论中国刑法妨害司法罪名体系的缺陷与完善

关键词: 妨害司法罪;罪名体系;缺陷;完善 

内容提要: 中国刑法妨害司法罪名体系中,存在着罪名归类不尽科学;罪名体系不完整,法网不够严密等缺陷。建议把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体;取消包庇罪的规定;修改辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪的罪状,使之相协调;把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪名体系;补充规定帮助脱逃罪和不告发罪。 
一、前言

妨害司法罪名体系设置科学与否,关系到一个国家的司法系统各种活动是否能够正常、有效运转,各种法律纠纷是否能够得到及时、正确地解决,司法公正是否能够实现,司法机关在维护社会稳定、促进社会和谐中的作用是否能够得到充分的发挥。对于中国刑法妨害司法罪名体系的具体罪名,学界研究颇多,但是,尚未见有论著从立法的角度,从宏观上对中国刑法规定的妨害司法罪名体系进行系统的研究。笔者拟从整体上对中国刑法规定的妨害司法罪名体系进行探讨,分析存在的问题,并就如何完善中国刑法的妨害司法罪名体系提出一些粗浅看法。在中国刑法中,妨害司法罪归入分则第六章,即妨害社会管理秩序罪中,作为其中的第二节,单独进行规定。中国刑法规定的妨害司法罪共17个罪名。应当肯定的是,整体而言,中国刑法关于妨害司法罪的罪名体系设置是比较科学、合理的,另一方面,也确实存在着一些缺陷,对此,我们必须正确对待,并深入思考,寻找完善立法的对策。

二、中国刑法妨害司法罪名体系的缺陷

(一)伪证罪与诬告陷害罪,窝藏、包庇罪界限模糊

根据《中华人民共和国刑法》第305条的规定,伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。根据《中华人民共和国刑法》第243条的规定,诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受到刑事追究,情节严重的行为。根据刑法学界通说,伪证罪与诬告陷害罪的区别在于:(1)主体不同。前罪的主体是特殊主体,即证人、鉴定人、记录人、翻译人;后罪的主体是16周岁以上的自然人,属于一般主体。(2)涉及案件内容的范围不同。前罪一般是在与案件有重要关系的情节上提供伪证;后罪是捏造犯罪事实,通常是整个犯罪事实。(3)犯罪的时间不同。前罪的行为发生在整个刑事诉讼开始之后;后罪的行为则是在刑事诉讼开始之前实行的,并且是引起刑事诉讼的原因。(4)目的不同。前罪的犯罪目的可以是陷害他人,也可以是包庇罪犯;后罪的目的只能是陷害他人。(5)是否必须与司法机关直接接触。前罪的行为人是参与刑事诉讼过程中,在与司法机关的直接接触中实施伪证行为;后罪的行为人向司法机关告发他人的犯罪事实并不是必须与司法机关直接接触,行为人可以通过电话、邮寄或者直接投递书面材料等实现告发行为。[1](p1355~1356)

《中华人民共和国刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供处所、财物,帮助其逃匿,或者作假证明予以包庇,意图使其逃避法律制裁的行为。根据刑法学界通说,伪证罪与窝藏、包庇罪的区别在于:(1)犯罪主体不同。前罪是特殊主体,只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人;后罪是16周岁以上的自然人,属于一般主体。(2)犯罪的时间不同。前罪只能发生在判决之前的侦查、起诉和审理阶段;后罪的实施可以在犯罪分子被采取强制措施之前,也可以在侦查、起诉、审判以及刑罚执行期间。(3)犯罪客观方面的表现不同。前罪表现为对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译;后罪一般表现为为犯罪人提供处所、财物,帮助其逃匿,或者向司法机关作虚假证明予以包庇,帮助其掩盖罪行,使其逃避制裁。(4)犯罪对象不同。前罪的对象只能是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人,均为未决犯;后罪的对象既可以是未经采取强制措施的犯罪嫌疑人,也可以是已被羁押而逃跑出来的未决犯和已决犯。(5)犯罪目的不完全相同。前罪的目的既可以是陷害他人,使他人受到错误的刑事追究,也可以是隐匿罪证使犯罪人逃避刑事责任;后罪的目的是使犯罪人逃避刑事制裁。[2](p586)

根据上述伪证罪与诬告陷害罪,窝藏、包庇罪的区别,有两个类似的问题令人疑惑:第一,在刑事诉讼过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图陷害他人的行为应如何定性?是构成伪证罪还是诬告陷害罪?或者不构成犯罪?第二,在刑事诉讼过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图包庇他人的行为应如何定性?是构成伪证罪还是包庇罪?

