刑法修正案 八 有关黑社会性质组织罪的立法完
一、对刑法294条黑社会性质组织罪的解读
(一)完善了对黑社会性质组织的描述
2011年的《刑法修正案(八)》摒弃了之前1997年《刑法》对黑社会性质组织较为概括和模糊立法模式，肯定并整个吸收了关于黑社会性质组织立法解释的内容，将黑社会性质组织的四个特征作为法律构成要件写入法条，为司法实践提供了更为明确的判定标准。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多。有明确的组织者、领导者。骨干成员基本固定：(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织活动；(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶。欺压、残害群众；(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”
“一定区域”，其大小具有相对性，黑社会性质组织非法控制和影响的对象是在特定区域内的经济、社会、生活秩序。因此，“一定区域”不必达到某种特定的空间范围，而应当结合具体案情并结合黑社会性质组织的危害程度来加以综合判断：而黑社会性质组织所控制和影响的“一定行业”，指一定的行业领域，如运输业、销售业、建筑业、餐饮业、娱乐业等等，包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业；黑社会性质组织形成的“非法控制”或“重大影响”可以有以下几种情况：1、对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；2、对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；3、插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；4、干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；5、干扰、破坏公司、企业、事业单位及其他社会团体的正常生产、经营、工作秩序。在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；6、多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；7、利用组织的势力、影响。使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；8、其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。
(二)划分了组织领导、积极参加、一般参加三个量刑幅度
《刑法修正案(八)》根据黑社会性质组织的组织结构，分别对组织领导者、积极参加者和一般成员规定了三种量刑幅度，笔者认为这种区分是根据犯罪分子在黑社会性质组织中的不同地位而划定的，在立法上更为科学，打击上更加精准。在实践中。几乎所有的黑社会性质组织都可以将组织成员划分为以上三个层次。但刑法规定将组织领导者和积极参加者在量刑上作为同一个层次，虽然组织、领导者和积极参加者均属于主犯，但是在犯罪组织中的作用和地位有很大差别，社会危害性也明显不同，在量刑幅度上一视同仁并不恰当。《刑法修正案(八)》的这种修改更加符合打击黑社会性质组织犯罪的客观需要。
(三)提高了法定刑
与其他许多罪名相比，黑社会性质组织犯罪原有的刑罚标准明显偏轻：黑社会性质组织头目的最高刑是十年，与包庇罪、开设赌场罪、招摇撞骗罪、非法吸收公众存款罪等罪名一样：在洗钱罪的上游犯罪中，黑社会性质组织犯罪的刑罚最低；组织、领导传销活动罪、组织和利用会道门、邪教组织罪等罪名，最高刑均可以判到十五年；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪、诈骗罪、抢夺罪等均可判到无期徒刑：拐卖妇女、儿童罪，最低量刑幅度即为五年以上十年以下有期徒刑，对于拐卖妇女、儿童集团的首要分子最高可以判死刑。不难看出。组织、领导黑社会性质组织罪在危害程度上绝不低于，甚至远远高于上述一些犯罪，但其量刑幅度是最低的，影响了刑法整体的协调性。在这次的《刑法修正案(八)》中，提高了组织、领导、参加黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑。将组织者、领导者的刑期提至七年以上有期徒刑，上不封顶：将积极参加的处以三年以上七年以下有期徒刑：将包庇、纵容黑社会性质组织罪的刑期修改为五年以下有期徒刑；对情节严重的，处五年以上有期徒刑。从对比不难看出，对黑社会性质组织的一般参加者的刑期未作修改变化，对于组织领导者、积极参加者、包庇纵容者的刑期均有所提高。究其原因。黑社会性质组织犯罪历来是严厉打击的重点，特别是对组织头目和骨干分子，更要从重惩处，《刑法修正案(八)》在立法上的这种区别对待正是对宽严相济刑事政策有力体现。
(四)增设了财产刑
