我国刑事审判中交叉询问规则之建构

【内容提要】交叉询问制度原创于英美法系，以美国为其典型。交叉询问的规则主要有主询问方不得诱导发问规则和反询问受主询问范围限制规则。我国现行刑诉法及相关司法解释规定了对于证人的询问制度，该询问制度与发现案件真实的刑事审判目的之间存在诸多不相匹配之处。我国刑诉法应明确区分土询问与反询问，并有限制地允许诱导性发问，弱化法官的职权作用，完善交叉询问制度的配套规则。

　　【关键词】刑事审判 交叉询问 诱导性发问 反询问范围

　　自1996年刑诉法施行以来，对抗制的刑事审判在我国有了一定程度的体现，对此理论界似乎不存在太大的争议。对抗制的刑事审判要求对于证人进行交叉询问，并且有相应的规则予以保障。然而，我国现行刑诉法尚缺乏完备的交叉询问规则，相关司法解释在询问证人的规则上的规定更是曲解了交叉询问的真谛，其不合理性相当明显。为使我国刑事审判中的交叉询问实现规范化运作，本文在考察典型意义上的交叉询问规则之后，试结合我国刑诉法和司法解释的现有规定，对我国刑事审判中交叉询问的规则建构问题进行讨论，以期为刑诉法的再次修改提供参考。

一、美国交叉询问规则之考察

　　交叉询问滥觞于英美法系国家，而以美国为其典型。美国在创立交叉询问制度之同时，也构建了交叉询问的配套规则。狭义言之，交叉询问规则主要是指与交叉询问的方法和内容直接相关的行为准则。《元照英美法词典》对交叉询问作了这样的解释：“交叉询问（cross—examination），指在听审或开庭审理程序中，一方当事人对对方提供的证人进行的询问。反询问应在提供证人的本方对该证人进行主询问之后进行，目的在于核查证人的证言或质疑证人或其证言的可信性，如指出证言与证人先前所作证言中的矛盾之处，向证人提出疑问，诱使证人承认某些事实以削弱证言的可信性等。”⑴交叉询问是英美法系国家在刑事审判中广泛采用的查明案件事实的方法，它比起大陆法系以法官为主的询问和审查来说，更能够避免偏见，更能有利于发现案件的真实。
　　在美国，交叉询问的规则主要有：
　　1．禁止主询问方诱导性发问规则。主询问，即直接询问（direct examination），是由提出证人的一方对该证人进行的询问。而被提出证人的一方在主询问之后对这一证人进行的询问，称之为反询问，也即交叉询问。《美国联邦证据规则》第611条第3项规定：在直接询问证人时，除非是为展开证人证言所必须，否则不应使用诱导性提问。所谓诱导性发问（leading question），是指这样的一种发问方式：询问者的发问中直接含有询问者想要的答案，并暗示被询问者按照他想要的答案进行回答，或者将答案语言放人证人嘴中然后让证人重复出来（puts into his mouth words to be echoed back）。⑵禁止主询问方进行诱导性发问的理由是，证人由主询问方提出并让其为主询问方主张的事实作出证明，那么主询问方的证人所提供的证言在理论上就被推定为“应当真实”，主询问方只需按照该证人能够作证的内容采取正常问话方法逐一显现出来，这就足够。而如果允许：主询问方可以对于其提供的证人进行诱导性发问，该证人证言的真实性就存在怀疑。在禁止诱导性发问规则的适用过程中，如何判别“诱导”，这既是一个理论问题，也是一个实践性问题。关于何为“诱导”，英美法理论上的解释很多，实践中的例子也不少。例如，“你当时不是看见被告在原告提出的单据上亲笔签名的吗？”⑶这一询问就属于诱导性询问，其目的在于获得证人对被告签名这一事实给予肯定性的答复。如果没有暗示，就没有诱导性，主询问人的暗示往往会导致证人按照主询问人的意思编造情节。因此，英美法系国家通常禁止在主询问中进行诱导性发问。
