辩诉交易的历史溯源及现实分析

　 摘　要:普通法的刑事司法经历了司法不鼓励自白、辩诉交易在实践中广泛开展并最终获得合法性地位的历史过程。当事人主义模糊了民事诉讼与刑事诉讼的界限,辩诉交易的盛行与对抗制诉讼的低效率、不可预测性等因素密切相关。美国的辩诉交易因其导致司法腐败而备受争议。在我国,由于并不存在实行这一制度的内在机制和压力,辩诉交易应当缓行。　　

　 关键词:辩诉交易　　实质真实　　诉讼经济

　 “辩诉交易”(plea bargain)对于我国法律人而言早已不感到陌生,不少人建议将该做法引入我国刑事诉讼领域。然而,许多论者忽略了这样一些事实:尽管辩诉交易具有弥补检察机关证明不足甚至具有诉讼经济的作用,但该制度存续的条件具有特殊性;从我国诉讼制度看,并没有实施该制度的必要性和迫切性;实施这一做法,对于我国长期贯彻的实质真实发现主义起到的是瓦解作用;在法治初创时期,对于唤起民众对法制的信心起到的也是相反的效果。
　 一、辩诉交易的历史溯源〔1〕
　 阿尔伯特?w?阿尔斯楚勒〔2〕考察了有罪答辩的早期历史、辩诉交易的产生过程和辩诉交易的近期历史,将辩诉交易的历史大致分为司法不鼓励自白、辩诉交易的产生和发展两个阶段:
在普通法的最初时期,甚至在诺曼征服以前,“自白”虽然可以作为定罪的一个手段,但在中世纪,有罪供述明显是极不寻常的。普通法法庭对任何形式的有罪答辩持否定态度,特别是对辩诉交易。因此,法官们甚至不鼓励那些通常符合自愿性的有罪答辩。wWw.lw881.com一个基本的规则曾经是,政府人员允诺给予宽大处理来换取自白,这种允诺将会使法庭外的自白无效。〔3 〕显然,按照这一规则,每一个交易得来的答辩都将无效。
　 布莱克斯通(blackstone)的《英国法释义》提到法庭“常常会建议被囚禁者撤回这一答辩。”对于这一司法现象,大多数英国和美国作者表示赞赏。但是,也有人提出不同意见,杰里米?本修( jeremybentham)在其所著的《司法证据的理性》中指出:“当被告人作(有罪答辩) ,法官会努力说服他放弃这一答辩,并且代之以相反的答辩———无罪答辩。”这样的做法在司法实践中正逐渐地流行,他批评说:“因自己的邪恶而懊悔的恶人提供赎罪能够做到的一切:法官———被选出的主持正义的官员———却回绝他表达自己的懊悔,让他以赤裸裸的谎言来取代事实真相。”〔4 〕不过,本修并没有建议更自由地接受有罪答辩,而是敦促废除有罪答辩并以更谨慎和更严格地询问被告人来代替,这种询问是为了“保障他不被不正当地定罪”〔5 〕。直到19世纪后25年,在许多案件中,当被告人最初试图进行有罪答辩之后,法庭会劝说被告人去耐心地接受审判。〔6 〕
　 在普通法的发育期以及此后的若干世纪,法庭不愿接受有罪答辩的原因主要是:
　 首先,这些答辩明显不足为信。有些人自认谋杀,但从来没有被定罪;还有些人声称盗窃财物,实际上这些财物从来没有脱离物主的控制。因此,让当事人充满恐惧或者怀着被宽恕的希望,而不是鼓励他们依其能力收集可能导致反证的否定性证据,是既不宽大也不公正的。为了避免迫使无辜者受损害的可能性存在,就不应轻信和接受有罪答辩。〔7 〕
　 其次,当时英国重罪被告人没有律师为他们辩护。19世纪晚期以前,在美国的诉讼中,律师也不出席法庭审理,出庭的“法定代理人”也没有经过专业训练,对案件中提交的证据几乎无所作为。〔8 〕在这种情况下,法官承担了使这些被告人“不因缺乏有关法律事项的知识而遭受困苦”的基本责任。〔9 〕法官在审判过程中发挥着忠告者( counselor)的作用。
　 最后,死刑是适用于每一项重罪的法定刑罚,有罪答辩无异于自杀。英格兰的死刑于1819年达到一个高峰,死刑成为220项犯罪适用的刑罚。尽管法官可以提出建议并能够确保获得皇家的赦免,其他技术手段对于使死刑失效也同样有用。然而,那时的法官并不运用这一权力来换取被告人作有罪答辩。到了19世纪中叶,法院仍然禁止检察官为获取证言进行交易。法院的说法是,用给予宽免来换取情报,这一权力“依据的是审判权的性质”〔10〕。