首先分析第一个问题。根据上述关于伪证罪与诬告陷害罪界限的通说,在刑事诉讼过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图陷害他人的行为,不构成诬告陷害罪,因为行为发生在刑事诉讼开始之后,而诬告陷害罪中的诬告陷害行为要求发生在刑事诉讼开始之前,是引起刑事诉讼的原因。同时,这种情况也不符合伪证罪,因为不经历或者知悉案情的人不是证人,不符合伪证罪的主体要求。对于什么是证人,中国刑法和刑事诉讼法均没有作出明确界定,法学界也少有论及。不过,可以肯定的是,虽然还存在分歧,[3](p112)但一般认为,证人是指当事人以外的,向司法机关陈述自己经历或者知悉的案件情况的人。[4](p35)根据《辞海》的解释,证人是指“知道案件情况并且到案作证的人”,[5] (p1109)据此,证人必须是自身经历案件发生或者间接了解案件情况的自然人,不经历或者知悉案情的人,不是证人。

那么,可不可以认为,只要就案情作虚假证明,不管行为人是不是证人,均构成伪证罪?或者行为人不管是否经历或者知悉案情,在刑事诉讼过程中作虚假证明的,就是证人,从而这种情况成立伪证罪?答案应当是否定的。因为:其一,根据我国刑法第305条,伪证罪是特殊主体,就案情作虚假证明的行为人必须是证人,才可能构成伪证罪。其二,证人必须是经历或者知悉案情的人,不了解案情的人,不可能由于在诉讼过程中作虚假证明,就成为证人。这不仅仅是证人概念的应有之义,而且为刑事立法和司法解释所认同。就立法而言,《中华人民共和国刑法》第307条规定:“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒。”根据这一规定,阻止证人作证或者指使他人作伪证,情节严重的,构成妨害作证罪,而这里的“他人”显然不仅指证人,还包括不了解案情的人,否则,条文中的“他人”就应该用“证人”来代替。刑法这一规定表明,在诉讼过程中作伪证(即虚假证明)的人可以不是证人,不是证人的人也可以作伪证,不了解案情的人不会因为作伪证就成为证人。司法解释以暴力取证罪为例。根据《中华人民共和国刑法》第247条,暴力取证罪是指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》则把暴力取证罪解释为“是指司法工作人员以暴力逼取证人证言、被害人陈述的行为”。显然,最高人民检察院的这一解释是一种扩张解释,即把刑法规定的犯罪对象“证人”扩大到包括证人和被害人。这一解释表明,证人是有特定涵义的,即使是亲历而知悉案情的被害人也有别于证人,不了解案情的其他人,更不可能因在诉讼程序中作陈述而获得证人资格,否则,最高人民检察院也不需要就此作扩张解释了。虽然2006年施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》又把暴力取证罪解释为“司法工作人员以暴力逼取证人证言的行为”,但也不能说明向不了解案情的不具有证人资格的人逼取证言可以成立暴力取证罪,只是说明原来的扩张解释不妥当而重新进行解释。

因此可以得出结论,根据上述伪证罪与诬告陷害罪的界限,在刑事诉讼的过程中,不经历或者知悉案情的人对案情作虚假证明,意图陷害他人的行为,既不可能成立伪证罪,也不可能成立诬告陷害罪。那么,这种情况不以犯罪论处是否合适呢?笔者认为是不合适的,因为这种行为与伪证罪、诬告陷害罪相比,其危害性并不轻;而且,在司法实践也未见因此不以犯罪处理的判例。当然,从罪刑法定原则的角度考虑,并非危害程度严重的行为就必然成立犯罪,但是,问题在于,上述关于伪证罪与诬告陷害罪界限的观点是否科学?相关的立法是否存在不足?

第二个问题似乎相对简单些。根据上述关于伪证罪与窝藏、包庇罪的界限,在刑事诉讼的过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图包庇他人的行为,不符合伪证罪,但完全可能符合包庇罪。但是,司法实践对此却存在不同认识。①。更重要的是,上述区分伪证罪与窝藏、包庇罪的观点是否科学,相关的立法是否有更为科学的选择?

