司法裁判中的民主追求法律措施

当下，作为一股重要思潮的现实主义法学(legal realism)在美国所辐射出的影响不论是对法学理论界、实务界，还是对法学教育界都是颇为广泛和深远的。①著名学者布莱恩·莱特(Brian Leiter)还以“美国法学发展的灵魂”之喻来对现实主义法学进行评价。②约瑟夫·辛格(Joseph William Singer)甚至发出这样的感叹，“在当代，虽然你固执地不承认你是个现实主义法学者，但你的思维早已自觉不自觉地刻上了它的烙印。事实上，我们每个人都是现实主义法学者。”③正因于此，一直以来，西方学者特别是美国学者对现实主义法学展开了不同面向的探讨和评判，积累了颇为丰富的研究成果。④在国内，一些学者虽也进行了研究，但多数停留于基本观点的引介。⑤值得进一步思考的首要问题是，现实主义法学背后究竟潜藏着何种价值追求？对于法官而言，该如何把握和处置？其次，现实主义法学十分重视将社会科学研究运用于司法裁判，这一做法对于其欲实现的价值追求意义何在？这些问题的悬置，使已有探究往往流于表层，同时，也就忽略了现实主义法学理论合理内核的洞察，而这也催生了本文的写作动机。
    本文的基本思路是：首先，审视作为主流的法律形式主义(legal formalism)的基本理论预设，以此来折射现实主义法学崛起的背景。由此展开，阐述现实主义法学对“普通法”的独特理解，揭示其实质上隐含着对“司法民主”的别样追求。为有效且客观回应“民主”追求，现实主义法学采取了社会科学研究的因应方法，其意义在于，一方面固化司法权的正当性基础，另一方面进一步强化普通法的民主要素。尽管权利法学对现实主义法学的理论主张进行了批判，但这种批判并未洞悉现实主义法学的理论旨趣。最后，对现实主义法学及其后续发展进行反思和检视。
    一、检讨法律形式主义：现实主义法学兴起的背景
    20世纪初的美国，受欧洲大陆概念法学以及哈佛大学兰代尔(Christopher Columbus Langdell)所极力倡导的“案例法”(case method)影响，法律形式主义的思维模式盛极一时，几乎弥散于法学界、实务界及教育界。而现实主义法学的兴起恰恰是在质疑和反思法律形式主义理论主张的声浪中逐步显山露水，成为影响美国法学界与实务界的“一匹黑马”。⑥因而，欲洞悉现实主义法学的兴起需要从它与案例法主导下法律形式主义(以下简称“形式论”)所支持或蕴含的思想观点的对弈中获得认知。
    概言之，形式论预设了两个核心命题：其一，作为一门科学的法律是一个自洽的系统，法律规则的意义是确定的，法官只需借助形式逻辑便可获得唯一正确的答案。一如兰代尔所言，再庞杂的判例法都可以将其浓缩为类似几何学原理的少数法律基本原则与原理，真正的法律家只要精通这些(法律)原则或原理，并以一贯的娴熟与确信(指形式逻辑)将它们实际运用于人际事务，便可将人世间一团乱麻一一化解。⑦其二，法官的首要任务就是要发现与归结案件事实，并回溯至既有(制定法、先例)确定的规则体系，进而实现法律(个案)正义。欲达此目标，法官必须居于法律运作的中心位置，并以守持超然的地位，理性、消极和中立的品格作为伦理保证。需知普通法的意义就是“通过先例判决形成一套意义确定的，并能准确告知法官如何裁判的形式规则，从而将法官行为置于法律约束之下。”⑧
