探析受贿又滥用职权行为的定罪处罚

摘要：受贿后又滥用职权的行为,应定一罪还是数罪,存在着分歧。一罪说的理由是:受贿后又滥用职权的,两行为之间非竞合即牵连。本文认为,这种情况应定数罪。理由是:这种情况既非竞合也非牵连。 

关键词：一罪 数罪 想象竞合犯 牵连犯 
　　 
　　我国《刑法》第399条第4款的规定,司法工作人员收受贿赂,有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行为,同时又构成本法第385条之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外,其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能同时触犯受贿罪的情况,对此应如何定罪处罚,实务部门和刑法理论界多数人认为,对于上述情况应一律比照《刑法》第399条第4款规定的处罚原则进行处理(一罪说)。理由是: 
　　1.这一规定是提示性规定而不是特别规定,这一规定体现了对牵连犯的一般处罚原则,是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。 
　　2.类似行为非牵连即竞合,不管属于哪种情况都应从一重罪处断。认为是牵连犯的理由是:犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中又犯受贿罪的,两行为间必定存在着目的与手段或者原因与结果的关系,符合刑法理论中有关牵连犯的特征。例如有的学者明确指出,受贿后徇私舞弊不移交刑事案件的,即属于牵连行为,也是贪赃枉法行为,完全可以比照《刑法》第399条最后一款的规定人一重罪处断。认为是想象竞合犯的理由是:为他人谋取利益是受贿罪的构成要件要素,受贿又渎职的,渎职行为实际是就是为他人谋取利益的行为,因此这种行为是包含在受贿罪的犯罪构成之中的。从这一角度看,受贿又渎职的,实际上是一个行为触犯了两个罪名,即是想象竞合犯,应从一重罪处罚。 
　　3.贪赃枉法比其他渎职行为有着更严重的社会危害性,根据举重以明轻的当然解释原理,其他渎职又受贿的行为更应从一重罪处断 
　　笔者认为,《刑法》第399条第4款的规定,对其他渎职罪既不能适用也没有指导作用,渎职犯罪又犯受贿罪的,应数罪并罚。具体理由是: 
　　1.从刑法的逻辑结构看,第399条既不是第九章渎职罪的第一条也不是最后一条,而且该条也没有什么特别之处以至于需要在该条中加上一个特别规定以对其他条款起到提示作用,因此该条的最后一款仅是一条分则特别条款,区别于总则条款和普通条款,因而它只能适用于该条,而不能适用于渎职罪中的其他分则条款,没有普遍指导作用。也正因为是特别规定,所以也不能用举重以明轻的当然解释原理将之推而广之。 
　　2.一罪说认为受贿又渎职的行为非竞合即牵连,对此笔者也不同意。不是竞合的理由:从受贿罪的角度看,为他人谋取利益是受贿罪的构成要件要素不假,但当“为他人谋取利益”表现为一种外在的行为时,这种行为与受贿行为是两个独立的实行行为,想象竞合犯必须是基于一个实行行为。也许有人认为这两个行为可以作为一个行为来对待,但是在想象竞合犯的场合,只有两个行为的主要部分重合时才能作为一个行为来对待,很难想象受贿行为和渎职行为是同一个行为或者主要部分是重合的。从另外一个角度看,为他人谋取利益的行为可以认为是一种客观的处罚条件,法律对受贿行为的否定性评价并没有同时包含了对作为客观处罚条件的渎职行为的否定性评价,也就是说这两种行为不能合并为一个行为来对待,实行并罚也不违反禁止对一行为重复评价的刑法原理。 
　　不是牵连的理由:有不少人认为,受贿又滥用职权的,属于牵连犯,所以不应当数罪并罚。但是,如果承认牵连犯,对牵连关系采用“类型化说”才是合理的,即需要把牵连化的手段行为和目的、原因行为与结果的关系类型化,即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪或者某种原因行为通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。只有类型化的手段行为和目的行为之间、原因行为与结果行为之间才具有所谓的牵连关系(对这种牵连犯笔者称之为狭义的牵连犯或者严格意义的牵连犯,并认为刑法理论所说的牵连犯应该限定为此种意义的牵连犯,这样对牵连犯的研究才更具有意义)。行为人滥用职权并不受贿,或者受贿以后并不滥用职权的情况并不鲜见,所以受贿和滥用职权之间,并没有类型化的手段与目的、原因与结果的关系,不将受贿罪和滥用职权罪认定为牵连犯,而认定为数罪,理论上毫无问题。就刑法第399条第4款的规定来看,显然立法者是将贪赃枉法行为作为牵连关系来看待的。立法者考虑到,贪赃枉法这种特殊的腐败行为在我国有数千年的历史,在收受贿赂的情况下,国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加,这种现象具有普遍性,宜作为类型化的行为对待,对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准,实践中可能会数罪并罚,所以对贪赃就可能