(二)辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪罪状不协调,不符合法条竞合的一般罪与特别罪关系原理

辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪的关系是一种法条竞合关系,[6] (p71)前罪是从后罪独立出来的罪名,辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中毁灭证据、伪造证据、妨害作证的,构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,一般行为人在诉讼中毁灭证据、伪造证据、妨害作证的,构成妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪。但是,根据两罪的罪状,二者的危害行为表现并不协调,不符合一般罪与特别罪关系原理。这种不协调主要表现为:第一,前者规定了毁灭、伪造证据的行为,而后者没有相应规定。第二,前者规定了威胁、引诱证人违背事实改变证言的行为,而后者却规定以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证的行为。第三,前者规定威胁、引诱证人作伪证的行为,后者却规定指使他人作伪证,而不是仅规定指使证人作伪证。据此,可能出现辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中妨害作证却不构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,而是构成妨害作证罪,而这是不符合法条竞合关系的刑法原理的。例如,辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,只能构成妨害作证罪,而不能构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。而在两罪的关系中,辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是特殊罪名,与作为一般罪的妨害作证罪法定刑完全相同,根据法条竞合的适用原则,即“特殊罪优先于一般罪”,这种行为应当成立辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。

(三)罪名归类不尽科学采取法典形式制定刑法的国家,对妨害司法罪的规定大体有两种模式:一是设专门章节规定妨害司法罪名体系,如意大利、瑞士、法国等;二是以犯罪客体为分类依据,将妨害司法罪具体罪名分散规定于几个章节中,德国、日本等国家采取这种模式。例如,日本刑法典把脱逃罪、藏匿犯人和隐灭证据罪、伪证罪和诬告罪分别规定在第二编的第六章、第七章、第二十章和第二十一章。[7] (p40~66)中国刑法采取的是第一种模式。比较而言,笔者认为第一种模式更可取。这是因为,根据犯罪客体把妨害司法罪的罪名规定于特定章节,使这些犯罪所侵害的客体得以确定和明确,从而能够为司法实践中认定某一具体行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪提供依据。但是,中国刑法关于妨害司法罪的归类不尽科学,有些罪名,如诬告陷害罪、洗钱罪等,本应归入妨害司法中,但却归入了其他章节。

(四)罪名体系不完整,法网不够严密

如前所述,中国现行刑法规定的妨害司法罪共17个罪名。与国外刑事法律较为完善的国家相比,中国刑法所规制的妨害司法的危害行为是偏少的,一些常见的妨害司法行为在外国被规定为犯罪,而在中国,是在刑法规制范围之外的。[8] (p76~81)虽然从整体上说,中国刑法的法网不如西方国家严密,但是,即使撇开这一因素,与中国刑法规定的其他种类犯罪比较,关于妨害司法的罪名体系仍然是不够严密、不够完整的。这种状况的存在,对于保证中国司法机关司法活动的顺利开展,正确、及时地处理各类案件和纠纷,实现司法机关的职能,从而维护和保持社会的稳定与和谐,实现司法公正,无疑是不利的。

三、中国刑法妨害司法罪名体系的完善

(一)把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体,科学划分伪证罪与诬告陷害罪的界限

笔者主张把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体行为人不管是不是证人,是否经历或者以其他途径知悉案情,只要在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明的,即构成伪证罪。笔者提出这一主张的理由是:

第一,从伪证的字面含义看。《辞海》对“伪证”的定义是“提供虚假证明”。[5] (p630)根据这一定义,作伪证的主体并非必须了解案情,也就并非必须是证人。从司法实践来看,对于那些不了解案情的人在刑事诉讼中就案件情节作虚假证明的情形,应该也不会有人否定他们是在作“伪证”。因此,伪证的本质在于,明知是虚假的证言而向司法机关提供,而不在于行为人是否了解案件的真实情况。

第二,事实上,证人与非证人的界限并不明显,区分证人伪证与非证人伪证无实质意义。一个证人即使不亲历案件,只要通过间接的途径了解案情,也可以成为证人。这样,一个人是不是证人,就取决于他有没有间接了解案情。而这样的区分显然没有什么实际意义。

第三,从外国立法看。有相当部分国家的伪证罪并不要求就案情作虚假证明的人必须是证人。例如,美国模范刑法典第141.1条规定:“在公务活动中,如果陈述具有重要性而行为人不相信其真实性时,行为人经宣誓或者类似的确认作出虚假陈述的,或者对于先前作出的陈述,宣誓或者确认其真实性的,构成属于三级重罪的伪证。”[9](p189)