　 在英美法律制度的大部分历史时期,有罪答辩更多的是不被鼓励。只有到了内战以后,在美国上诉法庭的报告中才开始出现辩诉交易案件。十九世纪末二十世纪初,当辩诉交易的影响越来越大,对此,通常的司法反应都很谨慎,与下面这段话所表达的差不多:“当总的来说他(被告人)在进行辩护时候,导致他进行有罪答辩的最低限度的意外或者影响,都应当成为允许将有罪答辩改为无罪答辩的充足理由。”在当时,“造成当事人放弃权利和利益的任何压力———不论其多么轻微———都是不允许的。法律不能容忍在太平上不利于他的一侧施加哪怕是最轻的重量。”〔11〕
　 在20世纪20年代,许多州和城市刑事法院都表现出对有罪答辩的过分依赖,有罪答辩率得到了实质增长,在不同司法辖区,辩诉交易已经日常化,到了1921年,辩诉交易案件的数字稳定增长为90%多,直到今天,这个数字稳定保持在90%多以上。有学者批评说,这一数字使“公众知道了拍卖的精神多么严重地主宰了刑事司法的过程。”〔12〕
　 到了1970年,正当程序革命到了尾声,美国联邦最高法院确认了辩诉交易的正当性。1970年在美国联邦最高法院就布雷迪诉合众国(brady v. the united states)案件作出裁决,“承认明示答辩中辩护律师的重要性后,答辩交易终于获得了合法性的地位。”这一裁决坚持辩诉交易“在刑法和刑事司法中由来已久”〔13〕并且“答辩协商后对指控的调整不仅是(刑事)程序的本质部分而是有着许多理由的符合人们的较高期望的部分”。〔14〕1971年在桑托拜洛诉纽约( santobello v. new york)案件中,美国联邦最高法院批准了辩诉交易的做法,并认为这一做法是“非常令人想望的”,是“司法的重要组成部分”。〔15〕
　 值得注意的是,辩诉协商的历史乃是为自证其罪施加压力的历史。美国人在刑事司法的历史发展中提升了刑事被告人的尊严。“鞭笞、拷问架、指拶已经让位于米兰达警告(miranda warnings) ,私刑和血亲复仇也已经罕见了。”但辩诉交易的做法却恰恰表明,刑事司法中更加依赖被告人的有罪供述。辩诉交易的做法以及那些表示赞同的似是而非的议论,与刑事司法史上曾经存在的观点形成了鲜明的对比。在中世纪后期和文艺复兴时期,英国的法院不鼓励进行有罪答辩的做法被认为优越于欧洲大陆,那时在欧洲大陆,自白被认为是“证据之王”。刑讯和虚假的赦免允诺常常被用于引诱被告人去供述。欧洲大陆对自白的倚重被认为是建立在那里的证明标准比英格兰更高这一事实基础上的。在那里,单一证人的证词或者任何数量的情况证据都不能保证给一项严重的罪行定罪。因此,自白就成为大量案件中给被告人定罪的关键,这一事实还导致使用不寻常的手段去获取口供。在一定意义上说,今天的情况已经不同了。盎格鲁———美利坚的司法与欧洲大陆的司法相比,在证明方法上远为形式化、花费大得多也更极为耗费时日,围绕审判过程形成的对权利的精密保障为辩诉交易的盛行提供了一个压力来源。美国式的控告式诉讼实际上已经变成比任何欧洲的“审问式”诉讼制度更依赖于以被告人自己的嘴来证明其有罪。〔16〕
　 二、辩诉交易产生及存续原因
　 辩诉交易能够在美国盛行主要是与陪审团制度的高成本、低效率密切相关的。此外,这种诉讼制度的存在还与对抗制诉讼的结果对于控辩双方来说具有高度的不确定性、被告人自愿认罪被看作是与民事诉讼当事人的自认具有同等不需要进行证据调查的效力等因素有关。除了案件负担的增加外,这些因素恰恰是中国刑事诉讼中不存在或者不明显的。
　 第一,案件负担不断增加。辩诉交易之所以产生和存在,应当首先归因于犯罪案件增多而美国对抗制诉讼的效率低下。有学者对17世纪末和18世纪初的老贝利( the old bailey)审理案件的情况进行了调查研究,结果发现,当任何一方当事人都没有延请律师的时候,当非正式选择的陪审团可以在解散前参与若干个案件的审判的时候,并且当证据法几乎完全没有获得任何发展的时候,陪审团审判是极为迅捷的。因而,产生辩诉交易的那种执法上的压力是很小的。在许多案件中,当被告人最初试图进行有罪答辩之后,法庭会劝说被告人去耐心地接受审判。同样的情况也出现在美国,劳伦斯?弗里德曼在对19世纪后半期美国一些地方的审判情况进行研究后得出结论:“大部分??‘审判’过程很短,多数被告__人没有律师,他们对于如何回答或抗辩笨拙应付,对于证据的准确性也很少争辩。??这种制度由外行或者只花很少时间、精力办案的律师主持,无须侦查或证明的技巧,审理本身可能就是辨别罪与非罪的好途径。”〔17〕在这种情况下,对于辩诉交易的期待并不高。
