罪的逻辑体系，也没有给被告人抗辩提供充分的空间。因此，在借鉴国外的证明责任理论的同时，必须深入把握和适当变革我国犯罪构成理论的内涵，才能构建出适应本土司法制度和环境并具备坚实理论支持的证明责任分配制度。

　 一、犯罪构成体系之比较

　 （一）大陆法系的递进式犯罪构成[2]体系

　大陆法系国家的犯罪构成体系包括犯罪构成要件该当性、违法性、有责性，各要件之间具有递进关系，将某一行为认定为犯罪须进行三次评价。在第一阶段对该当性的判断是事实判断，即判断行为是否符合刑法分则所描述的某个具体犯罪的客观要素和主观要素的特征，包括实行行为、结果与危险、因果关系、行为人的故意与过失等。行为符合该当性只是具备了认定犯罪的事实基础，不能直接得出行为有违法性的结论，但是该当性是行为违法性的认识依据，行为与违法是“烟与火”的关系，即可以从构成要件中推定行为的违法性，除非行为人提出“违法阻却事由”。因此，第二阶段对违法性的判断属于价值判断，是从整体法律规范的价值体系出发，消极地判断是否存在排除行为违法性的情形。如果行为具有刑法规定或法律秩序所认可的如正当防卫、紧急避险、自救行为、义务冲突等违法阻却事由，则该行为就不属于犯罪。如果没有违法阻却事由出现，就进入第三阶段有责性的判断，即确定行为人对犯罪行为是否负有责任，包括是否有责任能力、故意责任、过失责任、期待可能性等要素。有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据，也是从反面来考察行为是否有阻却罪责事由。

　 大陆法系的递进式犯罪构成体系为定罪的司法判断提供了一个正确的逻辑导向，即对行为按照从客观到主观，从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断，并赋予是否成立犯罪的困难判断以安定性{1} (p. 24)。

　 （二）普通法系的双层犯罪构成[3]理论

　 普通法系的犯罪成立条件包含双层要求：犯罪本体要件（表面成立要件）和责任充足要件。犯罪本体要件包括犯罪行为（actus reas）和犯意（mens rea)。犯罪行为是指有意识的行为，是法律予以禁止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素；犯意又称为犯罪心理，是指犯罪构成的主观要件，分为四种： (1)蓄意（intention) ; ( 2）明知（knowledge) ; (3）轻率（recklessness) ; (4）疏忽（negligence)。而责任充足要件是指无合法的抗辩理由。合法的抗辩即“积极抗辩”、“肯定性答辩”( affirmative defense)，是指被告并不否认控诉人所主张之事实的真实性，而是提出其他理由来说明为什么自己不应当承担责任的答辩，以此否认控诉人在法律上有起诉的权利。积极抗辩可分为两大类：一类是正当化事由（justification)，指行为虽违法但是值得鼓励，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；另一类是可宽恕事由（excuse)，指行为虽然不值得赞扬和鼓励，但是基于行为人的特殊原因不予刑罚处罚，如未成年、精神病、被胁迫、认识错误、警察圈套等{2} (p.89-1oo)。积极抗辩是独立于犯罪本体要件的事实，二者共同决定着裁判者认定事实的范围。

　通常，实施了符合法定犯罪构成要件的行为的人被推定为有实际危害和有责任，因此，如果被告人不提出合法辩护理由，陪审团或法官就可以根据本体要件成立而判决被告人有罪。而被告人如能说明自己不具有责任能力或说明自己的行为正当合法、不具有政策性危害，或具有某种可宽恕事由，就可以不负刑事责任。这种双层的犯罪构成体系蕴含了刑罚的维持秩序和保障人权两大功能，其形成与其判例法的特点和对抗式的诉讼制度密切相关，在认定犯罪的活动中引入了被告人及其辩护人的积极性，利用这一民间司法资源使犯罪认定更注重个别正义的实现。

　 （三）我国的犯罪构成四要件说

　在我国刑法理论中，犯罪成立条件意义上的犯罪构成是源自前苏联刑法理论的犯罪构成四要件。苏联刑法学家将大陆法系的犯罪构成该当性加以改造，建构了以犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体和犯罪客观要件为并列要素的犯罪论体系。一般认为犯罪主体要件要素包括犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力、身份等；犯罪主观要件要素包括：犯意、目的、动机等；犯罪客观要件要素包括：行为、对象、结果、因果关系等。犯罪客体则具有整体性，因为它是指刑法所保护的而为危害行为所侵害或威胁的社会关系，社会关系虽然可以基于不同的标准进行分类，但社会关系是一个整体，无法再细分出组成要素。我国学者将犯罪构成四要件称为耦合式犯罪构成体系，即四要件之间是一存俱存、一损俱损的共存关系，与大陆法系递进式犯罪构成体系不同，各要件必然依附于其他要件而不可能独立存在，只有认定四项要素同时成立，行为才可以被定罪{3}(p.13)。

　实际上，我国的四要件说还不能被称为完整的犯罪论体系。首先，对于行为是否成立犯罪还存在四要件之外的其他判断标准，比如排除社会危害性的行为（正当化事由）以及犯罪概念中的但书规定（情节显著轻微危害不大）等。这些从反面判断行为是否构成犯罪的标准并没有被纳入犯罪构成要件，但是实际构成了违法阻却事由，排除了犯罪的成立，说明四要件说还不是完善的、自足的犯罪论体系。其次，在四要件内部也存在逻辑结构的混乱性。耦合式犯罪构成论要求对各要件的判断“ 齐头并进”，但是这并不符合定罪的司法逻辑。事实上，定罪的思维逻辑与犯罪的发展逻辑正好相反，是一个从客观行为到主观罪过的思维逻辑过程。而在耦合式的逻辑结构中，要件之间的排列顺序并未显现，以至可以根据不同标准和理解任意进行排列，因而不能反映认定犯罪的司法逻辑进程，与诉讼程序没有直接关联。