第四,从伪证罪与诬告陷害罪的科学区分看。上面讨论了通说划分伪证罪与诬告陷害罪出现的尴尬情形。解决这一尴尬情形的途径有二:一是把诬告陷害罪存在的时间范围扩大,即不管是在刑事诉讼程序开始之前,还是在刑事诉讼过程中,行为人捏造犯罪事实,向司法机关作虚假陈述,意图使他人受刑事追究的,均构成诬告陷害罪。二是把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体,行为人不管是否经历或者以其他途径知悉案情,不管是不是证人,只要在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明的,即构成伪证罪。第一种途径显然不可行。因为:首先,诬告陷害罪的本质特征是“诬告”,即捏造犯罪事实并向司法机关告发,诬告行为是导致刑事诉讼程序错误启动的原因。如果刑事诉讼程序开始后,行为人捏造犯罪事实,向司法机关作虚假陈述的,已经无所谓诬告。其次,即使是扩大诬告陷害罪存在的时间范围,仍然存在无法解决的问题。诬告陷害罪中行为人捏造的是整个犯罪事实,因此,不了解案情的人在刑事诉讼过程中仅对与案件有重要关系的情节作虚假陈述的,也不符合诬告陷害罪。而且,从世界各国刑法来看,笔者也未曾看到这样的立法例。而如果采取第二种途径,伪证罪与诬告陷害罪关系中存在的尴尬问题就会迎刃而解。

把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体,伪证罪与诬告陷害罪的界限就变得简单而清晰:在刑事诉讼程序开始之前,行为人捏造犯罪事实,向司法机关告发,意图使他人受刑事追究的,是诬告陷害罪;在刑事诉讼过程中,行为人对与案件有重要关系的情节(当然也可以是整个犯罪事实)作虚假证明的,是伪证罪。②

(二)取消包庇罪的规定

《中华人民共和国刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪是一个选择性罪名,包括窝藏和包庇两种行为,笔者主张保留窝藏罪,取消包庇罪的规定。这一主张的理由主要有以下几个方面:

第一,这是消除包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪混乱关系的需要。1979年旧刑法没有帮助毁灭、伪造证据罪的规定,在现行刑法生效之前,帮助毁灭、伪造证据的行为一般以包庇罪论处。[10](p38)现行刑法生效后,如何划分包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限,一直存在争议,司法实践对此也存在分歧。③目前,多数意见认为,包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪是法条竞合关系,帮助毁灭、伪造证据罪是从包庇罪独立出来的特殊罪名。[11](p102)但是,这样的解释存在问题:两罪的法定刑明显不均衡。包庇罪的法定最高刑是十年有期徒刑,帮助毁灭、伪造证据罪的法定最高刑是三年,前者远远重于后者。但是,我们很难找到说明前者的危害程度大于后者的理由。而如果遵从“重罪优先于轻罪”原则,帮助毁灭、伪造证据的行为以包庇罪论处,那么,帮助毁灭、伪造证据罪就没有必要存在。况且,帮助当事人毁灭、伪造证据的行为也有别于包庇罪的“作假证明”,因为所谓“作假证明”,是指向司法机关作虚假证明,因此,这种行为认定为包庇罪也不恰当。而如果取消包庇罪的规定,就不会存在这种混乱。

第二,把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体后,包庇罪与伪证罪构成又会产生重合,明知是犯罪的人而向司法机关作假证明包庇的,既符合伪证罪,也构成包庇罪,因此,从这一角度看,包庇罪也无存在的必要。

第三,根据笔者考察,国外绝大多数国家也只是规定类似于帮助毁灭、伪造证据罪的罪名,没有规定包庇罪。个别国家虽然规定了包庇罪,但其含义显然已经超出了“作假证明”的范围。如德国刑法典第257条规定,包庇罪是指“为确保犯罪人因其犯罪行为所得的利益而提供帮助的”行为。[12](p179)况且,规定了包庇罪的国家,就没有规定帮助毁灭、伪造证据罪或者相似罪名。

(三)修改辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪的罪状,使之相协调

笔者的思路是:把辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪规定在一个条文中,首先规定作为一般罪的妨害作证罪,然后规定作为特别罪的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。条文具体设计如下:

以暴力、威胁、贿买、引诱等方法阻止证人作证、指使证人违背事实改变证言或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。

在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人有前两款行为的,处三年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。

与刑法原来的规定相比,修改的内容包括以下几方面:

第一,将辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的罪状“毁灭、伪造证据”删除。理由是,作为辩护人、诉讼代理人,毁灭、伪造证据是毁灭不利于当事人的证据,伪造有利于当事人的证据,也即是为了当事人利益而毁灭、伪造证据。而这也就是后面的罪状,即“帮助毁灭、伪造证据”行为的含义。[13] (p786)也就是说,“毁灭证据、伪造证据”与“帮助毁灭、伪造证据”罪状是重复规定。相比而言,笔者认为,保留“帮助毁灭、伪造证据”更科学,它能准确表示“为当事人毁灭、伪造证据”这一含义。

第二,将辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪的罪状统一起来,把辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪规定而妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪没有规定的行为方式补充到妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪中,把妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪规定而辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪没有规定的行为方式补充到辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中,以消除两者不符合法条竞合中的特别罪优先于一般罪原理的不协调情况。

第三,把辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中规定的作伪证的“证人”改为“他人”,与伪证罪中“证人”主体的扩大相对应。

(四)把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪名体系

笔者主张把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪名体系主要是基于以下几个方面的考虑:

第一,把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪符合犯罪分类原理。中国刑法典对犯罪进行分类的标准是犯罪客体,把侵犯同类客体的犯罪归入同一章或者同一节。刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪侵犯的是复杂客体,洗钱罪既破坏金融管理秩序,又妨害司法机关的正常活动;刑讯逼供罪、暴力取证罪和诬告陷害罪既侵犯公民的人身权利,又妨害司法机关的正常活动。因此,这四个罪既可以归入侵犯公民人身权利、民主权利罪或者破坏金融管理秩序罪,也可以归入妨害司法罪。比较而言,笔者认为这些罪名与妨害司法罪中的罪名更为接近,联系更为紧密,因而将这些罪名归入妨害司法罪更为恰当。特别是洗钱罪,将之归入妨害司法罪,还是协调其与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪关系的需要。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间是一种交叉关系,[14](p795)洗钱无非是以特定的方式掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其收益。如前所述,在中国刑法中,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是妨害司法罪中的一个罪名,因此,与之有交叉关系的洗钱罪,归入妨害司法罪自然更为协调。

第二,把刑讯逼供罪、暴力取证罪和诬告陷害罪归入妨害司法罪是维护国家司法利益的需要。犯罪的本质是侵害法益,一个行为是否构成某种犯罪,关键在于这一行为是否侵犯了刑法设置这种犯罪所要保护的法益,因而,判断某一行为是否构成犯罪,必须联系刑法所保护的法益。[10](p128)就刑讯逼供罪、暴力取证罪而言,现行刑法把它们规定于侵犯人身权利、民主权利罪中,说明刑法要保护的主要法益是人身权利,因而刑讯逼供、暴力取证行为是否构成犯罪,其判断的重点就应当是犯罪嫌疑人、被告人或者证人的人身权利是否受到了侵犯,有没有人身伤害的结果。而这样的判断是不利于维护国家司法利益的。如果把这两个罪调整到妨害司法罪中,则我们判断的重点就会转移到行为是否侵害了司法机关的正常活动,这就有利于发挥这两个罪在维护司法机关正常活动中的作用。同时,也不必担心这样调整不利于保护公民的人身权利,刑讯逼供、暴力取证行为如果造成人身伤害,即使不构成刑讯逼供罪和暴力取证罪,也构成故意伤害罪。而且中国刑法还规定,刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。就诬告陷害罪而言,由于现行刑法要保护的是被诬告者的人身权利,这就意味着受被诬告者之托而实施诬告陷害的行为不构成犯罪,而这种行为与一般的诬告陷害行为同样侵犯了司法机关的正常活动。而把诬告陷害罪调整到妨害司法罪中,这样的行为就当然构成诬告陷害罪。因此,把诬告陷害罪调整到妨害司法罪中,也有利于维护司法机关的正常活动。就洗钱罪而言,犯罪的本质特征是通过各种途径掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其产生的收益的来源和性质,④洗钱罪的危害行为方式本身就足以表明,洗钱罪在破坏金融管理秩序的同时,更是直接侵害了司法机关的正常活动。比较而言,以是否侵犯司法机关的正常活动作为判断洗钱行为的社会危害性及其程度的标准,更具有可操作性,也更有利于国家司法利益。