　 不断增加的案件负担对司法实质性地依赖有罪答辩起到促进作用,这包括两个方面:一是由实体刑法的扩大部分引起的案件负担的增长。20世纪60年代美国出现了“犯罪浪潮”。当传统的犯罪不断增长的同时,吸食大麻和其他无被害人案件也在大幅度增长,刑事案件的负担通常从一个十年到下一个十年成倍增长,而司法资源的增长则颇为有限。在哥伦比亚地区,重罪案件审判时间平均由1950年的1.9天增加到1965年的2. 8天,〔18〕并且在落杉矶,重罪案件审判时间平均由1964年的3. 5天增加到1968年的7. 2天。〔19〕二是诉讼状况发生了变化,美国的诉讼程序繁琐,“随着专业律师的出庭,审判变得日益复杂,最终不可避免地导致诉讼演化为有罪答辩。”〔20〕另外,随着被告人诉讼权利的强化,诉讼的对抗性也有所增强, 20世纪80年代,时任美国司法部副部长的鲁道夫?吉里安尼指出:“州和地方级的刑事审判体系有崩溃的危险,原因在于两方面:经受大量案件的重压;诉讼程序繁复重叠,美化被告的权利,使它高于一切其他人的权利。”〔21〕这都导致诉讼效率变得低下。阿尔伯特?w?阿尔斯楚勒提到,“正当程序革命”的一个主要影响是增强了导致辩诉协商的那种压力。这是因为,最高法院的裁决造成了不断增长的刑事案件负担。检察官被要求将一大部分资源投入到上诉审诉讼中,检察官和审判法官将大多部分时间花费在审前动议和审后判决程序中。另外,法院的判决可能也造成了刑事审判时间的更加延宕。因此,“正当程序革命”直接激发出更为强烈的辩诉协商。于是权利就成了用以讨价还价的工具,并且,辩护律师宁愿坚持就禁止非法取得的证据举行听证,从而可能提出证据是非法的主张来换取检察官在辩诉交易中作出让步。人们有理由相信,美国的辩诉交易是在对抗式诉讼效率过分低下、案件大量积压、金钱耗费惊人的情况下产生的。1981年《美国新闻与世界报道》指出:“在大城市地区,从逮捕到审判拖延6个月以上是常事。专家说,拖延的毛病在于:繁多的案情摘要、律师或证人时间上的冲突和法官的低效率。”〔22〕托马斯?r?戴伊和l?哈蒙?奇格勒在《美国民主的讽刺》一书中也提到:“美国法院每年审理的案件多达1000万以上,多数案件在州和地方法院审理,联邦法院审理的也约有20万件。虽然多数案件在开庭审理前就解决了,但每年仍有2万件案子要进行实际审判,即上诉到联邦法院的案子要有2万件。每年最高法院受理的案件不下5000件,而它实际能审理的不足2000件。”〔23〕他们还指出:“超负荷运转也是造成许多不公正审判的原因之一。越来越多的争端集中到司法界解决,不仅使法院拥挤不堪,而且也使司法费用直线上升。有的案件在法院备审录上停留多日,以至多年得不到审理,在国内案件中??”〔24〕在这种情况下,辩诉交易就成为提高诉讼效率的救命稻草,“一些专家认为,司法体系如此依赖答辩交易〔25〕,以至于如果所有的案件都不得不去审判的话,司法将归于终止。通常人们认为,答辩交易的产生源于不断增长的案件工作量压力。”〔26〕苏斌教授就曾说过:“我们的国家绝对没有足够的人力、物力、财__力按正当程序处理每一案件,这是从来不会发生的。”〔27〕
　 不过,有批评者认为辩诉协商的增长可能不能用案件负担的压力来解释。的确,当所提供的大多数让步是为了说服被告人进行有罪答辩时,提交给地区法院的重罪案件的数量随之下降,并且美国检察官的人数得到实质性的增加。对于加强了提供给进行有罪答辩的被告人的让步的一项可能的解释是简单的,那就是强调最大的收益和最小的劳动的官僚主义态度在检察官的群体中变得愈加显著。〔28〕美国学者爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽等人也指出:“如今答辩交易无论在案件工作量大或小的管辖区都很盛行,这使得一些学者不由得怀疑答辩交易最初是因为案件工作量压力而发展起来的通常臆说。”〔29〕