　　禁止诱导性发问规则只适用于主询问方的发问，而不适用于反询问方的询问。也就是说，反询问方可以使用诱导性发问，其询问不受该规则的约束。反询问主要有两个目的：一是通过反询问，发现证人证言的破绽，以达到证言无效或使陪审团或法官对该证言持有怀疑的目的，或通过询问以否定证人的作证资格。二是从反询问中发现或找出有利于自己的事实。在理论上，如果经过反询问方的诱导性发问，被询问的证人依然不能掉进反询问方所设置的“陷阱”，依然坚持其在主询问方询问时的说法，那么该证人证言就应当视为真实。所以在反询问阶段，为检验主询问方的证人证言的真实性与可信性，反询问方所作出的诱导性发问一直被认为是“必要的”。在审判法庭上，当证人作出意外的回答时，反询问方也可以提出诱导性问题。例如，证人的陈述与其在预审听证或大陪审团调查中提供的证言有实质性区别时，法官通常允许反询问方参考其过去的证言而进行诱导性发问。但是，上述对于反询问方诱导发问的允许也有其例外情形。其一，反询问方的诱导性发问不得用于相互勾结的场所。如果受询问的证人或鉴定人属于反询问方的朋友性质的证人，其在反询问时的回答明显与反询问方相配合，而具有相互勾结之可能时，那么主询问方就可以提出反对，法官就应当制止该诱导性发问。其二，诱导性发问一般不得适用于儿童等特定证人。由于儿童证人存在智力或理解问题能力的不足，如果询问者对儿童证人进行诱导性发问，就容易造成歪曲事实的结果，此时法官可以斟酌情形，对诱导性发问加以制止或限制。又为了避免性侵害的被害人在反询问时遭受再次的羞辱、刺激，法官也可以视询问的事项，限制或禁止进行诱导性发问。⑷
　　2．反询问受主询问范围限制规则。《美国联邦证据规则》第611条第b项规定：“交叉询问的范围应限于主询问时的主题和与证人诚信有关的问题，法庭经斟酌决定，可以允许像主询问时那样对附加的问题进行询问。”⑸这是美国交叉询问的又一项规则。反询问的范围若缺乏限制而可以宽泛地为之，那么一些主询问中未涉及的事实问题就有可能在反询问中被提出，以致引起询问顺序和证明责任的混乱。还因为在反询问范围缺乏限制的情况下，反询问方无边无际的询问既不利于保护证人，又可能淡化主询问方的询问主题，而混淆陪审团和法官对案件事实的认识，显然有悖诉讼正义。因而，反询问的范围应当受到限制。由于反询问方的询问是建立在主询问方询问基础上的反对询问，所以从合理性上考量，反询问应当以主询问所呈现的事项及影响证人可信性的事项为其范围。
　　微观地看，反询问的范围之一是主询问方在其证人证言中所涉及的事实争点范围。对抗制诉讼借助控辩双方的攻击和防御，重在运动过程中发现案件的真实。提出证人一方就其主张的事实对其证人进行主询问，被提出证人一方自然应当对主询问方主张的事实是否成立作出回应。反询问就是以主询问方的证人所证明的案件事实为其争点，力求摧毁该证人所证明的案件事实。在经过反复主询问（redirect examination）和反复交叉询问（recross—examination）之后，若主询问方主张的事实毫发无损，主询问方提供的证人证言的真实性即得以巩固；若主询问方主张的事实在询问证人的过程中得以摧毁或受到了合理的质疑，主询问方就必须进一步举证，否则，其主张将得不到支持。对抗制诉讼的精髓就在于此。假设主询问方进行主询问之后，反询问方置主询问方主张的事实于不顾，而漫无边际地展开其他内容的询问，那么主询问方在其证人证言中所主张的事实就成为悬而未决的问题，其真实性就不能得到检验。这样的反询问不仅没有针对性，相反会导致事实争点的模糊不清，也破坏了对抗制的应有精神。所以反询问的事实范围必须以主询问时已显现或已带进本案的相关事项为限。
　　反询问的范围之二是主询问方提供的证人的可信性（又称“凭信性”）。它是由反询问的事实争点范围派生出来而又与事实争点密切相关的反询问范围，也可以算作反询问受主询问范围限制规则的例外。反询问的重要作用之一是弹劾证人可信性（impeaching witness credibility）。为了摧毁主询问方在其证人证言中所主张事实的确立基础，反询问方在对于争点事实进行反询问之前或之后，展开对于主询问方所提供证人的可信性的弹劾询问，这也是对抗制诉讼的常见做法。以弹劾证人可信性为目的的反询问则不需要以主询问所显现的事实为限。因为主询问方所申请传唤的证人，一般都是他的友性证人或非敌性证人，理论上一般不会在主询问时陈述对于主询问方不利的证言。基于这一推论，反询问方若掌握了弹劾主询问方所提出证人的可信性的相应事项，反询问方在反询问中即可以提出，以此削弱甚至根本否定主询问方的证人的可信性，而达到推翻主询问方所提供证人证言的确立基础的目的。因此，只要与此弹劾主题有关的内容，都可以作为反询问的范围。