第三,把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪,在外国立法中也并非少见。例如,《瑞士联邦刑法典》把“洗钱罪”规定在第十七章,即“针对司法的重罪和轻罪”中;[15] (p94~95)《俄罗斯联邦刑法典》把“逼供罪”(俄罗斯联邦刑法典第302条第一款规定:“侦查员和调查人员采用威胁、恐吓或其他非法行为强迫犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人、证人提供陈述或强迫鉴定人、专家提供鉴定结论的,或者其他人经侦查员或调查人员同意,默许实施上述行为的,处3年以下的剥夺自由。”可见,俄罗斯联邦刑法典规定的逼供罪,内容大体包括了中国刑法的刑讯逼供罪和暴力取证罪,只是手段更广泛,内容也不限于口供和证言)和“诬告罪”(相当于中国刑法的诬告陷害罪)都规定在第三十一章,即“妨害司法公正的犯罪”中。[16](p163~165)

(五)补充规定帮助脱逃罪和不告发罪

虽然从整体而言,当代刑法发展的一种重要趋势是非犯罪化,但是,由于中国刑法的特点是“厉而不严”,因而,在当前,非犯罪化不是中国刑法改革的方向。从中国刑法的立法实践看,现行刑法已历经8次修改(除7个刑法修正案外,第一次修改采取单行刑法的方式),每次修改,不仅没有减少罪名,而且几乎每次修改都增加了罪名,至少是扩大了惩罚范围(这实质也是扩大了犯罪圈)。可见,增加妨害司法罪名体系的罪名,并不违背中国刑法发展的趋势和规律。

从现阶段中国的国情和社会基础出发,笔者认为,中国刑法应该在妨害司法罪名体系中增加帮助脱逃罪和不告发罪。

帮助脱逃罪是指为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯提供器具或者其他帮助,使之易于从被羁押场所脱逃的行为。构成帮助脱逃罪,要求行为人主观上具有使犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯从羁押场所脱逃的目的。根据共同犯罪原理,如果刑法设置了脱逃罪,帮助脱逃的行为一般符合脱逃罪的共同犯罪成立条件,是脱逃罪的帮助犯。因此,帮助脱逃罪似乎没有设置的必要,以脱逃罪的共犯处理即可。其实不然。第一,帮助犯在共同犯罪中处于从犯地位,对帮助脱逃者的处罚应当比脱逃者为轻。但是,对于脱逃者而言,期待可能性显然比较低,其所应承担的刑事责任应当较帮助脱逃者更轻。即是说,如果把帮助脱逃行为作为脱逃罪的帮助犯论处,承担轻于脱逃者的刑事责任,这是不符合罪责刑相适应的刑法基本原则的。第二,如果帮助者与被帮助者没有意思联系,即被帮助者自己并不知情,那么,帮助行为并不成立帮助犯。此外,既然脱逃行为本身具有可罚性,而帮助脱逃行为具有更大的期待可能性,自然应当入罪。

对于一般的知情不举,即对于一般的公民不告发自己所知悉的一般犯罪行为,笔者并不主张入罪。但是,笔者主张设置不告发罪,认为知情不举具有以下几种情形之一的,具有可罚性,构成犯罪:第一,对追究犯罪负有职责的司法人员对自己知悉的犯罪行为隐瞒不报的;第二,国家机关工作人员由于行使职务知悉犯罪行为而隐瞒不报的;第三,一般公民知悉危害国家安全的犯罪行为而不向司法机关报告的;第四,以索取或者接受一定的利益为代价而不告发自己知悉的犯罪行为的。　

注释：

①如江苏省吴江市汤某交通肇事案。汤某驾车路过江苏省吴江市震泽镇时,由于疏忽大意而发生交通事故,汤某将伤员送至医院后逃回家中,央求其叔叔替自己顶罪,其叔碍于情面,应允下来,并到吴江市震泽镇交警中队投案,称其是发生交通事故的肇事驾驶员,由于事故的伤员已死亡,其叔被公安机关以涉嫌交通肇事罪刑事拘留,而汤某却逃窜至苏州藏匿。吴江市法院分别以交通肇事罪和包庇罪对汤某及其叔作了判决(刘成文:《侄子肇事叔顶罪　案发双双入监牢》,载《法制日报》,2001年2月10日第六版)。

②这里对伪证罪的分析省略了鉴定人、记录人、翻译人作伪证的情况。

③例如赵某毁灭证据案。被告人赵某在得知自己的男朋友王某等三人实施了绑架勒索杀人罪行后,为帮助王某等人逃避侦查,授意他们脱下身上的血衣,取出用作犯罪工具的手机中的sim卡,由自己分别进行清洗和烧毁。对赵某的上述行为,一审法院认定为帮助毁灭证据罪,二审法院认定为包庇罪(中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考⑤》,第199页,北京:法律出版社,2004年)。

④这里的“特定犯罪”包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪和金融诈骗罪。

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