　 第二,对抗制本身具有不可预测性。利益冲突的双方通过让步达成协议,通常是由某种不确定性和危险性决定的。由于无法确切地预见某一期望结果的发生,而且清楚地知道那个与所期望的结果相反的结果意味着付出最为沉重的代价,这就为他们各自向对方作出让步以换取较低期望值的实现提供了条件。
　 辩诉交易能够如此盛行,表明控辩双方的协议是容易达成的。其奥妙在于对抗制存在的缺陷。因为陪审团审判与职业法官相比,一个明显的缺陷是作为陪审员的那些外行法官的司法理性不足,他们有时过分地依赖于直觉,而且容易被控辩双方的法庭技巧所迷惑。因此,在由陪审团进行审判的案件中,控诉方仅有确实、充分的证据是不够的,缺乏足够的法庭经验或者举证、辩论失误,也会惨遭“滑铁卢”。在实行职权主义诉讼的大陆法系国家,这种危险性就要小得多,这是因为控辩双方所面对的是深具法律素养,富有法庭经验、积极探索事实真相而且不易被控辩双方的法庭“伎俩”所蒙蔽的职业法官。由陪审团进行的审判,就审判结果来讲具有高度的不可预测性。为了避免这种危险的发生,一方与另一方达成本方可以接受的协议,可以说是明智的。
　 当公诉人有绝对的把握使自己的指控得到完全支持时,难以想象他会舍重就轻,所以美国的检察官曾言,只有在那些审判有困难的案件中,他们才会为获取有罪答辩而进行交易。〔30〕当被告人绝对确信自己将被判决无罪时,趋利避害的普遍心理必然使他坚持把官司进行到底而不是选择进行有罪供述。但在面临被定罪量刑危险的情况下,就不能不考虑以有罪答辩避免使自己落到最糟糕的境地。
　 第三,辩诉协议的达成意味着控辩双方“双赢”。辩诉交易意味着被告人放弃审判权利,由此获得的报偿是检察官降低起诉、法庭给予从轻发落———这种报偿不仅体现在被告人被以较轻犯罪而被定罪和他们获得较轻的处罚上,而且意味着检察官获得一个胜诉记录。
　 美国检察官坚持说“半个面包胜似没有面包”,辩诉交易使检察官在证据不充足或者对胜诉没有把握去情况下赢得一次“胜诉”机会,不至于满盘皆输,这是检察官可以从中获得的利益。被告人也可以从中获得好处,如果他是有罪的,他可以从中获得从轻发落。有关调查表明,在1917年,一名作有罪答辩的弗吉尼亚州的被告人得到缓刑判决的机会是他经过审判得到同样判决的机会的2. 3倍。在1927年,这一比率增加到6. 3倍。在佐治亚州,所有在审判中被定罪的被告人中有38%被判决入狱。在1916年到1921年的5年间,当这个数字保持不变时,在作了有罪答辩后得到入狱判决的被告人的比例却由24%下降为13. 5%。1926年在芝加哥,所有重罪案件有罪答辩的78%是就比最初提出的指控罪名为轻的犯罪而进行的。在指控犯有重罪的案件中,大部分有罪答辩都根本不是就重罪进行答辩的,而是就轻罪进行答辩。1926年在纽约州,所有有罪答辩的85%比起初提出的指控罪名为轻的犯罪而进行的。在密苏里州,“在起诉认否程序( arraignment)中的有罪答辩减少了大约一半在城市中给予惩罚判决的机会。”1929年伊利诺斯州的调查结果是:“如果一个人以作有罪答辩为始,则获得缓刑的机会是一个人作无罪答辩并坚持自己无罪的大约二又二分之一倍。”1927年纽约州的调查发现,提出有罪答辩获得缓刑判决的机会是被告人在审判中被定罪的两倍多。
　 第四,民事诉讼与刑事诉讼的界限有些模糊。辩诉交易得以成立需要一定的法制条件,那就是被告人作有罪答辩,与民事诉讼当事人的自认具有类似效果,也就是说,“其在普通案件中,被告可‘服罪’即认罪,或‘不服罪’。若彼已服罪,则法庭可随意判罪而不需审问“。〔31〕这种只要被告人自愿认罪则无需进行法庭调查即可转入量刑程序的做法,植根于这样的观念:刑事诉讼在某些方面与民事诉讼相同或者相近,刑事被告人的承认具有与民事当事人的承认同等的法律效力。