　 综上可见，我国的犯罪构成要件说存在严重的理论缺陷。针对这一问题，学者们提出了一些有益的改革理论，如陈兴良教授提出了“罪体-罪责-（罪量）”[4]的三阶层体系{4}，而有关司法解释的规定也与该观点不谋而合。[5]张明楷教授则提出将犯罪构成的要件确定为两个：客观构成要件和主观构成要件，前者是违法构成要件，后者是责任构成要件，从而实现了犯罪论体系研究的重要转向 {5}(p. 108下）。而周光权教授把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三个阶层，以期实现从客观判断到主观判断、从事实判断到价值判断、从原则判断到例外判断的逻辑性司法思维{6} (p. 103下）。这些理论有一个共同点，就是都试图把排除犯罪理由当作与犯罪构成本体要件并存的独立要素进行研究，构建一种更为符合定罪司法逻辑的犯罪构成理论。

　 二、犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任分配之关系

　罪刑法定原则要求刑法明确表述各类犯罪的基本特征。不论是大陆法系的犯罪该当性还是普通法系的犯罪本体要件，都以积极的肯定的表达方式描述行为构成犯罪的基本特点，在诉讼中的基本功能都是为认定犯罪提供基本的实体法依据。但是符合积极构成要件的行为仍可以被正当化事由排除出犯罪的范畴。这些排除犯罪的事由以例外的形式出现，保障那些看似符合犯罪特征但是具有正当性的行为不被认定为犯罪。犯罪本体要件与排除犯罪事由分别以人罪和出罪的思维共同完成了认定犯罪的功能。那么是什么原理把犯罪构成体系理论与证明责任的分配联系在一起呢？

　 笔者认为，这座连接犯罪构成体系理论与证明责任分配规则的桥梁就是控辩双方基本诉讼利益的对抗性，而行为理性和自由至上的原则要求提出有利主张[6]者承担该主张的证明责任。理性人会趋利避害、从自己利益最大化的角度行事，在刑事诉讼中也不例外。为了使有利于己的法律规范得以适用，必须向法庭提出可以适用于该法规的事实主张。所以，有证明责任意义的“主张”具有主观性、利益性的特点，是在实体上或程序效果上为自己争取权益或积极否定和削弱对方权益的事实主张。控诉方（通常是检察机关）为了惩罚犯罪、维护社会秩序、适当补偿被害人的损失，指控被告人有犯罪事实；被告为了避免定罪或为了减轻刑罚而提出某些积极抗辩事实。人们行动应当理性，不仅体现为自己行为应当有正当理由，向他人提出一定主张和要求也应当具备适当理由，才能够为他人正确评价和接受。因此，主张者应当先提供证据支持自己的主张。自由至上原则也要求主张者承担证明责任。英国哲学家和社会学家赫伯特·斯宾塞认为，每个人都有权利享受他能从其本性中与能力中得到的利益，每个人都应当被允许维护自己的利益、表达自己的思想{7}(p. 264)。但是自由有一个最低限制就是不能任意侵害其他人所享有的自由。如果主张不利于他人的事实之人，不必举证就可以要求他人履行义务或承担责任，显然是滥用了自由权并侵害了他人的自由。法律的目的不是侵犯而是保护和扩大自由，主张者承担证明责任是法律保护自由的应有之义。

　 （一）大陆法系犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任分配之关系

　大陆法系递进式的犯罪构成体系具有动态性，构成要件该当性是一种事实判断，如果事实判断不成立，自然就无需进行价值判断（违法性）和责任判断（有责性）。行为一旦构成该当性，就可推定具备违法性和有责性，也就是说，控诉方通常只对犯罪构成该当性承担证明责任而无需证明违法性和有责性。但是，如果诉讼中出现了或者被告方提出了违法阻却事由或责任阻却事由可能存在的资料，就意味着对违法性和有责性的推定出现了疑点。如果法官认为该疑点构成事实争点应当纳人审理对象的，就出现了证明责任由谁承担的问题。

　在现代刑事诉讼中，违法阻却事由或责任阻却事由的证明责任问题因无罪推定原则和检察官客观义务基本得以解决。无罪推定原则已成为国际公约和大陆法系各国宪法或刑事诉讼法的基本法律原则，如《欧洲人权公约》第6条第2项规定“直到罪责被法定证据证实前，被告将被推定无罪”，德国《刑事诉讼法》第261条等条文也以“罪疑唯轻”的表述体现了这一原则，在证据“有疑问时，应当作有利于被告之决定”。被告不需为自己不在犯罪现场加以证明或使人相信，相反地，别人（控诉方）需进行证明，其在特定行为时间，出现于犯罪现场，或者其以其他方式参与犯罪。如果对存在正当防卫或心神丧失、犯罪中止等免责事由有所怀疑的，必须做有利于被告的判决{8}(p.125-126)。检察官的客观义务是大陆法系国家检察制度中的一个重要理论。现代检察官的角色已经从“国王的守护人” 转变为“法律的守护者”、“公共利益的看护人”，不能单纯追求胜诉而更应追求案件的事实真相，为了发现案件真实、平衡控辩实力悬殊和追求法律的公正，检察官应当客观全面地收集证据、审查案件和进行诉讼。如德国1879年《刑事诉讼法》引言中提出：“检察机关并不是反对被告人的一方。用片面地搜集来的证据损害被告人，以及让被告人或辩护人自己收集证据，都不是它的任务。相反的，检察机关也必须调查有利于被告人的情况。”并在第160条第2款规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的情况，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据……。”

