关于“法条竞合”的研究综述

关键词: 法条竞合（犯） 想象竞合 适度评价 法条适用原则

内容提要: 法条竞合是基于“刑事立法”产生的一种较为常见的法律现象，它具有某种客观必然性。法条竞合理论的功能不仅在于禁止重复评价，更在于全面、充分地评价犯罪行为。探讨法条竞合的目的在于准确的确定数个异质罪名之间的逻辑关系，以及分析形成这种逻辑关系的内在原因，从而促进刑事立法技术的提高，实现现代法治精神。关于法条竞合，存在许多理论和实践问题，其中以法条竞合的概念、分类、特征和适用原则等问题最具争议。本文笔者将从介绍概念及属性、逻辑形态、适用原则等方面综述国内外对于法条竞合问题的看法，以期能推动法条竞合理论研究的深化，并为相关的司法实务提供有益的指导。

前言：

随着现代刑事法治的发展，法条竞合成为一种普遍存在的刑事法律现象。法条竞合，虽起源于静态的立法现象，但最终体现为实践中的动态法律评价问题。法条竞合虽然可以经由提高立法者的立法技术水平而减少，却又必然会因为社会发展变化的需要而增多，即我们无法从更本上消灭这种现象，而只能努力探寻其本质、掌握其特征和规律，以谋求刑事法律公正的实现。所以在刑法理论上，法条竞合是个十分重要且被长期讨论的概念。

罪刑法定是刑法的基本定罪原则，但法条竞合的存在使得依法定罪、量刑出现困难，所以如何在具有交叉竞合、从属竞合的法条之间选择正确恰当的定罪量刑依据也成了当前刑法理论和司法实务中亟待解决和关注的问题。

自马克昌教授于1982年在《法学》上发表首篇关于法条竞合的文章以来，法条竞合问题引起国内学者的普遍关注，此后20余年，关于法条竞合的讨论方兴未艾。此间，不少学者对法条竞合持否定态度，认为刑法中并不存在法条竞合现象，理由是：法条竞合有悖立法精神；从犯罪性质与犯罪构成关系上看，不存在法条竞合的情况；我国刑法分则中不存在法条竞合的情况；从司法实践上看，法条竞合不符合执法必严的原则；法条竞合不可作为量刑的依据，等等。[1]但国内学界已形成通说，肯定了法条竞合现象的存在，只是在概念、种类、法律性质及适用原则等方面尚未达成共识。

第一节  法条竞合的概念

一、法条竞合的概念

综观刑法理论界对法条竞条理论的研究，对于法条竞合的概念有以下几种表述：

1、“法规竞合又称法条竞合，通常是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条所规定的构成要件在其内容上发生重合或者交叉的情形。”[2]

2、“法条竞合指一个行为表面上符合几个构成要件，但在这些构成要件的相互关系上，仅适用其中一个，其它被排斥，结果仅构成一次构成要件的情况。”[3]

3、“法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。”[4]

4、“所谓法规竞合指一个犯罪行为，同时触犯数个法律条文，其中一个法律条文成为它法律条文的一部分。”[5]

5、“法规竞合，有时亦称法条竞合或法律竞合，是指一个犯罪行为同时触犯两个刑法规范，从而符合两个犯罪构成，但因其中一个犯罪构成从法律上为另一个犯罪构成所包含，因此只能按其中一个犯罪构成定罪的情况。”[6]

6、“法条竞合即一行为侵害一法益而触犯数罪名，或者说一行为触犯保护同一法益之数罪名。”[7]

7、“法条竞合，指行为人实施一危害行为，触犯具有竞合关系的数个罪名，用其中一罪名的犯罪构成就能对犯罪事实进行充分评价的情形。”[8]

8、“法条竞合是由于一行为所疑似该当的数个犯罪构成在逻辑上有重合关系而产生外观上的竞合，但因为立法者对此数犯罪构成所包摄的犯罪情形已有了明确划分，最终只能使用单一规范而排除其他规范评价及适用的情况。法条竞合只有竞合之形，而无竞合之实，是不纯正之竞合。”[9]

各家关于法条竞合的概念都从不同程度上揭示了其特征，总的来说，可用广义和狭义两种方式定义法条竞合。广义上的法条竞合应当包括刑法总则和分则条文的竞合，因为刑法总则条文之间或总则与分则条文规定的犯罪构成也不可避免地会发生从属或交叉关系。狭义上的法条竞合是指刑法分则所规定的异质罪名概念犯罪构成要件诸种成分的竞合，即罪名竞合，表述为刑法分则所规定异质罪名概念之间，其犯罪构成的诸种要件发生从属或交叉关系的法条形态。现实社会中的犯罪现象千姿百态，有的犯罪行为是另一犯罪行为的一部分，有的犯罪行为的一部分也是另一犯罪行为的一部分。错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上，此一法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分，或者此一法条规定的犯罪的一部分可能是另一法条规定的犯罪的一部分。这就导致一个犯罪行为可能同时符合数个法条规定的犯罪构成。而分则条文之间的重合，有的表现为部分与整体或者逻辑上的从属关系，有的犯罪客观要件同其他犯罪的客观要件有着牵连关系。[10]

值得一提的是，法条竞合是一种法条形态，不是犯罪形态，这是我们确定法条竞合的概念的基本出发点。许多刑法学者讨论法条竞合的概念时以“犯罪人的一个行为符合……”作为界定法条竞合概念的内涵不易区分与罪数研究的界限。法条竞合反映的是刑法所调整、保护的社会关系范围的静态涵扩，虽然个案的发生为对其研究提供了素材，但是对于法条竞合的界定，并不能把犯罪行为的实际发生纳入研究的视野。所以对法条竞合概念的内涵的论证应当突出其是法条形态这一根本特征。[11]

