论公证前置制度在不动产登记中初步建构

　摘 要 目前我国不动产登记制度存在虚假登记、重复登记、登记内容错误、登记效率低下等弊端，为解决不断登记中存在的这些问题，应引入公证制度。本文从公证制度在不动产登记制度中的应用角度入手，通过对国外经验的借鉴，将公证前置设置为作为不动产登记的最佳方式，并对不动产登记中的公证前置制度的内容进行了初步构建，以期更好的解决不动产登记中存在的问题。
　　关键词 不动产登记制度 公证前置 不动产登记机构
　　作者简介：尹华龙，衢州市司法局干部；王成坤，衢州市综合行政执法局干部。
　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-035-02
　　2007年颁布的《物权法》，虽然赋予了不动产登记机关审查权，但并未改变不动产登记中层出不穷的虚假登记、  重复登记、等不动产登记的弊端。针对此类问题，在不动产登记中需引入一种新的制度来进行补充和完善，公证前置制度的介入为构建完善的物权制度体系提供了不可或缺的法律机制，并能够有效克服登记制度自身存在的缺陷并为其畅通运行提供保障。无论从域外经验看，还是考虑到目前我国不动产登记实质审查不足等因素，都必须在不动产登记中引入和构建公证前置制度（也称“法定公证”），进一步完善不动产登记制度。
　　一、我国现行不动产登记制度存在的问题
　　（一）《物权法》未对不动产登记审查方式做出明确规定
　　2007年《物权法》的出台具有划时代的意义，根据《物权法》第十条第二款的规定不动产登记制度。这为重新反省和甄选不动产登记机构、审查方式、审查范围、登记效果等提供了广阔的论证空间。从理论上讲，不动产登记审查分为形式审查和实质审查两种。 然而《物权法》没有明确规定是采用实质审查还是形式审查，学界对此有不同认识。
　　我国由于立法上并未将公证前置介入不动产登记，又未明确不动产登记机关承担实质审查的责任，便直接导致了没有任何机关负责不动产登记实质审查责任，从而导致大量纠纷隐患层出不穷。
　　（二）不动产登记机构自身的问题
　　1.登记机构不统一。直至今日不动产统一登记机关仍未确立，被《法制日报》戏称“九龙治水”。 2014年8月15日，国务院法制办终于出台《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》，该稿第5条，仍未明确不动产登记机构。笔者认为如果各县市政府制定不同的不动产登记部门，那么不动产登记机构不统一、重复登记等弊端仍将会出现。
　　2.现行登记机关机构无法适应现实需要。《物权法》涉及用益物权、不动产所有权、租赁权等专业，目前我国登记机构普遍不具备此类的法律素质，难以履行职责。2013年3月17日，李克强总理代表新一届政府庄严承诺：在本届政府任期内，行政人员只减不增。显然建立一支具备丰富法律知识、经验的登记工作人员的庞大队伍可能性不大，更好的途径是参考其他国家的经验，引入公证前置制度，由公证机构负责不动产交易的实质审查工作。
　　3.不动产登记机构责任过重、自己举证困难。孟德斯鸠在《论法的精神》中提出了任何人都有滥用权利的可能，因此要进行权利制衡和分立，西方有名的三权分立便从此而来。我们认为登记审查权与登记权合二为一，登记机构有权力改变当事人要求登记的原因，这便导致了对公民意思自由的过分干预。如有报道：某市房管局规定，不许登记机关给受赠人办理过户，原因是房管部门认为赠与能够避税，并强迫当事人接受登记机关限定的法律关系，过分干预当事人的民事协议自由权。
　　二、公证作为不动产登记前置程序的域外经验
　　我们认为西方国家尤其是大陆法系中不动产物权登记公证理论及实践可为我国不动产登记制度改革提供借鉴。目前虽然对大陆法系主要关于德、法、瑞士等国不动产登记审查制度所采取的立场的看法不尽一致。 然而各国却普遍性的由公证机关通过对引起不动产物权变动的债权合同的原因行为进行确认，从而完成对物权登记的实质性审查。公证机构的实质审查与不动产物权登记形式审查相契合，从而构成了西方大陆法系国家不动产登记法定公证制度。
　　登记前的公证强制制度在大陆法系国家立法中均有体现。可参阅《德国民法典》第313条、《法国民法典》第1601（2）条规定、《意大利民法典》第2657 条规定。在2011年，学者埃尔克 杜克思在中德物权登记与公正比较国际研究会发言中，指出在法国，房地产交易中设置了公证前置制度，从而使得房产交易的公证率达到100%”。 上世纪末的台湾债法修订，亦引入了公证制度，其目的是“以杜事后之争议，而达成保障私权及预防诉讼之目的”。 我们认为物权关系变动和流程极其复杂，靠一本《物权法》难以调整，正如学者指出 “公证制度是一项国际通行的预防性法律制度，对预防纠纷、化解矛盾、构建社会主义和谐社会有着非常重要的意义。”
　　三、构建不动产登记公证前置制度的初步设想
　　（一）重新赋予公证机关调查权
　　《公证法》第6条规定，在实践中取消了公证机构享有的调查权。问题是《公证法》第29条又规定了公证机构有对当事人提供的证明材料进行核实的义务。《公证程序规则》第27条又进一步具体规定了公证核实的方式、途径，并要求公证机关出具的证据必需达到真实、合法、充分的确认标准。但在公证实践中公证机构行使核实权缺乏相应的程序保障，在不动产登记审查中，如果不赋予公证机关调查权，将无法保证公证质量，维护公证信誉。我们认为不动产登记公证前置制度的前提条件是公证机构必须享有调查权。
　　（二）登记与公证采取不同的审查模式