《刑法修正案(八)》的又一大亮点，就是对组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪增设了财产刑。“打击犯罪必须遏制其犯罪目的得逞”。当前黑社会性质组织违法犯罪的主要目的是牟取经济利益，打击涉黑犯罪如果不彻缴黑财。就无法根除其存在发展的经济基础，无法剥夺其再犯能力，涉黑组织极易死灰复燃、东山再起。然而，此前的《刑法》294条中未对黑社会性质组织犯罪设置财产刑，司法机关只能依据相关司法解释对黑社会性质组织“聚敛的财产及其收益”予以追缴，由于黑社会性质组织往往存续时间较长(有的发展十年以上)，涉足行业领域广，人员更迭情况复杂，其资产也处于不断发展变化中，呈现出资产来源复杂化(非法、合法、非法合法混同等情况并存)、财产主体多元化、资产状况多样化等特点，具体情况千差万别。加之，我国金融、经济、资产管理机制尚不完备，不少资金流转过程无从查证、资产原始凭证无处找寻，司法机关要证明黑财的性质是“聚敛”而来的非常困难。此外，由于现行洗钱罪规定的过于原则，要证实犯罪嫌疑人主观上属“明知”难度较大。因此。实践要彻底摧毁黑社会性质组织经济基础十分困难，“打财难”已成为制约打黑除恶工作深入开展的瓶颈问题，另外，从世界范围看，通过财产刑打击涉黑财产是各国普遍采用且行之有效的作法。美国、意大利、英国、日本等国均有相关规定。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第十二条、第十四条也有类似规定。在本次《刑法修正案(八)》中吸纳并借鉴了国外立法的先进经验，增设了财产刑，加大了打击黑社会性质组织财产的惩治力度。
二、对与黑社会性质组织犯罪相关罪名的解读
近年来，黑社会性质组织为逃避打击，出现了一些新情况、新特点。黑社会性质组织一般不再直接使用暴力、威胁手段实施违法犯罪活动，转而采取“摆队形”、“聚众造势”、“地下出警”等软暴力手法实现对被害人的心理强制，从而达到犯罪目的。有的黑恶势力打法律擦边球，多次敲诈勒索“保护费”，但每次涉案金额均达不到刑事追诉标准，从而逃避打击；有的黑恶势力专门受雇于他人，未达到某种目的，寻衅滋事，采用一些“逼而不打、打而不伤、伤而不重、重不致死”的手段，实施违法犯罪行为，为公安机关的打击处理提出了新的挑战。本次《刑法修正案(八)》的修改中，也充分考虑到了上述问题，通过修改完善寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等与黑社会性质组织息息相关的罪名，来实现对黑恶犯罪的打击处理。
(一)降低敲诈勒索罪的入罪门槛，提高法定刑-
敲诈勒索是黑社会性质组织经常采取的犯罪形式。其虽然是侵财型犯罪，但是犯罪分子往往使用暴力、威胁等手段，危害性远远大于盗窃、诈骗等犯罪，但原有的量刑幅度明显偏低。且针对近年来出现的多次实施敲诈勒索，但每次数额较低，不够立案标准，无法予以打击的情况，《刑法修正案(八)》第40条对本罪名作出了修改，将构成要件由“数额较大”变为“数额较大或者多次敲诈勒索”：将法定最高刑由十年以下有期徒刑，提高到十年以上有期徒刑；并将量刑幅度由原来的两个增加为三个，增设了一个“数额特别巨大或者其他特别严重情节”的加重情节，同时对敲诈勒索罪增设财产刑，每个量刑幅度都强制性的要求了“并处罚金”。
(二)增加强迫交易罪的罪状描述，扩大惩处范围
《刑法》第226条规定了强迫交易罪。以暴力或者暴力威胁等手段非法攫取经济利益，是当前黑社会性质组织犯罪的一种重要犯罪形式，特别是近年来，黑社会性质组织犯罪手法不断花样翻新，出现了强迫他人退出竞标、拍卖市场；强迫他人转让公司股权偿还赌债，高利贷等行为，这种行为往往通过签订自愿退出或转让协议等表面合法化的方式来掩盖其真实的犯罪目的，往往逼得受害人家破人亡。致使一些公司企业破产倒闭，严重破坏了社会、经济、生活秩序，具有较大的社会危害性。针对这类新情况，《刑法修正案(八)》36条对强迫交易罪作出了修改：一是将以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人进入、退出特定的经营领域行为具体列举增加规定为犯罪。二是将法定最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑。三是强制要求判处将罚金。
(三)完善寻衅滋事罪的规定，从严惩处首要分子
《刑法》第293条规定了寻衅滋事罪，规定处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制。由于现实生活中一些犯罪分子时常纠集他人。横行乡里，严重扰乱社会治安秩序，扰乱人民群众的正常生活。由于这类滋扰群众行为的个案难以构成重罪，即使被迫究刑事责任，刑期也不过五年，回归社会后重新犯罪的几率较高，且近年来近年来。黑恶势力犯罪“软暴力”的倾向越来越突出。许多犯罪分子不再使用暴力威胁、故意伤害等恶性手段，而是改为恐吓、跟踪、滋扰等手段向被害人施加压力，既达到了非法目的，又逃避了法律的打击。如有些黑恶势力采取白天跟被害人上班、晚上跟被害人同吃、同住的方式逼要高利贷和赌债：有的黑恶势力受雇于拆迁公司，深夜在被拆迁户家门前放鞭炮、扔砖头、砸玻璃、挖大坑，严重破坏了公民正常的生活环境，给被害人及家人造成巨大心理压力，社会影响极坏。对此类恐吓：滋扰行为，民愤极大，但难以打击，为此，《刑法修正案(八)》充分考虑到了现实中的上述问题，在原有寻衅滋事的四条罪状之后，增加了一款“纠集他人多次实施前款行为。严重破坏社会秩序的。处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”
三、对黑社会性质组织成员的特别累犯以及缓刑、减刑、假释制度的解读
黑社会亚文化是黑社会性质组织的特征之一，指全体犯罪人在日常生活中或犯罪活动中逐渐形成的与主流文化相对立的价值观念、行为方式以及其他文化现象的总和，包括传统的帮派思想和当代的暴力意识，具有鲜明的反社会险和同化联结性特征。这种强大的精神凝聚力和共同归属感使得各成员对组织极具依赖性，再加上其严密的管理结构，即使对黑社会胜质组织犯罪分子进行了刑事处罚，也不易斩断其组织成员之间、成员与组织之间的联系，黑社会(性质)组织犯罪具有常习性、职业化的特点，加之黑社会(性质)组织对其成员的组织控制，使得黑社会(性质)组织犯罪分子较其他犯罪分子更难以教育改造、再犯的可能性更大、社会危害性也更高，笔者认为，对黑社会性质组织犯罪的从严打击，不仅体现在刑罚适用上的从严，也包括刑罚执行中的从严，而刑罚执行过程中从严主要体现为在缓刑、减刑和假释的适用条件上予以一定限制，从严把握，对此，《刑法修正案(八)》作了很好的诠释。