　　限制反询问的范围，其主要目的是集中案件的争点，实现反询问与主询问的对立统一。尤其在对抗制诉讼中，这一交叉询问的规则是非常必要的。

二、我国刑事审判中询问证人制度之现状

　　我国刑诉法和相关司法解释设立了询问证人制度，其中包括对于证人的交叉询问。我国刑诉法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”这一规定是证人证言作为定案根据的条件性规定，也是证人出庭作证的原则性规定。换言之，依据该条文的规定，我国的刑事证人必须出庭作证。证人出庭是交叉询问的前提，因而可以说该条文是交叉询问的基础性规定。在此概括性规定的基础上，现行刑诉法第156条进一步规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”这种询问证人的主体性和程序性规定即包含了交叉询问的内容，但并不全面。为便于操作，最高人民法院1998年5月29日在《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称“法释”）中对证人作证制度进行了补充。“法释”第143条规定：“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”由此，交叉询问制度便在我国刑事审判中有了明确的体现。我国的交叉询问虽然尚不能称为严格意义上的交叉询问，但较之既往询问证人的做法已有着很大的进步。整体观之，我国的询问证人制度还存在以下几点问题：
　　1．询问证人的主体复杂，主询问与反询问难以划分，交叉询问和对质诘问亦相互混杂。在询问证人的主体中，除公诉人、辩护人外，还有当事人和诉讼代理人，法官也可以进行补充性的发问。首先，就被害人而言，被害人在我国属于当事人，在公诉案件中可以亲自出庭，也可以委托诉讼代理人出庭。按照现有规定，公诉人提出证人并进行主询问之后，被害人及其诉讼代理人经审判长准许即可以向证人发问。那么此时被害人及其诉讼代理人对公诉人提出的证人所作的询问究竟是什么性质的询问？如果是主询问，就必须遵守禁止诱导性发问规则；如果是反询问，就得遵守反询问受主询问范围限制规则。由于公诉人提出的证人并非被害人提出的证人，所以对这种询问几乎无法划分界限，其应当遵循的询问规则也非常模糊。其次，就被告人而言，被告人作为当事人享有交叉询问和对质诘问的权利（a right to confrontation）。被告人对控诉方提出的证人展开的询问属于交叉询问，反之对本方证人进行的询问就属于主询问，其规则适用不难处理。但是，其对质诘问权如何体现？这就存在问题了。对质诘问（confrontation）是被告人与证人进行面对面的对质和相互发问，其目的是让被告人对证人提出反对与质疑，也让证人在法庭上指认被告人。⑹在我国现行法律规定和实务操作中，我们可以看到对质诘问的影子，却不能看到对质诘问的实像。
　　2．一概禁止诱导性发问，有违交叉询问的应有规则。“法释”第146条规定：“询问证人应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与案件的事实相关；（二）不得以诱导方式提问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。前款规定也适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人和被告人、鉴定人的讯问、发问或者询问。”由此可见，我国刑事诉讼是一概排除诱导性发问的。这种绝对性的禁止显然模糊了主询问与反询问的功能设置，违反了交叉询问的应有规则，妨碍了交叉询问制度发现案件事实真相的立法宗旨的实现。在对证人的询问之中，主询问重在让本方证人展开自己知道的案件事实，理论上推定其具有“证真性”功能。而反询问则重在揭示对方证人的非可信性及其证言的非真实性，所以具有“证伪性”功能。为此，主询问自然不得以诱导性发问方式实现其功能，反询问当然可以采取诱导性发问方式以检验对方证人证言的真实性。对主询问与反询问的功能，我国司法机关似乎缺乏足够的认识。