　 根据以上原则可以从理论上推导[7]出如下结论：犯罪该当性必须由控方证明而被告人无需证明该当性不存在，当然被告人有权提出证据、行使辩护权，但是如果辩护不成功也不能因此被认定构成该当性；而由该当性推定成立的违法性和有责性出现疑问时，不论这种疑问的产生是因被告人的主张和举证而引起还是因控诉方提出的证据而引起，都应当由控方承担说服责任，如果控方不能排除这些疑问，法官应作出有利于被告人的判决。

　 大陆法系国家控辨双方承担证明责任的对象和种类，见下表：

　 ┌────────────────┬───────────┬───────────┐

　 │ 证明对象 当事人 │控诉方 │被告方 │

　 ├────────────────┼───────────┼───────────┤

　 │犯罪该当性 │初始行为责任及说服责任│无证明责任，有辩护权利│

　 ├────────────────┼───────────┼───────────┤

　 │违法阻却事由 │说服责任 │ 初始行为责任 │

　 │ │ │（提供证据或调查线索）│

　 ├────────────────┼───────────┼───────────┤

　 │责任阻却事由 │说服责任 │ 初始行为责任 │

　 │ │ │（提供证据或调查线索）│

　 └────────────────┴───────────┴───────────┘

　 （二）普通法系犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任分配之关系

　普通法系国家早先的积极抗辩是通过判例积累总结而成，种类比较繁杂，包括精神失常、醉酒、自卫、无意识行为、受胁迫等，而且随着实践呈不断发展趋势。因此法庭不要求控方逐一证明，控方只需证明犯罪表面成立要件存在即可推定被告人具有刑事责任的基础，如果辩方不能提出某一明确的抗辩主张，陪审团即可裁定犯罪成立。判例法中一条公认的证明责任分配规则就是：控方有责任证明犯罪本体要件成立，如果控方不能达到表面证明，[8]被告人甚至不需要进行辩护，并有权要求法官不把案件交给陪审团而予以撤销；如果控方能排除合理怀疑地证明犯罪本体要件的每一要素，辩方则有必要提出积极抗辩，并且将被要求承担行为责任甚至承担说服责任。这一规则的确立恐怕是与普通法系严格的对抗制诉讼模式分不开的，在当事人主导的诉讼程序中，强调法官在裁判中的消极中立，当事人的主张和证据约束和决定着法官审理的范围，控辩双方为了自己的诉讼利益必须提出主张和进行证明。

　 在英国和美国，明确解释控方对犯罪表面成立要素承担证明责任的原则的判例分别是1935年伍尔明顿一案（woolmington v. dpp［1935 ] ac 462 )[9]和1970年温西普案（in re winship, 397 u. s. 385[1970]）。[10]但是，在这些案件之后，法院对于如何区分犯罪构成要素（element of the crime)与积极抗辩的标准，仍然不够清晰且富于变化，导致了实践中裁判的做法不一，不过这也在一定程度上促进了成文法的发达，立法更加注重对积极抗辩理由的规定。以英国为例，1980年治安法院法（magistrates' courtsact 1980）第101条（与1952年该法第81条同）概括性规定：“在没有陪审团的简易程序中，被告人针对某一起诉提出下列辩护事由，证明责任（burden of proof）由被告人承担—例外（exception) ,豁免（ex-emption)、但书（ proviso)、免责事由（excuse）或限定事由（qualification)，而不论这些辩护事由是在制定法规定某一犯罪的罪状时列出的还是出现于起诉书中的罪行描述”。实体法规定由辩方承担法定责任[11]的抗辩主张如：1916年防止腐败法（prevention of corruption act 1916）关于公职人员提出所受物品并非滥用职务行为所得的主张、1957年杀人犯罪法（homicide act 1957）关于辩方提出行为时“精神失常”(abnormality of mind，它除了包括精神病外，还包括限制责任能力的其他智力障碍、精神不正常的理由）的主张、1971年滥用毒品法（misuse of drugs act 1971 , s28）关于被告人提出不知道或未怀疑持有或使用的是毒品的主张、1988年道路交通事故法（road traffic offenders act 1988, section 15 (3) (a) ( i)）关于驾驶者提出饮酒发生在犯罪之后和接受血液或尿液的酒精含量测试之前的主张、[12]1996年进攻性武器法（offensive weapons act 1996, s 139 (14) )关于携带进攻性武器的被告人提出的有合理理由或合法授权的主张，等等。