二、法条竞合与相关名词的辨析

1、法条竞合与想象竞合

对于法条竞合的称谓在国外和其他地区有“外观竞合”、“不纯正竞合”、“假性竞合”等用语。德日刑法理论及我国台湾地区刑法理论认为竞合论包括想象竞合、实质竞合、法条竞合三种情况。但是，在竞合论中，想象竞合与实质竞合是两种“纯正竞合”，至于法条竞合只是构成要件之重叠现象，虽在外形上似有数个刑法条款竞合在一起，但在实质上一个刑法条款排斥其他条款之现象，故属“不纯正之竞合”。[12]法条竞合应与真实竞合(包括想象竞合和实质竞合)在对照意义上进行理解，法条竞合并非同时符合数个犯罪构成，而是疑似该当了数个犯罪构成，只是在表面上有数个刑法规范可以评价。重要的是，最终仅有一个构成要件，取得最终适用之效力，其他存在之构成要件，仅是被疑似该当而已，在具体适用上则被排除于评价范围之外，对于评价客体的评价并无任何之影响力而言。[13]而真实竞合的数个刑法规范均可以评价犯罪行为，只是出于可罚性的考虑而并未全部适用。

真实竞合中的想象竞合是犯罪行为人在实施行为时对数危害结果的“想象”，即分别有所预料或应当有所预料，而这数个针对不同结果的罪过都通过一个行为加以实现——在由该行为构成的具体犯罪中交叉重合，是动态意义上的竞合。[14]大陆法系传统的刑法原理认为，想象竞合是指行为人出于一个犯意，实施了一个犯罪行为，而同时触犯了两个以上罪名的罪数形态。[15]

对于想象竞合犯的本质特征，国内外学界至今仍存激烈争论。归纳起来大致有三种主张：

1、想象的犯罪竞合说。它认为想象竞合犯是“形式上的数罪，实质上的一罪”。“所谓形式上的数罪乃就是其犯罪的外形观察，虽构成了二个以上相同或不同之罪名，但因其仅有一个犯罪行为，与实质上之数罪有数个犯意及犯行者，性质上迥然不同。”[16]

2、实质的数罪竞合说。这种理论认为想象竞合犯是实质的数罪，又称“一星管二说”[17]；该说为德国刑法学者切米德哈尔(schmidhauser)所主张，泷川幸辰也提出：“想象竞合是把实质上的数罪确认成了处分上的一罪。”[18]也有学者认为，“罪之单复应以犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系为标准，具有一个因果关系的构成一罪，具有数个因果关系的构成数罪。而在观念的竞合中，行为人的一个行为同数个犯罪结果之间均具有因果关系，因此构成实际上的数罪。”[19]而行为竞合论者认为，虽然只有单一的自然行为，但是其侵犯了多个客体，触犯了多个犯罪构成，这意味着该自然行为实质上蕴涵了多个行为，分别侵犯不同的法益，符合不同犯罪构成。[20]

3、法规竞合说。此说认为，一个行为触犯数个刑法法规时，该问题不属于犯罪论的内容，而是属于法规适用论的内容，不是数罪的竞合，而是数个刑法条文的竞合，是法规的竞合，而不是犯罪竞合。[21]

对于法条竞合的属性，有学者认为，刑法中的法规竞合的最典型表现，是指刑事实体法内部不同法律规范间的竞合。刑法中的法规竞合是随着刑事立法的发达，特别是刑法分则条文的细密化而出现的法律现象，是刑法罪名体系逻辑上非严密性的反映。刑法中法规竞合的存在导致同一犯罪行为同时符合数个罪名的犯罪构成要件。由于刑法禁止对同一犯罪事实作重复评价，所以刑法中的法规竞合是冲突性竞合。[22]也有学者认为，刑法中的法条竞合体现了刑事实体法内部不同法律规范之间的一种特殊关系，但法条竞合不是一种典型的冲突性竞合，究其原因在于刑法禁止对同一犯罪事实作双重评价。从表面上看，法条竞合的法律效果也是对单一刑法规范的最终选择适用，而对其他“竞合”规范加以排斥适用，与冲突性竞合在结局上颇有相似之处；但是，从实质上说，法条竞合并无竞合之实，即“竞合”的数个刑法规范中只有一个对该犯罪事实做出了完整并且排他的评价，该犯罪构成已足以完全包含该犯罪事实的不法内涵，其他规范只是由于各犯罪构成在逻辑上的重合关系而疑似被竞合而已。[23]

关于法条竞合与想象竞合的区别，国内外主要有以下几种学说：

1、真假竞合区分理论

传统的罪数理论并不以真、假竞合为问题，真、假竞合的区分为竞合论所提倡。《德国刑法教科书》明确将各竞合形态分为非真正的竞合和真正的竞合：“除了两个真正的竞合种类（想象竞合和实质竞合）以外，还有这样一种情况，即数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规（非真正的竞合）。[24]受其影响，我国台湾地区刑法的竞合论者坚持以复数构成要件的实现为基础，或者说坚持在数罪的基础上讨论竞合论问题。[25]