　　3．对于证人的各方询问在范围上没有限制，导致法庭上询问秩序混乱。我国现行刑诉法和司法解释都没有要求询问证人之各方在询问证人之前首先告知其询问范围。在理论上，询问范围与证明对象直接相关。尤其对于提出证人的一方来说，告知询问范围就是告知本方证人证言的证明对象，以使法官和相对方明确询问的主旨和内容。由于我国刑诉法没有询问范围的限制性规定，所以实践中对于证人的询问可以说是五花八门，秩序相当混乱。实践中并不鲜见的场景是：在庭审法官告知出庭证人的法律责任之后，证人被交给提出证人的一方进行先行询问，提出证人的一方对证人说“你将你知道的情况向法庭讲一讲”，证人便开始心领神会地陈述其知道的案件事实，其间提出证人的一方会穿插问话。如此结束主询问以后，法官问被提出证人的一方“是否要对证人问话”，被提出证人的一方回答“需要”，该证人就转向回答反询问方的任意性提问，有时该证人对于反询问方的提问直接说“我拒绝回答你的问题”，甚至怒目而视地与反询问方争吵起来，法官多次敲响法槌之后才能制止这种争吵。在对于证人的这种询问过程中，询问双方还会频频举手“反对”，法官通常来不及判断地告知被反对方“请你注意发问方式”。询问各方都进行了询问以后，法官问各方：“是否有新的内容要发问？如果没有新内容，询问到此结束。”有时对于证人这样被询问一通后，询问之各方乃至法官都不知道证人出庭究竟证明了什么。之所以会出现这种局面，其中的原因之一是我国刑诉法没有询问范围的限制。
　　在我国，刑事案件中出庭作证的证人数量本来就仅占全部证人的少数。而在这些“难能可贵”的少数证人出庭作证的情况下，作证的效果并不理想，大量的案件事实还得依赖于法官在庭后借助书面审查和集体讨论进行认定。我国刑诉法第47条的原则性要求经常表现为纸面上的没有实际约束力的规定，相反依据刑诉法第157条的例外性规定，即对未到庭的证人的证言笔录进行当庭宣读的做法则成为了常见的操作。证人证言的真实性怎样核查？开庭审理的意义是什么？诉讼公正如何确保？林林总总的问题值得人们深思。

三、构建适合于我国刑事审判的交叉询问规则

　　我国的刑事审判是以职权主义为其基本的构造，其主要表现是法官享有包括询问证人在内的证据调查权和审理进程的决定权。在此基础上，1996年刑诉法引人了对抗制的部分做法，对抗制的做法就表现在庭审举证主要由控辩双方进行，以及整个庭审过程中控辩双方都可以进行相互的辩论。这种辩论又是法庭调查阶段的分散辩论与法庭辩论阶段的集中辩论的结合。举证的当事人化和辩论的全过程化是当事人主义的重要特色。然而，我国刑事审判的“五阶段式”而非“两案件式”，⑺为法官行使诉讼进程的决定权留下了巨大的空间，从而与当事人主义的刑事审判有着明显的区别。所以我国的刑事审判是一种具有中国特色的混合式刑事审判。基于我国刑事审判的这一结构特点，忽视在询问证人时的交叉询问和法官的依职权询问，这都是不现实的。从上文的现状分析中我们不难发现，当前的问题是如何构建适合于我国刑事审判的交叉询问规则。
　　1．引入对抗制成分之后的我国刑事审判必须重新整合询问证人的主体，明确询问各方的询问性质，并理顺主询问与反询问的关系。