　不过近年来，法官根据普通法和成文法中规定的积极抗辩理由要求被告人承担行为责任甚至说服责任的历史因无罪推定原则的影响而发生了重大变化，无罪推定原则反对明确区分犯罪本体要件和合法抗辩理由，因为有些抗辩理由与犯罪本体要件的要素很难相互区分，以至于让被告人承担抗辩理由的说服责任会违反无罪推定原则。无罪推定原则尤其对英国影响最大，《《1998年人权法案》( humanrights act 1998）实施后，将《欧洲人权公约》(the european convention on human rights and fundamentalfreedoms）所确立的大部分权利适用于英国公民，其中第四条规定如果法院认为某一法律的规定与公约中规定的权利不一致即可宣布该法与公约矛盾。于是，在证明责任分配方面，就出现了以2002年兰伯特案件（lambert [ 2002 ] 2 ac 545 )[13]和卡勒斯案件（carass [ 2002 ] 1 wlr 1714.）[14]为代表的分水岭。从此，在无罪推定原则下，被告人对积极抗辩承担的证明责任仅限于行为责任。当然，普通法系国家有着历史悠久的司法裁量权历史，因而法院不可能不给自己的裁决留有余地。比如在上述两案之后，英国的上议院或上诉法院也维护了一些要求被告人承担说服责任的法律规则，[15]在行使裁量权时主要衡量犯罪的严重性（对公共利益的危害）、控方获得确证的难度等因素以确定是否坚持有关要求辩方承担法定责任的立法。[16]在美国，有的州法院仍然坚持要求被告依照法律明文规定的积极抗辩理由承担说服责任，且要求达到优势证明的程度，如1977年佩特森诉纽约案（patterson v. new york, 432 u. s. 197(1977)）要求被告人对在“极度情绪混乱”( extreme emotional disturbance）情况下杀人的积极抗辩承担说服责任、[17]1987年马丁诉俄亥俄案（martin v. ohio, 480 u. s. 228 (1987 )）要求被告人对关于自卫的抗辩承担说服责任。[18]

　总体而言，普通法系国家的证明责任分配体系仍然以二级分层式的犯罪构成要件理论为基本根据，但是近年来由于受到无罪推定原则的约束或影响，对被告人提出的积极抗辩大多只要求其承担行为责任，同时，法官还可以根据利益衡量原则行使较大的司法裁量权，保留某些由被告人对积极抗辩承担说服责任的做法。

　 普通法系国家控辩双方承担证明责任的对象和种类，见下表：

　 ┌───────┬───────────┬────────────────┐

　 │ │控诉方 │被告方 │

　 ├───────┼───────────┼────────────────┤

　 │犯罪本体要件 │初始行为责任及说服责任│无证明责任，有辩护权利 │

　 ├───────┼───────────┼────────────────┤

　 │合法的辩护理由│大多承担说服责任 │大多为初始行为责任，少数还包括说│

　 │（积极抗辩） │ │服责任 │

　 └───────┴───────────┴────────────────┘

　 （三）我国犯罪构成学说与刑事诉讼证明责任分配之关系

　与两大法系的犯罪构成体系相比，我国的犯罪构成四要件说不但没有反映从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的定罪司法逻辑，这种耦合式的要件关系也没有给辩护和积极抗辩留有太多空间。四要件是我国的犯罪构成的全部理论，行为符合四要件即可定罪，但是行为人却无法借助四要件或其他理论进行辩护，可见犯罪构成四要件在保障被告人权利方面存在严重的制度性不足。

　 犯罪构成体系不完善、排除犯罪事由（正当化事由）缺失，是刑事诉讼中控诉容易而辩护艰难的原因之一。[19]笔者认为，应当对现有的犯罪构成理论进行改造，将排除犯罪事由纳入犯罪构成体系才更符合定罪的司法逻辑和功能性要求。这一理论改造如果能为司法实践所接受，那么在控辩双方之间合理分配证明责任也就成为现实可能。得出这一结论的理由是，第一，完善的排除犯罪事由理论，能更好地保障和实现被告人的辩护权。由于现在的犯罪构成要件的认定，是将积极和消极层面的评价合而为一的，因此想要在四要件之外单独考察是否具有“排除犯罪事由”，没有可能性，也因此导致被告人不知道该提出哪些抗辩理由。如果除了法律明确规定的正当防卫、紧急避险之外，还能将不可抗力、意外事件甚至精神病、未成年等合法或正当理由（包括超法定的违法阻却事由）都涵盖进排除犯罪事由中去，被告人的辩护权就可以有的放矢、充分合理地展开。第二，对这两类理论分别研究就使司法证明过程出现了阶段性，对于犯罪构成要件的证明和对于存在排除犯罪事由的证明先后进行，可以避免将意外事件、不可抗力、正当防卫、精神失常等排除犯罪理由在犯罪构成四要件中合并交错考虑所引起的思维混乱，有助于减少错误的有罪判决、提高被告人在诉讼中的地位和处遇。第三，排除犯罪事由作为在构成要件之外考察的因素，是独立于构成要件的事实，它不是对构成要件的单纯否定，而是法律制定的个别的允许规范，它赋予表面符合构成要件的行为以正当化的理由。既然是不同的事实，由不同利益主体分别就自己的主张承担证明责任符合行为理性和自由至上的要求。当然，除了“谁主张谁举证”之外，证明责任的分配还要考虑一些特别因素，这一点笔者将在本文第三部分特别进行说明。

　 三、如何构建我国刑事诉讼证明责任分配制度

　 （一）刑事诉讼证明责任分配原理

　 1．一般公正的要求—谁主张谁举证

　除了前文中所说的行为理性和自由至上原则要求提出有利主张的人承担证明责任之外，控辩双方诉讼地位平等的强调也是要求主张者举证的理由。现代刑事诉讼的基本原则之一是促进控辩双方的诉讼地位平等。虽然实际上各国的嫌疑人、被告人的举证能力和条件都普遍低于控诉机关，但正是诉讼地位平等的法律原则促进了保障嫌疑人、被告人合法权益的相关制度的设置，如不得强迫自证其罪、律师帮助权的保障等。在此前提下，合理分配双方当事人的证明责任，使控辩双方承受的败诉风险与其诉讼主体地位和举证能力大体均衡，无疑是公正的，并且能够促进与被告方拥有诉讼主体地位的相关制度的良性互动。