2、法条关系说

基于法条之间的竞合关系，马克昌教授较早地以法条关系论述了法规竞合与想象的数罪的区别：（1）法规竞合，其犯罪本身是单纯的一罪；而想象竞合的犯罪本身是形式上的数罪；（2）法规竞合，一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分;想象竞合，所触犯的法条可能是内容完全不同，也可能是其内容一部分一致，一部分不同；（3）法条竞合中竞合的法条仅有一条能适度评价犯罪事实；想象竞合中竞合的法条均可以适用其行为而依照“从一重处断”的原则来解决。[26]也有的学者认为，“法条竞合犯与想象竞合犯虽然都是一个行为触犯数个法条,都是形式上的数罪、实质上的一罪,但两者存在以下区别:法条竞合犯中犯罪行为触犯的数个法条所规定构成要件及要素之间存在必然的重合或交叉关系，直接根据法律的规定就可以认识到法条之间的重合或交叉关系，而在想象竞合犯触犯的数个法条之间，不是必然存在这种关系。”[27]

张明楷教授认为，“触犯一个法条便必然触犯另一法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合犯。”[28]但陈兴良教授持反对意见：“按照这种是否必然与不必然（也就是无条件与有条件）触犯不同罪名作为区分想象竞合与法条竞合的观点，只适用于特别关系的法条竞合，并不适用于其他关系的法条竞合。……想象竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题；而法条竟合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系，则为想象竞合。”[29]

3、犯罪构成数目说

基于犯罪构成和刑法条文之间的表里关系，犯罪构成数目说认为想象竞合犯和法条竞合犯该当的构成要件数目有差别，并以此区分该两犯罪形态。如有的学者认为，“想象竞合犯是一行为而触犯数罪名者。所谓一行为触犯数罪名，即以一个意思决定，实施一个行为，而侵害数个独立之法益，该当于刑法分则中数个特定构成犯罪事实是也。”[30]

4、犯罪形态类型说

犯罪形态类型说通过对构成要件要素的分析，着眼于构成要件形态类型来区分想象竞合犯和法条竞合犯。即以单数行为所该当的构成要件类型为区分条件，一个行为触犯两个不同形态类型的构成要件为想象竞合；一个行为触犯两个相同形态类型的构成要件为法条竞合。[31]但持不同观点的学者，如日本的川崎精一认为，以形态类型为媒介，探讨刑罚法规相互间之关系、阐明法条竞合之本质的观点会导致则同种想象竞合与同种实在竞合之数罪性的被否定；且相同形态类型的构成要件，亦非全属于法条竞合。[32]

5、犯罪构成事实说

犯罪构成事实说认为，有关想象竞合犯和法条竞合犯的构成事实存在差异，并以此区分该两犯罪形态。如吴振兴教授认为，“法规竞合只有一个行为、一个罪过和一个构成结果。正是由于这一点，它虽然是一行为符合数个犯罪构成，但仅仅是形式上的符合，就是只有上述诸要件均‘一星管二’，才能形成真正的符合数个犯罪构成的情况。也正是由于这一点，法规竞合是单纯意义上的数罪特征，没有实在性。想象竟合犯则不同，它往往是一行为，数罪过和数个结果。正是由于这一点，它必须是一行为扮演双重角色，就可以符合数个犯罪构成。也正是由于这一点，想象竞合犯的数罪特征并非单纯形式意义上的，而是具有实在内容的，是实实在在的形式数罪。”[33]

论及想象竞合犯的复数结果，台湾地区学者黄村力认为，想象竞合犯指“行为人基于一个犯意之决定，着手一个犯罪行为之实施，但却产生数个犯罪结果者谓之。”[34]翁国梁也认为：想象竞合犯“谓一行为同时发生数结果，而触犯数罪名也。”[35]大陆地区也有部分教科书以复数结果来强调想象竞合犯的事实构成，“所谓一行为触犯了数个罪名，其客观表现就是一个行为造成了数个实际的犯罪结果[36]，这数个结果分别属于不同的犯罪，把这一个行为与其所造成的每一个结果联系起来看，都构成一种犯罪。”[37]

6、行为竞合说

行为竞合说认为区分法条竞合犯和想象竞合犯的根本在于二者所蕴涵的具有刑法意义的行为数。法条竞合犯只有一个具有刑法意义的行为，想象竞合犯包含了多个具有刑法意义的行为。

行为竞合论者提出：行为竞合的概念，能够使罪数的评价贯彻全面评价原则，进而有助于保护行为侵犯的全部法益。[38]行为竞合论者认为行为不可分，而持相反意见的学者提出以“同一行为”或“行为的同一性”来判断行为的可分性：“行为人所实现的数个不法构成要件，必须是由同一行为所实现者，始有可能构成想象竞合；否则，数个不法构成要件并非由同一行为所实现者，即无由成立想象竞合。”[39]

7、全部评价说

由一个犯罪构成可以最全面、最恰当地评价犯罪行为，是法条竞合犯的本质特征；数罪名中任何一个罪名都无法全面评价其犯罪行为，是想象竞合犯的重要标志；在数个犯罪构成中只有一个犯罪构成可以最恰当地评价行为人的整个犯罪行为，是法条竞合犯区别于想象数罪的根本标志。[40]与此相似的不法内涵包含说，也是基于一行为而触犯数罪名的犯罪形态之中的行为单数、法益数等的评价问题而展开的区分该两犯罪形态的理论。

8、法益区分说

即以一行为触犯数罪名而是否侵害了复数法益为标准来区分法条竞合和想象竞合。日本学者山口厚以及德国一些学者以为，法条竞合时，只有一个法益侵害事实；想象竞合时，则有数个法益侵害事实。[41]也有学者提出，“虽以法益侵害作为犯罪评价之核心，有时仍需综合行为人之意思及行为等而为综合判断”。[42]