(一)将黑社会性质组织犯罪纳入特别累犯的范围
《刑法》第66条规定，危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。《刑法修正案(八)》第7条针对特别累犯制度作出了修改，进一步扩大了特别累犯的范围，黑社会性质组织犯罪具有极大的社会危害性，从其发展趋势来看，其组织结构日趋完善，反控制力量逐步加强，社会危害性日益严重。黑社会性质组织成员反社会性倾向一般比较强，往往不会轻易接受改造，重返社会后易于再次涉黑，并且其犯罪的经验更丰富、手段会更加残忍，其对社会的安定、人民的安全的威胁将更大。故《刑法修正案(八)》将恐怖活动罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子增设到特别累犯的范围之中。
(二)严格限制被判处死刑缓期执行的有组织犯罪分子的减刑
《刑法》第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑：如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。但实践中发现的情况是，不少黑社会性质组织的组织头目组织、实施了少则十几起、多则几十起的违法犯罪行为，总和刑期甚至达到了七八十年，但最终被判处的刑期仅有二十年，后又经多次减刑、假释，几年后就出狱了，其社会危害性和刑罚严重的比例失衡，故根据刑法罪刑相适应的原则，应当严格限制减刑的频率和幅度，特别是对某些判处死缓的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期是必要的
立法选择。故《刑法修正案(八)》第4条、第15条均对减刑问题某些判处死缓的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期是必要的立法选择。故《刑法修正案(八)》第4条、第15条均对减刑问题作出了修改。特别是第4条，着重强调了对判处死刑缓期执行的犯罪分子的减刑问题，法律规定：“如没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。对于被判处死刑缓期执行的累犯以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定对其限制减刑。”可见，《刑法修正案(八)》不但对减刑作出的严格限制，还赋予人民法院对被判处死刑缓期执行的有组织的暴力性犯罪的减刑赋予了充分的自由裁量权。
(三)假释的限制性规定更为严格
原《刑法》第81条对犯罪分子的假释作了限制性规定，包括绝对禁止假释和相对限制假释两类，对于累犯和严重或者有组织的暴力性犯罪分子，人身危害性要明显高于其他犯罪分子，也更容易再犯，对其假释采取绝对禁止是合理的。而对于判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子的假释也应予以严格把握，特别是无期徒刑的犯罪分子，根据刑法规定，实际执行十年以上即可考虑予以假释的规定，规定明显偏轻。故，《刑法修正案(八)》提高了被判处无期徒刑犯罪分子的假释门槛，改为，“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”另外，将绝对禁止假释的类型增加为：“对累犯及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”至此，法律明确作出对黑社会性质组织犯罪为首的有组织犯罪分子禁止假释规定。
(四)黑社会性质组织首要分子不得适应缓刑
《刑法》第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。各方面认为，应当进一步明确缓刑适用条件。以利于操作。据此，《刑法修正案(八)》规定：“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有在犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的可以使用缓刑”同时，同时将《刑法》第74条补充修改为，对累犯和犯罪集团的首要分子不得适用缓刑。笔者认为这种修改是恰当的，若对黑社会胜质组织犯罪分子适用缓刑，在其还未完全改过自新之前继续在社会中活动，即使有监督也难以防止其与其他成员或组织“藕断丝连”，甚至继续作案，重新犯罪，因此在充分借鉴其他国家立法和尊重我国司法实践的基础上，对黑社会性质组织犯罪的首要分子一律不得适用缓刑。
(五)延长有期徒刑数罪并罚的刑期
根据《刑法》第69条的规定，判决宣告以前一人犯数罪，需要并罚的，并罚后有期徒刑最高不能超过二十年。上述规定总体上是适当的，但实践中有一些犯罪分子一人犯有较多罪行，被判处有期徒刑的总和刑期较高，例如：北京市胡亚东黑社会性质组织头目胡亚东共涉及13项罪名，总和刑期七十年六个月，但最终只判处了有期徒刑二十年，实践中类似的情况非常多，这种巨大的悬殊难以体现罪刑相适应的刑法原则，应当适当提高这种情况下数罪并罚时有期徒刑的上限。故《刑法修正案(八)》作出的响应的修改，把69条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的。除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”
责任编辑：周洪波
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