　有证明责任意义的“主张”具有主观性、利益性的特点，是在实体上或程序效果上为自己争取权益（争取适用有利的法律）或积极否定和削弱对方权益的事实主张— 控诉方主张被告人有犯罪事实，被告人则提出无罪或罪轻的积极抗辩事实。这些“主张”可以肯定命题表述也可以否定命题表述，例如“被告人用刀刺死了被害人 ”，或者“被告人未达到法定责任年龄”、“行为时神志不清”等。判断一项事实是否有证明责任意义的“主张”，不在于区分语言表达形式上属于肯定性还是否定性，[20]而在于根据理性原则对消极事实和积极事实在证明责任领域重新作一个划分，这样就可以克服德国“消极事实说”的弊端，那就是：二者在逻辑上的重大区别在于，得出消极事实要求证明一系列命题，而得出积极事实只需要证明一个命题。比如，要否定世上有黑天鹅需要证明每一只天鹅都不是黑的；而认定世上有黑天鹅则只需要找到一只黑天鹅。在刑事诉讼中，对控诉方而言，消极事实是大部分人不是犯罪人，积极事实是某个特定人是犯罪人；对辩护方而言，证明的必要在于消极事实是控诉方已经证明了犯罪构成基本要件，积极事实是其行为具备阻却犯罪事由。因此，控诉方需要证明的“主张”是某个特定人的行为符合犯罪构成基本要件的事实，而抗辩方需要证明的“主张”是行为具备某一阻却犯罪事由，例如正当防卫、受到强制、神智不清、合法授权等。

　 2．特殊分配原理

　 （1)诉讼经济

　诉讼证明程序应当考虑效率原则，以实现最优的资源配置和当事人经济利益最大化。美国学者贝勒斯的理论就是要求将诉讼的经济成本、道德成本和程序利益等放在一起去衡量，从而根据所有因素之和来决定程序是否正义。诉讼经济原则在证明领域体现为通过考察证明的必要性、成本和证明的便利性，来决定某事项适宜由谁承担证明责任。第一，根据经验可以推定的事实不必举证，由反驳者承担证明责任。由于这类事实可以根据高度盖然性从另一事实推断出来，为了节约证明成本可直接予以认定，而反驳该推定事实者应当承担证明责任，如果不能完成，则该事实将被裁判者最终认定为真。刑事诉讼中的这类推定如：被告人被推定为行为时精神正常，立法准许推定拥有新近被盗物的人明知该物是赃物等，反驳这类推定的人应当承担一定证明责任。第二，属于一方当事人控制领域内的事实，应适当减轻对方当事人的证明责任。将证明责任置于控制、接近证据或便于收集证据的一方而不是难以或者无法取得证据的一方显然更利于查明真相并且更经济。如关于被告人提出持有限制或禁止流通物有合法理由的，由主张者提供证据证明显然更方便；再如被告人提出控方违法取证的，由控诉方承担违法行为不存在的证明责任也是经济、便利并符合程序正义精神的。

　 (2）加强被告人权利的保障

　 在刑事诉讼中，被告人的证明能力处于弱势地位，出于诉讼公正考虑，应当注重保护被告人的权利、尽量实现控、辩双方证明能力的均衡。这一原则在重视正当程序的现代刑事司法制度中，尤其具有重要意义。[21]

　控辩双方承担证明责任具有不同的特点：第一是承担证明责任的先后顺序不同。由于刑事诉讼因控方的起诉而启动，因此控方是先主张者，应当先承担证明责任。而根据无罪推定原则，被告人在控方的证明负担解除之前无需承担积极抗辩的证明责任。从理论上讲，在控方完成表面证明（prima facie)之前被告人甚至都无需提出无罪或罪轻的证据，即使提供证据证明自己不构成犯罪要件，也属于积极行使辩护权，不会因此承担证明自己无罪的责任。第二是承担证明责任的方式不同。控方应当就其犯罪主张承担先行举证责任和说服责任，而辩方对抗辩主张一般只承担行为责任，只有法律明确规定的少数例外情况下才可以要求其承担说服责任。第三是要求主张者达到的证明程度不同。控方对犯罪事实每一构成要素的证明都应达到“排除合理怀疑”或者“内心确信”，二者基本都要求达到95%以上的确定性。对证据容许性的证明如自白的自愿性不低于优势证明（“the prosecution must prove at least by a pre-ponderance of the evidence that the confession was voluntary.”），[22]英国甚至要求这类证明应排除合理怀疑。[23]而被告人对自卫等积极抗辩有的应当达到优势证明程度，[24]有的则只承担一定行为责任使得控方证明得以削弱即可。[25]

　 (3)特殊刑事政策

　 刑事政策是指国家在一定时期对犯罪以及犯罪与刑事司法活动关系的稳定的指导原则，是关于犯罪与刑事司法活动互动的描述和要求[26](p. 1)。刑事政策既是实体法对犯罪与刑罚的规范倾向，还是刑事司法实践活动的操作导向。立法者出于特定利益的考虑，可以改变某类事实的证明责任分配原则。虽然人们惯于把生命、自由和公平视为最高的价值，但是个人的生命、幸福以及民族的存续和发展必须在政府提供的基本的安全、和平及有序的基础上才能实现。任何突发情况或形势的改变如果严重冲击到安全与和平，就需要进行政策上的调整。例如，随着经济的发展繁荣，政府官员的职权越来越有含金量和权势分量，导致公职犯罪的增加，而公职犯罪的增加既损害了政府廉洁服务的形象更侵害国家和人民的利益。为加强对这种严重危害社会的犯罪的打击力度，调整证明责任的分配规则就是极佳的应对方案—例如：《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定 ”，这就减轻了控方的证明责任，提高了定罪率；再如，要求持有枪支、毒品等违禁品的人证明行为合法性，可以更好地保障公共安全。