2、法条竞合与法条竞合犯

在我国刑法理论上,一般无“法条竞合犯”的称谓，而只有“法条竞合”（又称法规竞合，法律竞合）的概念。这是因为，我国刑法学者普遍认为，法条竞合是揭示刑法不同条文（款）所规定的犯罪构成要件在内涵外延上有重合交叉关系的一个概念，说明的是刑法分则体系的某种特殊结构，法条竞合不是一种犯罪形态。但正如有的学者指出，任何犯罪形态都是一种法律现象，最终都要涉及适用法条定罪量刑的问题，法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为，如果具体触犯相互竞合的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系。[43]

关于法条竞合犯概念的确立有以下两种学说：

1、法条关系说。认为法规竞合是与犯罪行为无关的、确立和协调刑法条文与刑法条文之间关系的条文形态，而非确立和协调犯罪行为与刑法条文之间关系的犯罪形态。[44]人们是否实施了犯罪行为，对于法规竞合本身并不影响，犯罪行为不是法规竞合的前提条件。[45]黄京平教授也认为，“法条竞合是一种条文形态，而法条竞合犯是在法条竞合的基础上形成的特殊犯罪形态。法条竞合具有相对的独立性，法条竞合犯则必须依附于法条竞合而存在。法条竞合犯的类型与法条竞合的种类并非一一对应的关系。”[46]

2、犯罪形态说。认为法条竞合（法规竞合）只有体现在具体犯罪行为的时候才有意义，否则无从界定法条竞合的适用范围，法条竞合是一种犯罪形态，并主张用“法条竞合犯”一词取代法条竞合，以与其他犯罪形态相适应。[47]也有学者把法条竞合犯看作是竞合犯的一种，认为竞合犯包括纯正竞合犯和不纯正竞合犯，想象竞合犯与实质竞合犯（并罚数罪的竞合）属于纯正竞合犯，法条竞合犯属于不纯正竞合犯。[48]

也有的学者既不赞同单纯法条关系说，也不赞同单纯犯罪形态说，而主张将传统法规竞合概念的立法方面与司法方面一分为二，立法方面仍称为法规竞合，司法方面称为法规竞合犯。法规竞合是立法中产生的不同罪名犯罪构成间的横向关系，这种竞合关系的存在不以犯罪行为的发生为必要。法规竞合犯是一个犯罪行为触犯存在法规竞合关系的数个罪名的竞合部分而形成的“一行为触犯数罪名”的犯罪形态，以现实的危害行为为存在实体，具有形式数罪的特征。在理论归属上，法规竞合属于刑法分则的一般理论问题，法规竞合犯则应当在犯罪竞合理论中研究。[49]

第二节 法条竞合的特征

一、行为人实施一个危害行为

“一个危害行为”是法规竞合犯的事实特征。作为一种犯罪竞合形态,法条竞合是具体的犯罪行为与竞合刑法规范相结合的产物，其成立以行为人实施一个危害行为为前提。所谓“一个危害行为”，是指行为人出于一个故意或者过失，而实施一个犯罪性行为，侵害一个犯罪客体(包括简单客体和复杂客体)的情形。[50]

部分学者完全拒绝在法条竞合的研究中介入危害行为，认为法条竞合仅只是静态的法条之间的关系，与行为无关，因此也就完全否认一危害行为是法条竞合的特征之一。如张小虎认为，“规范竞合是‘刑法规范’的竞合。既然是刑法规范的竞合，那么其表述的就是刑法规范之间的关系，而不是某一行为的犯罪形态。换言之，规范竞合是不同刑法规范相互间关系的一种形态，它不以行为人是否实施某一犯罪行为为转移。”[51]

但也有很多学者认为仅仅从静态的角度分析法条间的从属、交叉关系不能实现研究法条竞合的目的，从而不能满足实践的需要。研究法条竞合的目的在于解决当出现具体的犯罪事实且该事实同时符合两种罪名的构成要件时该如何定罪，即法条竞合必然会涉及到如何对危害行为进行法律评价的问题，但如若缺乏了评价的对象，评价就毫无意义也不可能充分、准确。并且单纯从静态角度研究法条间的关系只能为提高立法者的立法技术服务，而完全无法解决司法实践中遇到的具体问题。另外，数个法条字面意义上的从属或交叉，并不意味着必然存在法条竞合。如抢劫罪和故意杀人罪在犯罪构成上存在交叉，但只有行为人以杀人的手段夺取他人财物时才涉及法条竞合的问题，不伤及性命的抢劫行为和无意夺取他人财物的故意杀人行为均不在法条竞合的范围之内。所以，将危害行为认定为法条竞合的特征之一是合理的。

但在表述上，有的学者认为，“一个犯罪行为，同时符合数个性质不同的犯罪构成，这是法条竞合的前提条件。一个犯罪行为，是指行为人基于一个犯罪故意或者过失，实施的一次危害社会行为。”[52]但这一提法是有失严谨的，其逻辑顺序上存在混乱。犯罪行为通常被视为犯罪的同义词，是主客观的统一体；而危害行为仅仅是犯罪客观方面的一个必要条件，并不包括罪过等主观要件。法条竞合主要解决如何定罪的问题，若在法条最终适用之前就确定了罪名，那就没有必要考虑符合哪些罪名的犯罪构成要件、该使如何定罪的问题了。但这在事实上是有违逻辑的。故“行为人实施一危害行为”的提法更符合法理和思维方式、逻辑习惯。