　 在英美国家,被告人被认为是理性的人,当他明知进行有罪陈述将导致被定罪量刑的危险仍然这样做,则通常意味着在没有必要自诬也没有强迫自证其罪的压力下,他所做的不利于自己的陈述是真实的。这种直接采纳被告人的自认加以定罪的制度,与民事诉讼中只以发现案件形式真实为满足的制度相近似。与之形成鲜明对比的是,欧陆刑事诉讼中采取实质真实发现原则,即使被告人自愿供述有罪,也要展开法庭调查,务必发现案件真相。而英美国家的法官对案件真实发现的责任比他们在欧洲大陆的同行要轻得多。
　 三、对辩诉交易的不同看法
　 在美国,辩诉交易颇为盛行, 95%以上的刑事案件是通过这个办法解决的。辩诉交易制度的支持者认为,辩诉交易这类制度带来的某些混乱“时常是自由和法律程序的代价”,“华盛顿大学法律教授吉拉?卡普兰说:‘设计这个体系的目的是公平地起诉人民,而不是控制犯罪的蔓延。’”〔32〕
　 有时也会听到来自欧陆国家的学者对辩诉交易制度的赞赏。德国学者赫尔曼支持辩诉交易的做法,他认为:辩诉交易在一些国家流行,“正式的理由是说,案件增加了,公诉人的法院负担加重了。但这个理由并不是绝对的,更重要的是公民以新的方式发现了。在前几年,公民服从于国家,但近几年这种观点变了,认为公民是国家、政府的一部分,应该参加国家管理,公民被教育要同国家滥用权力做斗争。反映到刑诉中,就是公民要处理自己的问题,不愿处于低于国家的地位。”所以辩诉交易在西欧国家的出现“是件大事,因为个人不是国家的附属物,而是独立的个体,故而要求把诉讼权利掌握在自己手里,而不是消极等待诉讼结果。”〔33〕这一观点是很耐人寻味的。不过,赫尔曼的观点并没有阐述得透彻,盖因按此观点,民事诉讼和刑事公诉案件当事人进行交易(我国是以和解和调解的形式出现的)以把握诉讼的结果比较容易被人理解,刑事诉讼公诉案件中的“公民要处理自己的问题,不愿处于低于国家的地位”,似乎未必尽与实际情况相吻合,至于“把诉讼权利掌握在自己手里,而不是消极等待诉讼结果”似乎也不是新的诉讼动机,从辩护权行使的第一天起,被告人已经是在这么做了。
　 美国人对辩诉交易一直都有反对的声音。在20世纪20年代,芝加哥犯罪委员会的主任将辩诉交易谴责为“玩弄犯罪”( falteringwith crime) 。伊利诺斯进行的一项调查得出的结论为他的话增添了一个注脚,其结论是,辩诉协商“告诉芝加哥的犯罪者,刑法和刑法手段并不真的意味着是一场买卖。这———将会显示出———简直是对犯罪的直接的鼓励。”美国学者爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽指出:“谈判是民事诉讼中一项由来已久的技巧。法官鼓励民事诉讼的双方当事人通过谈判达成一致意见,谈判也被认为是民事诉讼当事人一项适当的做法。可是,谈判(或答辩交易)在刑事诉讼中却倍受争论,法院只是近来才承认答辩交易是一项合法做法,而一些评论家对此则断然反对。”〔34〕有的批评者责难有罪答辩制度的反理性。《芝加哥论坛》称它是“无能的、无效率的和懒惰的司法方法。”〔35〕阿尔伯特?w?阿尔斯楚勒直斥辩诉交易的做法荒谬,他指出:“我们解决刑事案件的制度在其审判程序方面日趋复杂,而在绝大多数案件中人们纷纷采取规避审判的简易做法,这两个方面双双表现出荒谬性。由于对美国陪审团制度颂扬过分,这一发现事实的机制已经变得如此繁琐和靡费以致我们的社会拒绝去适用它。我们不去重新审视正在实行的过于精致的审判程序,却宁愿给大多数刑事被告人施加压力,让他们放弃甚至更为快捷的审判形式,而这种审判恰恰曾经是被当作被告人的一项权利而慷慨地提供给他们的。”〔36〕
　 检察官用“半个面包胜似没有面包”来为他们积极参与甚至主导辩诉交易进行解释。有论者批评说:“检察官发表的言论表明每年的‘有罪判决’数以千计。但90%多的‘有罪判决’建立在‘交易日’达成的辩诉交易之上,这种交易是在对被保证给予的、有名无实的刑罚期望的基础上达成的,它给予的是最廉价的出路,实际上达成的是对违反法律的许可。”还有人尖锐地指出:“检察官的解释是,他所得到的是最好的。这样一个说法??可以??被用作为脆弱和粗率的控诉开脱。”〔37〕
　 其他批评针对的是检察官在辩诉交易中的动机,而且他们不接受在一场辩诉交易中检察官通常会确保这一做法符合公共利益的观点。许多检察官热衷于辩诉交易的真正原因是“对于审理一起薄弱的案件怀有不寻常的恐惧心理”。〔38〕有论者提出了检察官进行辩诉协商的其他原因———与刑罚学无关但与地方政策有关的原因。〔39〕