　 （二）刑事诉讼证明责任分配规则

　 笔者认为，我国犯罪构成体系除了本体要件（以四要件为基本内容）之外，还应当包含阻却犯罪事由（违法阻却原因和责任阻却原因），二者分别以积极方式和消极方式表述犯罪，共同构成符合司法逻辑的犯罪体系，由控辩双方分别承担相应的证明责任。

　 1．控诉方对犯罪本体要件承担证明责任

　犯罪本体要件事实是将犯罪构成四要件加以整合，对行为是否符合刑法分则规定的具体犯罪特征进行判断。控方应证明以下事实：行为、对象、结果、因果关系，犯意、目的、动机等，（自然人主体）刑事责任年龄、刑事责任能力、身份等。原有四要件中的犯罪客体无需进行证明，因为犯罪客体隐藏在其他要件背后且处于这些要件的层次之上，无法直接通过观察而只能通过思维来间接把握，因此在司法实践中，如果其他要件具备，就达到了对犯罪客体的认定，不需要专门证明犯罪客体 {10}。控方的证明应达到“事实清楚、证据确实充分”的程度，完成这一证明标准的，即可推定行为具有违法性和有责性。

　 2．免证事实

　出于诉讼经济的考虑，某些事实具有了高度盖然性而无需证明；而出于特定政策考虑，法律也允许裁判者直接推定某些事实成立。免证事实主要包括两类：一类是推定事实。推定是依据法律或经验法则，能够根据已得到证明的基础事实直接推出另一事实成立的一种事实确认方法。刑法明确规定的推定以及依靠高度盖然性的经验法则进行的推定都可免于证明，最常见是推定特定情形下持有人或行为人的主观态度，如《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定”；再如我国最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定“刑法第345条规定的‘非法收购明知是盗窃、滥伐的林木’中的明知是指知道或应当知道，具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据表明确属被蒙骗的除外：(1)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；(2)收购以明显低于市场价格出售的木材的；(3）收购违反规定出售的木材的。”另一类是司法认知。司法认知是事实裁判者对明显为真实可靠的事实不经证据证明而直接予以认定的司法技术活动。其作用在于节约认定事实的资源，提高诉讼效率。可以直接司法认知的事实问题包括众所周知的事实、公理、定理、能迅速查明的事实等。

　 3．被告人承担证明责任的范围

　 首先需要明确的是—被告人提出犯罪构成要件不存在（阻却要件事实）的主张时，是在行使辩护权，而非承担证明责任，关于犯罪构成要件成立的证明责任在控诉方。以不在现场[26]为例，该主张是被告方对犯罪本体要件的反驳，但是证明责任承担者没有改变。因为，在一对绝对相反的事实主张者之间，只能由一方当事人就其主张承担证明责任，而不能要求双方当事人对各自主张承担证明责任，否则当他们的证明都不能达到证明要求时，法官就只能认定正反事实都假，这显然是不合逻辑的。正确的理解是：如果不论哪一方提供的证据能使被告人在场这一争点出现合理怀疑，都属于控方未能完成证明责任，那么，不论被告人是否就不在场提供证据，指控的犯罪事实都不能成立。如果控方已经初步证明了犯罪事实，对于被告人提出的不在场证据或线索，控诉方或法官都应该本着客观义务或司法公正理念去调查核实，[27]即使该不在场事实不存在，也不能反推在场事实存在，控方必须排除合理怀疑地证明每一犯罪构成要素。

　如果借鉴大陆法系的犯罪论重构我国的犯罪论体系，在犯罪本体要件（构成要件该当性）之外确立一系列排除犯罪事由要素，那么被告人就可以据此提出积极抗辩主张。当控方完成了犯罪本体要件的证明责任，就推定行为具备社会危害性、刑事违法性和有责性，被告若提出积极抗辩就需要承担一定的证明责任。当然，为了避免被告人权利遭到极大破坏，要求被告人承担证明责任条件必须正当，并能够与无罪推定原则相协调。第一，如果错误定罪的危害性小，可以适当减少被告人的权利；第二，如果需要禁止的犯罪行为危害极大，应该更加注重保护公共利益。同时，如果控诉方证明犯罪有特殊困难，而无辜的被告可以轻易地摆脱嫌疑，被告人的责任承担才会得到立法和司法的支持。基于以上的原则考虑，在我国刑事诉讼中，被告人应当对以下事实承担初始行为责任或者说服责任：

　 (1)被告人主张无刑事责任能力的事实（即阻却有责事实）的，如行为时未达到法定的刑事责任年龄、精神不正常等，应当承担说服责任，并达到优势证明程度。

　 (2）被告人主张行为具有合法性或正当性的事实（即阻却违法事实）的，如行为是正当防卫、紧急避险、意外事件；有合法授权，持有执照、批件或其他正当理由等，被告人对于其独知的事实应承担说服责任，对其他事实至少承担初始行为责任。

　 (3)被告人主张影响刑罚的事实（即阻却处罚事实）的，如被害人有过错、被告人防卫过当、自首、立功、审判时系孕妇不能判处死刑、被告人患有传染疾病不宜判处监禁刑等，被告人对此应承担初始行为责任。