二、触犯具有竞合关系的数个罪名

研究法条竞合的目的是解决在一危害行为符合多个罪名的犯罪构成时如何选择适用法条来定罪的问题。定罪，即确定罪名。而犯罪构成是罪名的基础，罪名是通过对犯罪构成的全部要件进行分析、比较之后，选择出最能说明该罪本质特征、同时又区别于其他犯罪的要件而产生的。它是对犯罪构成四要件的高度概括，同时又具有区别的功能，因而可以说，罪名是犯罪构成发展的必然结果。[53]罪名的外延则是具有该罪名的犯罪构成的所有犯罪事实的范围。各种罪名的外延之间非是相容即不相容（异质）。相容关系可分为三种：同一关系，从属关系和交叉关系；不相容关系可分为两种：矛盾关系和对立关系。刑法上的罪名概念之间不存在同一关系的情况，而存在不相容关系的罪名在适用法条时不存在竞合关系。故能产生竞合关系的只有从属关系和交叉关系。

（1）概念间的从属关系

概念间的从属关系是指一个概念的全部外延只是另一个概念外延的一部分。从属关系的法条竞合又分为独立竞合和包容竞合两种情况。

独立竞合又称作局部竞合，指异质罪名间一罪名的外延是另一罪名外延的一部分。在此种情况下，两个法条之间具有普通与特殊的从属关系。其发生的原因在于，外延小的罪名概念（特殊概念）由于其客体受到法条牵连关系的影响。

包容竞合是指异质罪名内涵之间存在整体与部分的关系，即内涵小的罪名概念由于法律的规定将其涵扩在内涵大的罪名概念中，因而使其在特定条件下丧失了独立存在的意义，所以大陆法系称之为吸收关系的法条竞合。台湾刑法学者林山田即认为，“由于刑法对于同一个法益往往就不同阶段与不同角度加以保护、故存有数法条同时保护同一法益情状，其足以形成法条竞合现象，即一构成要件之不法内涵与罪责内涵已为另一构成要件所吸收，此即竞合条款的吸收关系。”[54]

（2）概念间的交叉关系

从概念间的逻辑关系来看，交叉关系是客观存在的，在具有交叉关系的两个概念中，其中一个概念的外延与另一个概念的外延各有一部分相交，它反映了客观事物之间普遍联系的特征。还有一种特殊情形，是两个法条交叉重合，但犯罪行为已经超出重合的范围，一般称之为偏一竟合。[55]交叉竞合理论存在肯定说与否定说之争。否定说认为，“当一个法条的内容一部分为他一法条的内容之一部分时，不是法条竞合，而是想象竞合犯。”[56]肯定说认为，“交叉竞合是法条竞合，是法条的现象形态，其不以犯罪的发生为转移；而想象竞合犯是一犯罪行为触犯数罪名的竞合，是犯罪的现象形态。另外，二者实质上也并不完全相同，交叉竞合的数个罪名概念是相容的关系，而想象竞合犯所触犯的数罪名之间可能是相容关系，也可能不是相容关系。”[57]

也有学者认为，法条竞合包括、且仅包括独立竞合和交叉竞合两种。而所谓在从属关系的竞合中再划分独立竞合与包容竞合、在交叉竞合中再划分交互竞合与偏一竞合是无科学依据和实际意义的。[58]

三、一罪名的犯罪构成能进行适度法律评价

在法条竞合的情况下，其法律效果是“仅适用一法条”，因为用一个罪名的犯罪构成即可对犯罪事实进行适度的评价。

现代刑法要求对犯罪事实作适度评价。一方面，每一事实要素，只能作为一次法律评价的事实依据而被评价一次。另一方面，对于刑法所关注的各事实要素，都应得到评价。即充分评价和禁止双重评价。

（1）禁止双重评价原则

关于禁止双重评价原则能否作为法条竞合的根据，曾有学者持怀疑态度。seier就指出，“我们是否可以这么遥远地，将法条竞合的制度仅仅理解成与双重评价禁止有关的问题，这点是有疑问的。”greeds也有类似质疑。与此相反，多数学者肯定了二者的关联性，肯定了禁止双重评价原则是法条竞合的根据。如montentbruck曾简要指出，双重评价禁止与法条竞合之间不仅有紧密的亲属关系，甚至在特定案例中应该可以互相替代。vogler在竞合理论中提出以双重评价禁止来解释法条竞合。他认为，不允许双重出发的思想，使得在正义情感观点下所勾勒出来的结果，获得其体系上的基础。jakobs对双重评价禁止进行了深入探讨，并以此展开其竞合体系。puppe教授也对双重评价禁止进行了详细说明，并将之作为理论基础。[59]

禁止双重评价原则禁止的仅是同向的双重评价，而司法中做出的某些双向双重评价，是体现立法者意图的。这些双重评价有利于客观、全面评价行为人的刑事责任，符合罪责刑相适应原则，不在“禁止”之列。即某些因素在表面上受到了重复评价，但由于每次评价的侧面不同，故不属于重复评价。[60]

（2）充分评价评价原则

充分评价原则，也成为用尽原则或禁止不足评价原则，指司法过程中审判机关必须对与法定要素相对应的、足以影响刑事责任的具体案件事实中的事实要素进行评价，而不得遗漏，其是罪行法定原则和罪责刑相适应原则的共同要求。充分评价原则对法条竞合范围的界定具有重要的指导作用，同时对法条的选择适用过程具有决定性影响。正如puppe所说，充分评价原则从法律适用的一般基本原则中产生，即没有人应该从自己的不法中得到利益。[61]