    据此看出，法律形式主义思考模式下的普通法虽认同了法官在司法审判中的核心地位，但着重于法律自身稳定性层面考量。这样的理论遭到了现实主义法学的质疑和批判。第一，法律自身具有不完备性。这一方面固然源于法律自身关照能力的不足，无法预见现实纷繁芜杂的生活及变迁社会所有发生的事实；另一方面亦是法律语言自身的有限性，无法将立法者的思想清晰完整地表达出来(即现实主义法学所谓的“规则不确定性”主张)。因而，将法律人为地、固执地理解为是一套是由规则、原则构造的自足自治的系统，不过是人们对自己理性过于迷恋和盲目崇拜的幻象。第二，正由于法律的不完备性特质，恰也说明了形式逻辑法律推理方式必定是有限的。一个典型的体现是：当法律规范无法为具体个案提供根据时，法官的裁判便不可能如案例法所设计的只是从事简单的机械性操作。在象征形式主义的主张与现实主义法学的反动两者之间交锋最为经典的案例Lochner v. New York中，最高法院大法官霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)曾以讥讽的口气言道，那种恣意地主张纽约州政府违宪，从而不当侵犯个人契约自由的论断，显然是漠视社会现实与大众情感，强以形式主义的推理包装自己主观想象(laissez faire)的结果。“我们对规则理论研究极其有限，人为地在规则和案件之间插入了一个迷雾般的演绎推理，致使我们的判例法成为一个超级机械手，在要求技术精确地适用法律解决案件的时候就不再是有效的工具了。”⑨第三，既然法官的裁判不可能像机器人那般只是简单的僵化的运作，这也就意味着，在司法裁断中必然渗透着法官的个人意志和主观偏好，那么，预设法官中立、理性、被动角色的根基也就发生了根本的动摇。“任何意图用理性、中立性来诠释法官活动的立场，乃至于透过形式逻辑来框限法官活动的诉求，不仅是不切实际的，也是不适当的。”⑩事实上，在具体个案中，法官的首要任务就是在顾及既有的法律规范外，集中精力探究个案的特殊情形以及在个案中蕴藏着的社会民意、大众吁求，通过这样的探索，法官方能发现法律的真实样态即“行动中的法”，获取法律发展的“活源”。而形式主义除了“将法官关在象牙塔里，塑造司法理性与中立性的假象”(11)意义外，并无益于法官活动的理解或检讨。
    循着上述批评的逻辑思路，现实主义法学试图要在根本上推翻、否定形式论思考进路，在此基础上，开发出一种全新理论来取代之。而要达此目标，首先要破解的问题是，普通法的实质意涵究竟是什么？
    二、普通法语境下的司法民主蕴含
    形式论虽赋予了法官在法秩序中领导者地位，但在三权分立政制架构下，与立法权、行政权不同的是，司法权毕竟因缺乏直接性民意基础，其权力的正当性往往较为薄弱。在法律实践运作中，为弥补这一缺憾，形式论不得不求助于法官“中立判 断”和“理性证立”的品格，通过最大限度维护法秩序的稳定性和连续性来牢固权力的根基。不过，以法律现实主义看来，形式论的主张不仅未能揭示出法官裁判的真实状态，而且亦未能洞悉普通法的真谛，更甚者，它在根本上就误解了普通法的应有含义。在普通法的情境中，其提供的绝非一个事无巨细，“致力于将所有具体事件归整、回溯到一套被视为理所当然的普世原则”(12)的法律架构，毋宁是一个更加开放、包容，对社会情势变迁更具适应性的法律体系。而要构筑这样的法律体系，借助的是法官在法律实践中渐次累积的具有个性化的司法判决，即卡多佐所谓的“任意的、偶然的、‘孤立的判决’”。(13)于法官而言，就要求他/她不能仅仅固守形式规则的僵化规定，而是要小心翼翼地通过逐案(case by case)权衡，获取个案正义。“普通法的运作不是一般规则进行的抽象逻辑推理，相反，它强调的是潜藏于法庭裁判下的意识形态因素，关注的是隐含于法律中的经验性理性。”