　　职权主义的刑事审判实际上也存在着对于证人的主询问和反询问问题。不过在完全的职权主义诉讼中，主询问与反询问的对抗性没有当事人主义那么白热化，其针对性也没有当事人主义那么绝对化，法官依职权进行的询问往往占主导地位。在职权主义中加入当事人主义的成分之后，法官依职权对证人的询问就应当退居辅助或者补充地位，证人证言的真实性主要应由当事人双方之主询问和反询问予以检验。由于我国公诉案件中的被害人及其诉讼代理人可以出席公诉案件的法庭，并可以对任何一方提出的证人进行询问，刑事附带民事诉讼的当事人及其诉讼代理人也可以在其主张范围内对任何一方的证人展开询问，所以在我国的刑事法庭上，出庭证人经常成为“众矢之的”，精神上倍受折磨，心理上不堪重负，这也是造成证人不愿出庭作证的重要原因之一。不仅如此，由于询问证人的主体的多元化，提出证人的一方很难从法律上保护本方证人，再加上我国缺乏交叉询问的规则，对于证人遭受的种种痛苦只能听之任之。在此情境下，证人常常要么拒绝回答问题，要么答非所问，要么干脆与询问方对阵而争吵不休，询问证人的场面经常是“寂寞”与“热闹”的怪异结合。笔者认为，要摆脱当前询问证人的这种困境，必须从整合询问证人的主体上人手，同时明确各方询问的性质，以理顺主询问和反询问的关系。为此，笔者建议：
　　第一，除提起附带民事诉讼外，被害人及其诉讼代理人不得出席公诉案件的法庭。在公诉案件中，纵然被害人就刑事部分确实存在不同于公诉人的控诉意见，但也只能在开庭前向公诉机关提出，或者在一审判决作出后通过抗诉申请提出，以此保护被害人在公诉案件中的话语权。
　　第二，附带民事诉讼的当事人及其诉讼代理人原则上不得向公诉人和辩护人提出的证人进行询问，除非其就民事部分提出的证人与公诉人和辩护人提出的证人重合。因为附带民事诉讼在本质上属于民事诉讼，奉行“谁主张谁举证”原则，故对于刑事部分的证人不应当有着借机发问的权利。与此原理相一致，公诉人和辩护人也不得对于附带民事诉讼当事人提出的证人借机询问。通过询问证人的这种主体整合，出庭证人的心理负担和精神折磨必然得到减轻。
　　第三，明确各方主体询问的性质，理顺主询问与反询问的关系。鉴于我国刑事审判的混合模式，对于出庭证人的询问毫无疑问地存在主询问、反询问和法官依职权询问这三种形式。主询问是提出证人一方的主导性询问，其询问主旨和内容由提出证人的一方决定。反询问是被提出证人的一方的反对性询问，其询问内容必须具有针对性，而不可以漫无边际。法官依职权询问是在主询问和反询问结束之后的补充性询问，当然以主询问和反询问的内容为基础，且不具有对于主询问和反询问的对立性质。于是之故，主询问的“主导性”、反询问的“反对性”和法官依职权询问的“补充性”得以明确。由于诉讼利益的不同决定了主询问与反询问的对立关系，而证人证言的真实与否又决定了主询问与反询问的统一关系，所以主询问与反询问是对立统一的关系。
　　2．以中国特色的混合式刑事审判为前提，同时顺应交叉询问的内在规律性，构建适合于我国的交叉询问规则。
　　中国特色的混合式刑事审判是将控辩双方的积极对抗和法官的职权作用溶于一体，以求发现案件的真实。在我国检警法三机关“相互配合”关系发生作用的情况下，控辩对抗的非均衡性尤其明显，发现真实的刑事审判目的就必须借助更多的法庭调查手段，才可能得以实现。而为了降低对抗而非均衡的控辩关系对于发现案件真实的负面影响，⑻规定证人出庭作证，并允许对证人进行主询问和交叉询问，这是在当前刑事审判模式中强化法庭调查手段的重要举措，也是协调我国刑事审判的目的与结构的一致性所不可或缺的措施。基于这样的现实需求，我国刑诉法必须作出如下调整：
　　第一，规定绝大多数情形中的证人必须出庭作证。交叉询问规则的构建前提是证人出庭作证，没有证人出庭就没有交叉询问。我们固然不是为了交叉询问而要求建立交叉询问规则，进而要求规定证人出庭。问题是在证人不出庭的情况下，所谓发现案件真实将会是一种什么样的情形：证人不出庭，证人证言本身的真实性就难以核查，所谓开庭审理实质上就沦为了书面审理，案件事实方面的许多分歧和争点也就难以消除，多数情况下法官只能依其职权主动认定案件的事实。由于法官毕竟不是神仙，所以在证人不出庭时，法官依职权认定案件事实就难免有“擅断”的嫌疑，由此作出的判决也很难保证是“用事实说话”的判决。要“用事实说话”，要查明案件的事实真相，就必须规定证人出庭作证。当然，这并不否认可以存在例外的情形。