第三节 法条竞合的本质

一、大陆法系刑法学界主要观点

德日刑法理论及我国台湾地区的刑法理论大多将法条竞合放在竞合论里面研究。竞合论包括想象竞合、实质竞合、法条竞合三类情况。竞合论要解决的问题是同一行为人的一个行为或同一行为造成构成要件复数时，这些构成要件间的关系如何，进一步明确如何使用构成要件以定罪科刑。在竞合论中，存在着“纯正竞合”（echte konkurrenz）和“不纯正竞合”（unechte konkurrenz）的分野。想象竞合和实质竞合是纯正竞合，而法条竞合只是构成要件的重叠，外观表现为数个刑法条文竞合在一起，“但是，通过适用其中一个或几个犯罪构成要件，行为的犯罪内容已被彻底包括，所以必须放弃另外几个构成要件。”[62]日本刑法理论将法条竞合归结为“本来的一罪”，即虽然法条竞合现象呈现出符合数个构成要件的外观，但由于其构成要件具有相互逻辑上的包含关系，实际上不过受到其中一个构成要件评价。

另外，德日刑法学者也往往从概念间逻辑关系的角度考察法条竞合的本质，从而产生了形式把握的观点。他们在区分不同类型的逻辑关系的基础上，进一步指出何种情况下存在法条竞合，何种情况不下存在法条竞合，并据此来认识法条竞合的本质。其中，以德国学者贝林格（beling）、u·klug为代表。

而实质把握的观点是指从不同犯罪间的实质内涵关系去把握法条竞合的本质。持该观点的学者，绕过概念见的逻辑关系，直接从犯罪的实质意义上去考察法条竞合的本质。该观点又可进一步分为违法内容包含说与法益同一说。前者认为，法条竞合的本质存在于违法内容的包含中，即一犯罪的违法内容包含另一犯罪的违法内容。如学者jescheck从这个立场出发，认为一个刑罚法规所规定的犯罪的实质被他方刑罚法规所规定的犯罪实质完全包摄的，即不法和责任内容被包摄的，是法条竞合。[63]greeds、dohna、村崎精一等学者也支持该观点。法益同一说认为，法条竞合的本质在于刑法对同一法益进行多重保护。在德国，从honig认为“只有超构成要件的法益保护说才是决定性的”以来，包括日本学者在内的许多学者也支持这一观点。如铃木教授明确指出，“一法益侵害一罪”就是法条竞合，町野朔也认为将法益同一性作为法条竞合存在的基准是正确的。[64]

但山火正则认为，法益同一性也不过“推定”法条竞合的存在，而在具体情况下，并无实益。[65]折中的观点注重从概念间的逻辑关系与犯罪实质关系两方面来把握法条竞合的本质。日本学者小野清一郎的观点就属于此，但村崎精一对其在逻辑关系方面的论述提出了批评意见，他指出，如果站在小野的立场，那么就“否定了同种类观念竞合与同种类实在竞合的数罪性。”[66]

二、我国大陆刑法学界主要观点

1、法律条文竞合说

马克昌教授认为法条的重合关系是法规竞合的本质特征，没有法条的竞合即没有法规竞合。[67]显然易见，这种观点只是从形式上揭示了法条竞合的关系，而并为提及实质。

2、罪名竞合说

该说认为法条竞合的本质是一个犯罪行为涉及刑法分则规定的数个罪名。[68]

3、社会关系竞合说

该说认为法条竞合从本质上说是犯罪所侵犯而为刑法所保护的社会关系的竞合。[69]

4、法条竞合的社会本质、法律本质、逻辑本质

陈兴良教授等认为法条竞合的社会本质、法律本质和逻辑本质三位一体。他认为法条竞合的社会本质为“犯罪所侵犯而为刑法所保护的社会关系的竞合”；[70]其法律本质为“法条所规定的犯罪构成要件的竞合”；[71]其逻辑本质为“罪名概念之间的从属或者交叉关系”。 [72]

5、犯罪构成竞合说

该说认为“法律规范的竞合就是犯罪构成的竞合”；[73] “竞合的本质是构成要件的竞合”。 [74]

6、双重本质说

该说不同于陈兴良教授三位一体把本质划分出从属概念的观点，而认为应从静态逻辑关系和动态法律评价两个方面立体去把握法条竞合的本质。即认为，法条竞合应具备双重本质，在形式逻辑上具有竞合的罪名关系，同时在实质意义上又具有充分的法律评价。[75]

第四节 法条竞合的适用法条原则

一、中外学说概览

1、国外法条竞合的适用法条原则

德国刑法普遍认为法条竞合的类型是特别关系、补充关系、吸收关系，与之相对应法条竞合的处理原则分别是“特别法优于一般法适用”、“原本法优于补充法”、“吸收法优于被吸收法”。[76]

在日本刑法学中，法条适用的原则与法条竞合的类型密切联系。如野村稔中在明确三种法条竞合类型的基础上，提出三种处理原则，即：特别关系中，适用特别法；补充关系中适用基本法；吸收关系中适用吸收法。[77]而另外还有学者认为除了上述三种关系外法条竞合还包括择一关系,并指出了该种关系下的处理原则，即“只适用一方面而排除适用他方”。[78]