　在现代刑事诉讼中，除了实体事实以外，程序事实也是重要的证明对象。程序事实的证明责任分配原则也是谁主张谁举证，但是如果被告人提出某些审前程序不合法及证据无资格的抗辩主张，而该程序事实属于控方的控制领域，应当根据控诉方的程序合法义务以及证明能力严重失衡情况下贯彻“有利于被告”的原则，只要求被告人承担初始行为责任，而由控方承担程序合法及证据合法的说服责任。具体包括：被告人提出影响程序进行合法性与公正性的事实主张（阻却程序正当事实）以及被告人提出影响控方证据合法性或可靠性的事实主张（阻却证据能力事实）。前者例如被告人提出起诉已过追诉时效期限、超期羁押、未告知法定权利等程序违法事实；后者例如诱惑侦查、刑讯逼供、非法搜查等。

　最后一点说明是，在现阶段被告人的辩护权尚不够充分、司法实践中仍然比较轻视程序公正的形势下，应当更强调检察官的客观义务，要求其在刑事诉讼中保持客观的立场，不应单方面谋求定罪，在收集有罪事实和证据的同时，也不能有意忽略有利于嫌疑人、被告人的事实和证据。检察机关应当加强对侦查机关的指挥、监督，给嫌疑人、被告人实现律师帮助权、辩护权提供充分的支持，注重无罪证据线索的调查、将证据全面予以展示等。同时，法官有责任合理、公正地行使司法裁量权，对证明责任有关事项据情裁量：一是法庭有责任判断某主张是否真正的争点问题，尤其是被告提出抗辩主张时，以确定该事项是否需要证明；二是如果涉及到被告方举证的问题，控方必须证明有急迫的必要性，法官才可以据情决定。法官通过自由裁量来分配证明责任，应当在判决中予以充分的说明理由。对于法官滥用自由裁量权，不合理确定证明责任承担的，当事人可以此为由提起上诉或再审。如果被告人举证能力受限制或没有律师帮助，法官还可依法行使主动查明的职责。