　　第二，设立禁止主询问方诱导性发问规则和反询问受主询问范围限制规则。交叉询问属于对抗制刑事审判必不可少的法庭调查手段。典型的交叉询问必须遵循上述两项规则。我国的刑事审判既然引入了对抗制成分，交叉询问自然也在引入之列，这在前文中已经有所介绍。然而，一如前文所述，我国刑诉法却没有确立严格的交叉询问规则，故而导致了诸如询问秩序混乱等许多问题。为了弥补刑诉法的不足，相关司法解释补充规定了询问证人的规则，但其一方面一概禁止诱导性发问，从而顾此失彼地使得证人证言的真实性无法查明；另一方面，又没有规定反询问必须受主询问范围限制，使得反询问方可以借机发问而扰乱询问秩序、逃避举证责任。我国询问证人的规则极其不合理，由此也可见一斑。笔者认为，“法释”第146条的不合理规定应当废除，我国刑诉法应当借鉴美国的做法，确立交叉询问的上述两项规则。其理由已在上文中有所体现。
　　第三，弱化法官在询问证人上的职权作用。对于证人的询问应当由提出证人的一方和被提出证人的一方“为主”来进行，法官按照询问证人的规则实施适度的干预，这无论在职权主义还是在当事人主义的审判中都是必要的。但是，如果法官完全取代当事人对出庭证人进行主要的询问，那就是越俎代庖，就是超职权主义。在我国混合式的刑事审判中，法官的职权作用固然不可以忽视，但在构建起交叉询问的上述两项规则之同时，法官依职权询问就只能是补充性质的询问了，并且在控辩双方对证人询问过程中，法官还不能任意打断或制止控辩双方的询问，除非存在法律规定的合理事由。由于反询问具有弹劾主询问方的证人资格和检验其证人证言的真实性的作用，所以对于反询问方就证人资格上的提问，法官不能认定为“与本案无关”而予以制止，对于反询问方实施的诱导性发问，主询问方不能提出“反对”，法官也不能认定为“方法不当”而制止其发问。因此，刑诉法第156条中“审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止”，以及“法释”第146条中“（一）发问的内容应当与案件的事实相关；（二）不得以诱导方式提问”等，这些赋予法官制止询问权的规定应当修改。
　　刑事审判的中国特色不能与刑事审判的内在规律相违背，这是很简单的道理。在引入对抗制做法之后的刑事审判中，我国刑诉法必须在交叉询问规则和相关制度上作出上述重建。

注释与参考文献
　　⑴薛波主编、潘汉典总审订：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第354页。
　　⑵see black’s law dictionary（fifth edition），p800．
　　⑶张卫平：《交叉询问制：魅力与异境的尴尬》，载《中外法学》2001年第2期。
　　⑷参见陈健民：《美国刑事诉讼中交叉询问的规则与技巧》，载《法学》2004年第4期。
　　⑸《federal rules of evidence》611-b：scope of cross-examination should be limited to the subject matter of the direct examination and matters affecting and credibility of witness．the court may. in the exercise of discretion，permit inquiry into additional matters as if on direct examination．
　　⑹see black's law dictionary（fifth edition），p272．
　　⑺对抗制刑事审判分为“控方的案件”（prosecutor’s case-in-chief）和“辩方的案件”（defense's case-in-chief）两个大的阶段，在诉讼进程上体现了当事人主义。
　　⑻笔者认为，刑事诉讼中的控辩关系是对抗关系，但永远不可能成为均衡的对抗关系。这是刑事诉讼与民事诉讼的重大区别。