意大利刑法典第15条规定：“当不同的法律或同一刑事法律中的不同条款调整同一问题时，特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中的普通条款，法律另有规定的例外。”但当一个犯罪与另一个犯罪的构成要件之间存在双向的包容关系时，司法实践上通常将其作为形式的犯罪竞合来对待，而不愿按照刑法典第15条的规定来处理；而理论界多数人则认为这种互为特殊规范的关系应属于法条竞合的范畴，但在如何确定适用的法条时，却又存在严重分歧。一部分人认为所有这些现象都应适用刑法典第15条规定的特别法优于普通法原则。这时，对特别法的选择，首先要看这些法条涉及的法律在整个法律体系中的地位是否特别。如果该标准不能确定哪一法条优先适用，就以主题的特殊性为标准，即如果一个法条规定的主体包容另一个法条规定的主体，则它就不是特别法。如该标准仍不奏效，最后的杀手锏就是以包含更多特殊化因素为标准，即以最接近具体事实的法律规范为特别法。另一部分人认为应采取有别于特别法优于普通法原则的标准，即从属性标准和完全吸收标准，来解决双向包含关系的法条竞合。从属性标准的基础是犯罪构成对法益的保护作用，它指在多个犯罪构成保护同一法益时，在同一阶段或同一程度起主要保护作用的犯罪构成吸收次要的犯罪构成。完全吸收标准的基础是对犯罪构成所作的价值判断。它指当多个法律规定都指向同一社会现象时，只能适用那个能完全反映该现象作为整体的无价值的法律规范。[79]

俄罗斯刑法典第17条第3款规定：“如果一个犯罪由一般规范和特殊规范都作了规定，则不是数罪，其刑事责任根据特殊规范决定。”这被学者认为是关于法条竞合的立法表现。[80]

2、国外法条竞合的适用法条原则

受德国刑法的影响，林山田教授对法条竞合种类的划分和处理原则与德国通说无二。而学者张灏提出了七种较为具体的法条竞合处理原则：特别法与普通法竞合时，适用特别法优于普通法原则；基本法与补充法竞合时，适用基本法优于普通法原则；实害法与危险法竞合时，适用实害法优于危险法原则；全部法与部分法竞合时，适用全部法优于部分法原则；重法与轻法竞合时，适用重法优于轻法原则；狭义法与广义法竞合时，适用狭义法优于广义法原则；数行为有吸收关系时，适用主行为优于从行为、后行为优于先行为、重行为优于轻行为原则。[81]

大陆学者的看法可以分为以下几种：

（1）一原则说。其中严格的一原则指从广义上理解法条竞合，把所有法条竞合的情形概括为特别法与普通法的关系，通常情况下，采用特别法优于普遍法原则。[82]而广义的一原则说又称为普通原则与特殊原则结合说，主张在通常情况下适用特别法优于普通法的原则，按特别法的规定适用，但在依照特别法处罚较轻时即按照处罚更重的普通法来定罪量刑。[83]

（2）两原则说。其中，有学者认为，在特别法与普通法竞合时适用特别法；在实害法与危险法竞合时适用实害法。[84]另有学者认为，在法条竞合的情形下，特别法优于普通法，复杂法优于简单法。[85]

（3）两原则加一补充原则原则说。该原则在主张法条重合时适用特别法优于普通法原则；在法条交叉时适用复杂法优于简单法的原则；在适用上述两原则出现处刑过轻时，应以重法优于轻法原则为补充。[86]还有学者认为，如果一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处；如果一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。[87]

（4）三原则说。该说主张对特别竞合犯，适用狭义法优于广义法原则；对包容竞合犯适用全部法优于部分法原则；对局部竞合犯和偏一竞合犯，适用复杂法优于简单法原则。[88]

（5）四原则说。该说主张者观点各异。一主张对独立竞合采取特别法优于普通法原则；对包容竞合采取全部法优于部分法原则；对交互竞合采取重法优于轻法原则；对偏一竞合采取基本法优于补充法原则。[89]另一种主张在特别法与普通法竞合时适用特别法优于普通法原则；在实害法与危险法竞合时适用实害法优于危险法原则；在狭义法与广义法竞合时采取狭义法优于广义法原则；在重法与轻法竞合时采取重法优于轻法原则。[90]第三种主张与第二种大致相同，只是用“复杂法优于简单法原则”取代了第二种主张中的“狭义法优于广义法原则”。[91]

（6）多原则说。该说主张局部竞合，区分不同法律之间的竞合与同一法律之间的竞合两种情况，分别采用特别法优于普通法、狭义法优于广义法原则；对全部竞合，分为因罪名而全部竞合、因情节而全部竞合以及因结果而全部竞合的不同情况，采用全部法优于部分法、重法优于轻法或实害法优于危险法的原则；对重合竞合和偏一竞合则采用复杂法优于简单法的原则。[92]

二、“重法优于轻法原则”存废论

“重法优于轻法适用原则”在国外的刑法论述中鲜有提及，这一提法较早见于我国台湾某些刑法学着的著作中。自冯亚东在《法学》1984年第4期发表《论法条竞合的从重选择》一文后，大陆刑法学界展开了关于特别法与普通法竞合能否选择作为重法的普通法，而不不适用特别法的长期论战。关于法条竞合是否应适用重法优于轻法原则，大致存在以下两种对立观点：

1、肯定说

肯定说可分为严格意义的肯定说和补充意义的肯定说严格意义的肯定说认为，重法优于轻法原则是处理法条竞合的一般原则。因为特殊法条中规定的特殊内容对统治阶级来说，具有更大的危害性，所以特殊法条的惩罚应重于或至少等于普通法条的刑罚。而我国刑法规定并非完全如此，在这种情况下如果适用特别法优于普通法原则将违背罪责刑相适应原则。根据具体原则应服从则本原则的法理，那么对这种法条竞合，可以进行从重选择，使之符合罪责刑相适应的基本原则。[93]但目前，主张更严格意义的肯定说的学者已不多见。