　　《物权法》既没有规定唯一和确定的登记机构，也没有明确登记机构的审查方式，这给物权流转的实际操作过程带来了很大困难。与其如此，不如明确将公证机关的实质审查作为一种制度予以确认。即，明确公证前置程序是进行不动产物权变动登记之前必经程序，由公证机关负责承担对对引起物权原因行为行为进行实质性审查，现行的登记机关只进行形式审查。
　（三）公证前置的基本原则
　　孙宪忠教授提出不动产登记公证前置基本思路可以用“公证跟随登记”的原则概括，我 们认为该观点极有启发。 第一，在不动产登记领域，公证前置的的适用范围限定在不动产变动登记原因行为。总的一个原则，凡是在不动产变动中，可以进行公证的原因行为，其基本原则均应公证后才能登记，例外情形由法律加以规定。第二，明确公证审查效力，即公证作为履行登记手续的必经程序，而且经过公证的不动产物权变动原因行为应当被作为认定事实的根据。第三，公证的证明效力仅限于登记的前置程序与登记的对外效力保持一致。
　　（四）公证前置的对象
　　结合域外经验和我国实践，我们认为下列事项可将公证书作为申请登记必须的文书。第一，不动产继承、分割、遗赠。此为传统公证业务。第二，抵押、质押合同。此类行为涉及法律关系非一般人所理解，故大陆法系国家普遍要求强制公证。第三，房屋买卖合同，国有土地使用权出让、转让合同。
　　（五）完善公证审查相关配套设施
　　通过配备办公地点、完善调查核实程序、明确收费标准、建立统一不动产物权变动公示系统，最终建立公证审查独立运作系统。不动产登记中确立公证前置制度，其中争议较大的便是收费问题。我们认为公证收费标准应由国家统一制定，公证机关不得擅自提高收费。
　　（六）确立公证审查责任承担方式
　　明确公证赔偿原则以及与登记机关的责任分担机制，确保当事人受损权益得到充分补偿。 对于公证机构及公证员所承担的责任，根据《侵权责任法》的规定应采取过错责任归责原则。
　　目前存在的主要的问题是《公证程序规则》属于部门规章，法院在审理案件中仅仅能参照适用，不能不作为判案的依据，建议由全国人大常委会来制定新的《公证程序规则》，以适应现实的司法需求。
　　值得注意的是，2014年8月15日国务院法制办公布的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》》未指定的统一不动产登记审查机构，这就为公证机关参与不动产登记留下了空间和余地。
　　注释：
　　本文所指的不动产登记、公证前置的含义从通说。即不动产登记也称不动产物权登记，是指权利人向国家专职部门申请将有关申请人的不动产物权事项记载于不动产登记薄的事实；是权利人向不特定的第三人告示其权益的法律行为，此权益一旦被授予具有排他的公信力。公证前置（又称“法定公证”）就是法律强制性规定某种行为或事实必须经过公证才生效，或规定公证是某种行为或事实成立的前提条件。即把公证作为必经程序强制性作出规定。不动产物权登记前置制度就是法律规定在不动产登记前应当对引起不动产物权变动的民事法律行为或其他原因行为进行公证，把公证作为不动产物权登记前必经程序的法律制度。王利明.中国物权法草案建议稿及说明.中国法制出版社.2002年版.第190-192页；汤维建.物权登记与法定登记制度.法学论坛.2007（1）.
　　学者认为应从登记机关的调查权限上进行界定，即登记机关接受了登记申请后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性。本文采一般的区分标准。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第20页。
　　王利明.物权法研究.中国人民大学出版社.2007年版；王世威.不动产物权登记中引入法定公正的价值分析——以我国物权变动模式为切入点.青年与社会.2014年；李倩.论不动产登记中的强制公正.暨南学报.2011（3）.
　　作为《不动产统一登记条例》试点单位的湖南澧县国土局有关负责人对《中国经济周刊》表示，征求意见稿只是规定应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，并不意味着一定由国土部门作为统一登记机构，澧县正在研究由哪个部门来进行登记，或者该如何整合登记机构。不动产统一登记面临执行难：系统没有央产房等数据.中国经济周刊.2014年09月02日.
　　车昱.建立我国不动产物权变动法定公正制度的法理思考.中国司法.2005（12）.
　　[德]埃尔克.杜克思.不动产法中公正行为的作用与好处.北京师范大学法学院主办，中德物权登记与公正比较国际研究会发言稿（未刊印）.
　　我国台湾地区在修正“债法”时引入了公证制度，其理由是“不动产物权具有高度经济价值，订立契约约定负担移转、设定或变更不动产物权之义务者，不宜轻率。为求当事人缔约时能审慎衡酌，辨明权利义务关系，其契约应由公证人做成公证书，以杜事后之争议，而达成保障私权及预防诉讼之目的。”笔者认为，台湾地区这一改革对我国立法机关在制定不动产物权登记法时有借鉴意义。
　　沈红卫，谢财良.公证法实例说.湖南人民出版社.2006年版.第2页.我国实行大陆法系的法律制度，大陆法系国家成熟的法律制度应该可以为我国借鉴。在《物权法》制定上我国倾向于接受德国法主义，而德国法主义登记制度下，公证发挥着不可或缺的作用。我国将公证作为不动产登记的前置程序是有充足的理论依据和法理依据的。
　　孙宪忠.论物权法.法律出版社.2001年版.第502-504页.