枉法的场合,基于特殊理由,特别规定从一重罪处断。但是,这一特别规定不能适用于渎职罪中的其他分则条款,没有普遍指导作用。
　3.退一步讲,即使根据多数人的观点,将受贿又滥用职权的行为认定为牵连犯(笔者称之为广义的牵连犯),但对牵连犯的处罚也存在着不同的观点,从一重罪处罚已经不是主流观点。现在主流观点认为应废弃从一重罚处罚的原则而代之以并罚原则。理由有:(1)牵连犯在形式和实质上均为数罪;(2)对牵连犯实行数罪并罚符合罪责刑相适应的基本原则;(3)对牵连犯实行数罪并罚符合刑法学和刑事法律发展的规律;(4)并罚有助于摆脱理论困境、解决司法难题;(5)以牵连犯实行并罚是我国刑罚目的的必然要求。基于以上理由,对受贿又渎职的行为应实行数罪并罚。笔者不同意这种观点:牵连犯的处罚原则则比较复杂,第一,在法定数罪并罚的情况下要依法数罪并罚,例如,对暴力抗拒缉私的,刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚;对采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的,以放火、故意杀人等罪和保险诈骗罪并罚;第二,在法无明文规定的情况下,要看数行为之间是否存在事前或事后不可罚及无期待可能性的情形,以及行为之间是否存在吸收或竞合的情形,如果有则从一重罪处罚,不能归于前两类的则应进行数罪并罚。渎职又受贿的即属于不能归于前两类的情形,因此应当数罪并罚。 
　　4.从根本上讲,对牵连犯是数罪并罚还是从一重罪处断,需要考虑行为的社会危害性。当牵连犯手段行为和目的行为之间存在轻重关系可以比较时,只按重罪处断,而对轻罪不给予处罚,并不会带来实质的不合理,也不会放纵犯罪。此时,贯彻“从一重处断”就不会有问题。但是,当目的行为、手段行为的危害性都比较大,理应给予严肃处理之时,采用从一重罪处断原则,可能导致重罪轻判,有悖于罪刑相相应原则。而滥用职权罪、受贿罪都是国家公职人员利用职务上的便利或者职权实施的犯罪,对这类犯罪进行来历打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。所以,对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚,符合立法旨趣,也符合历来的司法立场。 
　　注释: 
　　王作富,刘志远.论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用.中国刑事法杂志.2000(3). 
　　张绍谦教授在2008年3月给山东省检察院作“渎职犯罪的因果关系认定”的报告中,对这一问题就持此种观点。 
　　张明楷.刑法学(第二版).法律出版社.2003年版.第367页. 
　　张明楷.刑法学(第二版).法律出版社.2003年版.第373页以下. 
　　高铭暄主编.刑法专论(上编).高等教育出版社.2002年版.第409页以下. 
　　陈兴良,周光权.刑法学的现代展开.中国人民大学出版社.2006年版.第715页以下.

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