补充意义的肯定说认为，重法优于轻法原则不是法条竞合的一般原则，而是在特殊情况下，作为对特别法优于普通法等原则进行补充的处理原则。冯亚东在修正其观点后认为：重法优于轻法只能作为法条竞合的补充处理原则而在少数情况下适用，其“优先”的根据在于同一行为由于完全符合法条各自规定的构成要件，而两种犯罪的法定刑又都是立法的明文规定；既然对同一行为立法上另有重刑的考虑，那轻刑的法条就只能退居次席了。这种做法，既不违背罪行法定的原则，也符合罪责刑相适应的精神。[94]另有学者指出，一般情况下，特别法优于普通法、全部法优于部分法的法律处理原则已经体现了重法优于轻法原则。但在特殊情况下，还有个别立法规定的普通法或部分法的法定刑高于特别法或全部法的法定刑。在这种情况下，若无作为对上述两个法律处理原则的补充的重法优于轻法原则，则有轻纵犯罪之虞，因而其存在是有必要的，其合理性只要依据罪责刑相适应的基本原则即可得到说明。[95]正像日本刑法学者所说的那样，“共同正犯、教唆犯与从犯的竞合，由于三者是共犯的三种形式，它们都把参与实现基本构成要件的行为状态作为内容，从基本罪质上说，并无不同，因此要把相竞合的共犯形式所吸收。应该认为，轻的共犯形式被重的共犯形式所吸收；从属的共犯形式被独立的共犯形式所包括。所以在共同正犯同时也是教唆犯时，应作为共同正犯；教唆犯同时也是从犯时，应作为教唆犯，而且从犯同时也是共同正犯时应作为共同正犯，应当这样分别处罚。”[96]此外还有学者认为，一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。从我国刑法的规定看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，则会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法条文没有指明适用轻法，为了贯彻罪责刑相适应的基本原则，就应该按照重法优于轻法原则定罪量刑。[97]

2、否定说

针对肯定说的观点，不少学者进行了批驳，认为重法优于轻法不是，也不应是法条竞合犯的定罪原则。有学者指出，在法条竞合的场合，适用何种法条不取决于某一法条的法定刑的轻重，而取决于该法条的犯罪构成是否足以全面评价行为人的犯罪行为。当适用应该适用的法条出现罚不当罪的情况时，只能通过修改刑法的方式予以解决，不能任意采用重法优于轻法原则。否则，就等于是用司法原则改变了刑事立法的罪刑单位，显然有破坏罪行法定原则之嫌，也将有损法律的严肃性，有碍法制的统一性。[98]

另有学者认为，对法规竞合犯只能分别采取特别法优于普通法、复杂法优于简单法、全部法优于局部法、基本法优于补充法原则处理，不应在这些原则之外再附加上“重法优于轻法原则”。不能以罪刑不相适应为理由拒绝执行自己认为不恰当的立法，否则便是对罪行法定原则的破坏；在一些情况下，刑事立法将某种危害行为从一般规范中分离出来单独定出较重或者较轻的刑罚，体现了立法者对这种犯罪的特殊处罚政策。要执行立法意志，司法机关就只能根据特殊规范对这种行为作出裁判；个别司法解释中的“重法优于轻法”态度不足以作为“重法优于轻法原则”的根据，司法活动不能凌驾于立法之上，司法解释不能违背立法本意，司法解释侵入立法领域的现象应予纠正、克服。[99]

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[25] 参见林山田：《刑法通论》（下），作者发行 2006年版，第257页；柯耀程：《刑法竞合论》，元照出版公司，2000年版，第18页。

[26] 马克昌.想象的数罪与法规的竞合[j].法学1982(1).高铭暄教授在《刑法学原理》（第2卷）（中国人民大学出版社 1993，第529页）中也有类似论述。

[27] 肖中华.也论法条竞合犯[j].法律科学 2000(5).林亚刚在《论想象竞合犯的若干问题》（载《法律科学》2004年第1期）中也有类似表述。

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[85] 肖中华.也论法条竞合犯[j].法律科学 2000(5).

[86] 高铭暄等主编.新中国刑法的理论与实践[m].河北人民出版社 1988,第379页.

[87] 张明楷.刑法学[m].北京:法律出版社 2003,第536页.

[88] 姜伟.犯罪形态通论[m].北京:法律出版社 1994,第420页.

[89] 陈兴良,龚培华,李奇路.法条竞合论[m].上海:复旦大学出版社 1993,第161页。黄京平等在《法条竞合犯的类型及其法律适用》（载于《中国刑事法杂志》2007）中也持相同意见。

[90] 杨敦先,张坚钟.论刑法中的法规竞合[j].北京大学学报 1986(3).

[91] 王勇.定罪导论[m].北京:中国人民大学出版社 1990,第166页.

[92] 转引自陈兴良等著：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第137—138页。

[93] 冯亚东.论法条竞合的从重选择[j].法学 1984(4).

[94] 冯亚东.受贿罪与渎职罪竞合问题[j].法学研究 2000(1).

[95] 吴振兴.罪数形态论[m].北京:中国检察出版社 1996,第171页.

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[97] 张明楷.刑法学[m].北京:法律出版社 2003,第537页.

[98] 刘明祥.法条竞合的范围和适用原则[j].检察理论研究 1996(4).

[99] 刘士心.犯罪竞合论[d].吉林大学2002届刑法学博士论文.