　 对于被告人进行辩诉交易的动机,人们也提出质疑。法院和许多学者争辩说,承认有罪表明了忏悔的态度,这就使进行有罪答辩的被告人比承受审判的被告人获得较轻判决具有了合理性。然而美国伊利诺斯州的调查表明,辩护义方进行辩诉交易并非出于悔罪,“它是一种辩护策略。”纽约州调查报告在提到有罪答辩数字的增长之后,也提出:“不是因为这些犯罪被告人对他们的过错有了更深的悔恨??而是与在司法体制内的特定状况下冒险有关的辩护技巧的增进。”〔40〕
　 不幸的是,辩诉交易制度有时使无罪的被告人为了避免严厉的刑罚而选择作有罪答辩。又的批评者将辩诉交易视为对被告人的权利的威胁。〔41〕
　 不同的诉讼角色有着不同的心理。警察对辩诉交易感到的往往是苦涩。他们是最初接触到犯罪造成的灾难性后果的人,对犯罪的危害和被害人的状况有着深切的体察,他们不愿意看到正义以打折扣的方式实现。丹尼尔?弗雷德(danial freed)在其文章《正义无制度》( nonsystem of justice)中谈到:“警察最先接触犯罪。他们率先感受被害人的痛苦、街道上存在的危险、违法者的暴力。警察的主要任务是查寻并逮捕那些犯有严重罪行的罪犯。对于这样的官员来说,看到法庭立即将被告人保释出去,或者检察官为了获取对于较轻罪行的有罪供述而减少指控,或者法官排除了认罪证据,或者缓刑执行官承担监督被释放者的任务但却每个月只花费几分钟去检查他们时,往往感到泄气。”〔42〕
　 被害人对于辩诉交易的做法更是抱怨连连。他们是犯罪行为直接侵害的人,对于正义的诉求也最为强烈,辩诉交易招致的是他们强烈的不满。这种交易往往忽略被害人的利益,至今受到不少学者和一般民众的批评。有人指责说,由于为了达成这一交易,一些指控被终止、刑罚被减轻,辩诉交易允许有罪的人逃脱对其罪行的完全惩罚。1981年《美国新闻与世界报道》登载了特德?杰斯特的文章《我们与犯罪作斗争一直失败》,文章提到,辩诉交易常常引起被害者的抱怨,被害者抱怨说“可能判处的严厉刑罚时常经过协商而消失了”。一些最高级的法官则批评说“扩大辩诉交易的办法等于邀请人犯罪”。前任首席大法官沃伦?e?伯格诘问:“如果流传这样的话??你犯两三种罪而只付出犯一种罪的代价。我们会惊奇吗?”〔43〕
　 更值得注意的是,辩诉交易曾给美国的司法带来一股腐败的风气。苏斌教授指出:“如果检察官和辩护律师双方都恰当履行职责,则我们的制度就会公正、高效地运行。”〔44〕这句话反过来就是,如果检察官和司法官员以及辩护律师不能恰当履行职责,则刑事司法制度就容易陷入腐败的泥沼。辩诉交易的发展历程证明了这一点。
　 在19到20世纪世纪转换之际以及其后,美国一些法院出现声名狼藉的腐败问题,这种腐败明显应归咎于日益增长的辩诉交易的做法。早在1885年,一个城市的市长罗德?艾兰德(rhode island)就在安排与州检察长进行辩诉协商中扮演了中介人的角色。到了1914年,一名纽约辩护律师有一份帐目表,他与一名治安法官的财务分配使他能够“出现在夜(night)法院门前的街上并且带着就一些判决达成的交易离开,其收费标准是:判处10天收费300元,判处20天收费200元,判处30天收费150元。”这个事实,伴随着19世纪后期和20世纪初期城市刑事司法的腐败状况,可能有助于解释辩诉交易不顾上诉法院的谴责的增长。
　 四、辩诉交易在我国
　 应当缓行总的来说,我国实际并不存在实行这一制度的内在机制和压力。我国与日本相似,有着精密司法的现象,诉讼中存在高度的可预见性。在我国,审判活动是由职业法官进行的。而且,由于诉讼活动的实际重心在侦查阶段,案件经过长时间的侦查和审查起诉,认为“事实清楚,证据确实、充分”才提起公诉(如检察官认为手中的案件属于疑罪案件,依法依理他根本不应起诉) ,判决结果的可预见性很高,有罪判决的比例一般在95%以上。两相比较,我国刑事审判中的确定性与美国刑事审判中的不确定性形成鲜明的对比,美国刑事诉讼中无罪判决率高达30% ,因而,在美国刑事审判中大行其事的辩诉交易在我国究竟有多少应用的余地,不能不令人怀疑。另外,辩诉交易制度容易催生司法腐败,为司法人员在办案过程中上下其手提供便利。