【注释】
[1]有关司法解释如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条明确规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”再如《刑事诉讼法》第162条第2款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”从而使风险负担意义上的说服责任进入法律规范领域。
[2]在大陆法系刑法理论中，犯罪构成与构成要件虽然经常混用，但并非如同我们通常所理解的那样，是指犯罪成立的条件。其所谓构成要件(tatbestand )是指某种行为具备犯罪构成事实，仅是犯罪构成要件之一—构成要件的该当性。大陆法系刑法理论中相当于犯罪成立要件的犯罪构成，一般称为犯罪要件，更为经常使用的是犯罪论体系。犯罪论体系是指犯罪成立要件整体，包括构成要件该当性、违法性和有责性。
[3]在英美法系刑法理论中，没有构成要件这一概念。判例或刑法著述中称之为犯罪要素（elements of crime）但我国学者认为，英美刑法中犯罪构成的表述大体上来自拉丁文corpus delicti，可见与大陆法系构成的同源关系。我国学者通常将英文中的the material ele-ment of a crime或the premises of a crime, constitution of a crime或ingredients of a crime译为犯罪构成要件，只是一种意译，也可以将其称为英美法系的犯罪成立条件。
[4]所谓罪体，是犯罪构成的本体要件之一，指犯罪的基本存在形式、犯罪的客观层面，包括行为、结果、因果关系、犯罪的时间、地点等因素。罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为的可归责性，包括责任能力、责任形式、目的与动机等主观的随附情状。罪量包括刑法分则各罪中的情节和犯罪数（额）量。但并非所有的分则罪名都有罪量的要求，因此这是一个选择性的要件。
[5]1998年6月最高人民法院发布的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第52条规定，需要运用证据证明的“案件事实”是：(1)被告人的身份；(2）被指控的犯罪行为是否存在；(3)被指控的行为是否为被告人所实施；(4）被告人有无罪过，行为的动机、目的；(5)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；(6）被告人的责任以及与其他同案人的关系；(7）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；(8)其他与定罪量刑有关的事实。该条中的“案件事实”实际包含了罪体、罪责、罪量三方面事实，不过，该解释要求证明的对象并没有规定合理的次序性。
[6]当事人在诉讼中的主张包括事实主张也包括法律主张，但是法律主张对裁判者只具有参考意义并没有约束作用，而事实主张才是具有证明责任意义的主张，因此，本文只讨论对事实主张的理解，包括实体法事实和程序法事实。
[7]之所以称为“理论上”可以推导出一定结论，是因为第一，尽管检察官有客观义务，但是检察官起诉的案件都是其认为构成犯罪并应当处罚的案件，那么在法庭审理阶段，检察官是否乐于履行客观义务以及违背该义务时法院将如何处置案件，结论并不清晰；第二，在法官自由心证的领域，被告人一旦主张正当防卫、紧急避险等抗辩理由，也很可能实际上承担主张未被证明的后果。
[8]表面证明（prima facie)，是指如果没有相反证据则足以确定事实或作出推定。
[9]伍尔明顿被控谋杀妻子。他辩称枪支是意外走火，法官对陪审团作出指示：如果控方证明了死者是被被告人所杀，就应该由被告人证明其行为不是谋杀（murder)。上议院认为这是个错误指示，并明确指出：“在英国刑事法则中有一条黄金规则是不能打破的，那就是证明被告人有罪的责任由控诉方承担。…案件终结时，不论是控方还是辩方提供的证据使被告人蓄意杀害他的妻子的事实出现合理怀疑，控告即不能成立，被告应当被释放。这一条规则不因任何案件、任何法院而有所萎缩。”。该规则也表明被告人不必证明自己没有犯罪事实，但是有权提供证据使控方的证明出现合理怀疑。
[10]在该案中，美国联邦最高法院认为：根据宪法正当程序条款，定罪的根据是—控诉方对犯罪构成的每一要素（every element ofthe crime）必须证明到排除合理怀疑的程度。此后的一些判例（sandstorm v. montana, 442 u. s. 510 (1979) ; francis v. franklin, 471 u.s. 307 (1985))认为，温西普案不允许在法官指示中提出任何关于犯罪要素的推定，不论是结论性推定还是可反驳的推定。
[11]英国证据法所称“法定责任”(legal burden)，相当于美国法要求的“说服责任”，即burden of persuasion,
[12]在drummond一案（drummond [ 2002 ] 2 cr app r 352.）中，被告人被指控过度饮酒后驾驶过失致人死亡。被告人主张其在犯罪后才饮酒，而血检样品系此时采取的因此不能证明案件事实。法庭要求被告人承担证明责任。
[13]在该案中，被告人被控以供应他人为目的持有a类违禁毒品，其辩称自己不知道也没有怀疑背包里有毒品。一审法院根据1971年毒品滥用法第28条规定，要求被告对此抗辩承担法定（说服）责任。上议院认为为了符合欧洲人权公约的无罪推定原则，被告人的证明责任应当降低为提供证据责任。
[14]在该案中，被告人被控在公司终结前，隐瞒了其对另一公司的债务。一审法院根据1986年破产法（insolvency act 1986 s. 206(4)）的规定，要求被告人证明自己没有欺诈目的。但是上诉法院认为该规定违背了无罪推定原则，因而该证明责任仅限于提供证据责任。
[15]这类案件如继续支持前文所述1988年道路交通事故法第15条、199年进攻性武器法第139条的有关规定等。
[16]david hamer, “the presumption of innocence and reverse burdens: a balancing act” in cambridge law journal, 66(1），2007, pp.142-171.
[17]帕特森被控犯有二级谋杀罪，纽约州法律规定二级谋杀罪的构成包括两项要素：一是行为人主观有致使另一人死亡的目的；二是行为人在结果上造成了该人或其他第三人的死亡。法律并没有将事先预谋作为构成要素，但允许被告人提出包括冲动杀人等（25种）积极抗辩。这意味着即使被告人因有理由的情感失控而导致了杀人行为，也不影响检察官的控诉事实的有效性。法院认为，在帕特森案中，积极抗辩的内容与州检察官已经证实的犯罪事实没有关系，它构成了需要辩方担负说服责任的独立的事实。美国联邦最高法院维持了纽约州上诉法院对帕特森案的决定，认为州法律要求被告人应当就激情杀人的抗辩主张进行证明没有违反正当程序条款。
[18]法院认为，积极抗辩的内容与州检察官已经证实的犯罪事实没有关系，它构成了需要辩方担负说服责任的独立的事实。
[19]辩护艰难的其他原因还有很多，如法律规定的“如实陈述”义务、律师辩护权能受限制、法律援助制度不完善、司法机关对辩护意见的轻视等等。
[20]事实上，传统的“消极事实说”早已经受到质疑。该说认为，主张积极事实的人应当承担证明责任，而主张消极事实的人不必承担证明责任。可是人们发现，积极事实与消极事实的划分只是相对的，一些肯定事实可以用否定用语来表达，反之亦然，如“成年人”和“ 非未成年人”，虽然形式上看分属积极事实和消极事实，其实质含义却相同。那么此时，由谁来承担证明责任就会出现混乱。
[21]例如美国联邦法院和各州法院均要求控方证明自白的合正当程序及自愿性；而英国判例法也确立了对次要事实（secondaryfact）的证明责任分配问题，如果影响证据容许性（admissibility）或文件的原始性、可靠性的，应当由提出肯定主张的当事人承担证明责任。如某人主张代书遗嘱是因为立遗嘱人临终前无法亲笔书写的，应当承担证明责任；当被告人提出书面供述是在受到强迫情况下制作的或证据非原始文件并有被篡改可能的，应当由控诉方证明证据容许性（jenkins (1869) lr 1 ccr 187 (dying declaration) ; thompson（1893) 2 qb 12 ( confession) ; stevenson ( 1971）1 wlr 1.）。
[22]lego v. twomey. 404 u. s. 477.489（1972)．
[23]e. g. , dpp v. ping lin（1976) ac 574 ; yacoob (1981072 cr app r 313．但辩方证据的容许性产生争议的，只须达到优势可能，seemattey（1995)2 cr app r 409.
[24]在carr-briant ( (1943) kb 607,610.）案中，英国法官指出被告提出的法定例外的辩护主张只需证明到对民事原告所要求的优势证据程度。
[25]如2002年英国关于刑事责任和精神失控的刑事法典草案（draft report of 28 august 2002 (draft criminal code : criminal liabilityand mental disorder)）中提出了对精神失控的证据推进责任只需达到表面证明（“a prima facie case”）即可。
[26]2003年英国司法法第6条a之第3款对“不在现场证明”做出定义，认为是能够证明下列情形的证据：由于被告人在特定时间出现在特定地点或身在特定地区，以致他在指控所宣称的犯罪发生时间，不在、或者不太可能到过指控中所宣称的犯罪地点。
[27]我国《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……。158条规定法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这是检察官负有客观义务或法官行使调查权的法律依据。

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