　 事实上,在我国,辩诉交易的基本条件也不具备,贸然采行这一制度,很容易酿成冤错案件。要实行辩诉交易制度,至少有两个条件需要满足:一是切实保障有罪供述的自愿性,杜绝刑讯逼供和其他非法获取口供的做法。二是实行强制辩护制度。辩诉交易表现了从繁琐的程序中退却的愿望,实践中这种做法还意味着我国刑事司法从实质真实发现原则退却。
　 辩诉交易是以形式发现主义为基础的,只要被告人认罪而且此一认罪是出于自愿,基于人的理性预设,就不必进行法庭调查直接进行量刑。这种做法明显异于我国以及大陆法系国家刑事诉讼的基本精神。我国刑事司法活动中注重实质真实发现,将被告人自愿认罪与民事诉讼当事人的自认的效果截然分开,只有被告人认罪没有其他证据的,不能认定其有罪和判处刑罚。不仅中国如此,大陆法系国家都实行这一原则。
　 实质真实与形式真实的一个重大区别,是法院对于事实的认定是否受当事人的意思表示拘束的问题。法院对于事实的认定不受当事人意思表示的拘束,务期发现真正的真实的,为实质真实发现主义〔45〕。在大陆法系国家,刑事诉讼中实行实质真实发现主义,不受被告人认罪的约束,即使被告人已经认罪,法院仍需调查必要的证据,确认该供述的真实性。法院对于事实的认定受当事人意思表示的拘束,仅须发现形式的真实的,为形式真实发现原则。英美国家对于刑事被告人的自愿承认有罪,可以不必进行法庭调查遽认其有罪,实行的便是形式真实发现主义,但对于被告人不承认有罪或者保持沉默的,则需要通过控诉方的法庭举证达到说服陪审团确信有罪的程度。
　 民事诉讼所涉及的主要是个人权利问题,包括财产权、人身权等实体权利,还涉及诉讼程序的公正性以及诉讼效率问题。刑事诉讼涉及的主要是公共权利问题,判决的结果直接以被告人的人身自由甚至生命的予夺为内容。在英美国家,刑事诉讼与民事诉讼的界限在某些环节上以相同的原则运作,如刑事被告人的自愿承认有罪与民事被告人的承认具有相似的法律效力,但在刑事诉讼中,支持控诉所需达到的证明程度比民事诉讼要高,前者需要达到“排除一切合理怀疑”的程度,后者只要具有占优势的证据就可以胜诉。大陆法系国家,对于刑事诉讼实行实质真实发现主义,对于民事诉讼实行形式真实发现主义。
　 辩诉交易是在被告人“自愿认罪”的基础上不进行或者不完全进行法定程序所要求的调查,迳行或者以自行简化的程序判决被告人有罪。如果在我国实行这一制度,将意味着我国刑事司法实践从实质真实走向向形式真实,失去注重实质真实发现这一或许是大陆法系国家刑事司法制度优点的价值取向和相应的制度设计。
　 总之,我国引入“辩诉交易”之议,源于对美国刑事诉讼制度的羡慕。但许多人忽略了我国刑事诉讼状况与美国有着很大差异,也忽略了辩诉交易并非美国的优良制度,正如苏斌教授评价的那样,辩诉交易“是美国刑事司法制度在最坏情况下的运行方式”。〔46〕他警告说:“我们实行辩诉交易并不意味失去正当程序的价值观,但有失去的危险。”〔47〕我国思想家辜鸿铭曾言:“为学者,只求当其然,而不求其所以然,所谓依样葫芦画葫芦者是也。犹忆中国乾嘉间,初驰海禁,有一西人身服之衣敝,当时又无西人为衣匠者,无已,招华成衣至,问:‘汝能制西式衣否?’成衣曰:‘有样式即可以代办。’西人检旧衣付之,成衣领去,越数日,将新制衣送来,西人展视,剪制一切均无差,惟衣背后剪去一块,复又补缀一块,西人骇然问故,成衣答曰:‘我是照你的式样做耳。’今中国锐意图新,事事效法西人,不求其所以然,而但行其所以然,与此西人所雇之成衣又何以异欤? 噫! ”不幸的是,辩诉交易正是英美对抗制诉讼这一西装上打的补丁。

注：
〔1 〕　本节资料主要来源于[美]阿尔伯特?w?阿尔斯楚勒:《辩诉交易及其历史》[ c ] ,张建伟译,载《诉讼法论丛》,第9卷,法律出版社2004年版。本节未注明出处的,都引自该文。richard l. abel, the law &society reader, new york university, 1995. pp. 138 -160.
〔2 〕　一译“阿尔伯特?w?艾修勒”
〔3 〕mccormick, 1954: §111,同前注[ 1 ]。
〔4 〕1827, vol. 2: 3161,同前注[ 1 ]。
〔5 〕1827, vol. 3: 127,同前注[ 1 ]。
〔6 〕这一说法与麦高伟、切斯特?米尔斯基在《陪审制度与辩诉交易———一部真实的历史》一书中的说法不尽一致。参见:麦高伟、切斯特?米尔斯基:《陪审制度与辩诉交易———一部真实的历史》[m ] ,陈碧、王戈等译,中国检察出版社2006年版,第1页。
〔7 〕1771: 167,同前注[ 1 ]。
〔8 〕〔9 〕麦高伟、切斯特?米尔斯基:《陪审制度与辩诉交易———一部真实的历史》[m ] ,陈碧、王戈等译,中国检察出版社2006 年版,第4页。
〔10〕rex v. twyn, 6 how,同前注[ 1 ]。
〔11〕peop le v. whipp le, 9 cow. 707, 711 (1827) ,同前注[ 1 ]。o’hara v. peop le, 41mich. 623, 624, 3n. w. 161, 162 (1879) ,同前注[ 1 ]。
〔12〕罗蒙德?莫雷, 1928: 114,同前注[ 1 ]。
〔13〕brady v. united states, 397. u. s. 742, 751 (1970) .
〔14〕santobello v. united states, 404 u. s. 257, 261 (1971) .
〔15〕[美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克: 《美国刑事法院诉讼程序》[m ] ,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第413页。
〔16〕langbein, 1977b,同前注[ 1 ]。
〔17〕同前注[ 8 ] ,第2 - 3页。
〔18〕president comission on crime in the district of columbia, 1966: 263.
〔19〕san francisco, 1970: 1,同前注[ 1 ]。
〔20〕同前注[ 8 ] ,第5 - 6页。
〔21〕[美]特德?杰斯特:《我们与犯罪作斗争一直失败》[n ] ,原载《美国新闻与世界报道》, 1981 - 10 - 12。转引自中国政法大学《刑事诉讼法参考资料》第三辑, 1984年11月,第77页。
〔22〕同前注[ 21 ] ,第80页。
〔23〕[美]托马斯?r?戴伊、l?哈蒙?奇格勒:《美国民主的讽刺》[m ] ,张绍伦等译,河北人民出版社1997年版,第376页。
〔24〕同前注[ 23 ] ,第376 - 377页。
〔25〕即“辩诉交易”
〔26〕同前注[ 15 ] ,第411页。
〔27〕[美]苏斌(harry i. subin) :《美国司法制度》, 1993年7月在中国政法大学讲座录音整理稿。
〔28〕正如阿瑟?l?阿拉孔法官在讨论他所认为的洛杉矶日益增长的对辩诉交易的依赖时指出的那样:“助理地区检察官数量的增长完全是与案件的增长相同步的。检察官们说辩诉交易是减轻负担( backlog)的一种途径,但实际上它仅仅是减少劳作(work)的一种办法。”同前注[ 1 ]。
〔29〕同前注[ 26 ]。
〔30〕miller, 1927: 6n. 24, 7n。25; baker, 1933,同前注[ 1 ]。
〔31〕a. d. k. owen:《英国人之生活与思想》[m ] ,王学哲译述,商务印书馆1945年版,第117页。
〔32〕同前注[ 21 ] ,第86页。
〔33〕 [德]约阿希姆?赫尔曼:《德国刑事司法制度》,在中国政法大学的讲座录音整理稿。
〔34〕同前注[ 15 ] ,第410页。
〔35〕ap ril27, 1928: 1,同前注[ 1 ]。〔36〕同前注[ 1 ]。
〔37〕illinois, 1929: 262,同前注[ 1 ]。
〔38〕missouri, 1926: 150,同前注[ 1 ]。
〔39〕1929: 157, 187, 190,同前注[ 1 ]。
〔40〕new york, 1927: 129,同前注[ 1 ]。
〔41〕1927: 22 - 23,同前注[ 1 ]。
〔42〕donaldt shannhan, the adminisration of justice system: an introdution, holbrook press, inc. 1977. pp. 9～10.
〔43〕同前注[ 22 ]。
〔44〕同前注[ 27 ]。
〔45〕朱采真:《刑事诉讼法新论》[m ] ,世界书局1929年版,第39页。
〔46〕同前注[ 27 ]。
〔47〕同前注[ 27 ]。