(14)更确切地说，法官在普通法语境下更偏好于一种从具体而不是从抽象角度看待事情，采取的不是围绕一般规则展开的单纯的抽象逻辑推理，而是更加强调从“具体(案件)到抽象(法律规则)”的思维过程。正如庞德所言，“它(普通法)立基于具体导向、逐案处理的思维传统，而非借助种种抽象、一般性公式，来预想所有可能发生的事情。”(15)因而，个案的特殊性、法官的审判经验，甚至法官的个人偏好、价值观等等都可能成为判决的影响因素。就此意义，法律规范于法官而言与其说是作为提供解决个案事实，个案纠纷的价值先在，不如说是法官用于事后确证事实并加以理性化的追认工具。
    从法的生成角度来看，以上论述明白无误地透露出现实主义法学镜像中的“法(普通法)”已不是一套剥离理性经验了的主权者意志的恣意创造，而是由司法机关根据过往法官审判累积的“经验”逐步创造和挖掘的。法是建立在人类经验而非形式逻辑之上，是透过人们在特殊历史与社会脉络之下，基于特定目的创造形成的社会建构。(16)是故，将法官角色定位于依据形式论所导引的逻辑程式，作出不带个人偏见且理性、中立的裁判，则只注意到法秩序之稳定性意义，忽视了其存系的弹缩性特质，进而也就扭曲了法官活动的固有本质。普通法原本就相当重视社会发展与具体个案的考察，并通过司法实践的经验累积来影响并促成“法”的实体内容；以一套所谓抽象的形式规则来支配、束缚法官，则反而极易造成司法裁决违背普通法精神。(17)于此情形下，法官唯有从具体个案的特性与周边条件出发，将个案所立基的现实境况，尤其是个案所蕴含着的社会需求以及法官个人的审判经验纳入考量，才能使裁判成功地架构起“规范”与“现实”鸿沟的桥梁，满足普通法对个案正义的追求，从而实现普通法的原初意义。
    至此可推知，现实主义法学对法官在普通法秩序下角色定位的主张，已然有别于形式论的论断。进言之，它并非如同形式论所主张的，法官在司法裁判中必须恪守消极和中立判断超然立场，实施简单化的规范适用，而是在承认法官居于普通法中核心地位的基础上，通过突出强调普通法在“本质上乃是诉诸经验、诉诸现实、也因此当然诉诸直接民意”的方式，进而在否定形式论极力形塑“机械司法”印象的同时，也有力地证明普通法与民主之间内在性的关联。因为既然普通法的目的是要回应社会现实需求，那么，只要法官懂得遵循重视个案，着眼于具体经验的精神，则其裁判自然也就是在落实民意，从而实现普通法意义下的“民主”。应注意的是，现实主义法学所谓之“民主”并不是我们通常理解的多数决、代议制政治学层面之含义，而采用了知识论意义上的界定。即对社会情势的判断，公众的直觉和认知是最真切的，也是最契合当下现实感的。法官(首先是作为普通公众一员)在这点上的认知并不具有知识上的优势和绝对的权威，反而因为职业病缘故呈现出滞后性和封闭性。再者，传统政治学意义下的民主通常只是一种理论假设、一种形式上的假定，即使是具有实质性内容的，也往往是以知识上的公众认知为前提。(18)基于此认识，现实主义法学将“任何形式的民意输出都视为民主的中介”，继而法官对“社会民众吁求”、“社会认知”的体悟和回应都成为实现民主的表征。(19)诚如卢埃林主张的，民主蕴含的理性应体现于“各种政策形塑空间的开放”(20)。也正是在这个意义上，现实主义法学坚信，一个真正了解并遵循普通法精神的法官，应该具备洞察社会现实与社会民意变化的能力，唯其如此，法官才能在个案审判中，发挥未来导向的政策指引功能，并透过法官造法来形成充实法规范实体内容，响应现实民意，进而呼应“民主”之吁求。
    为了进一步界别与形式论观点的不同，并证立唯有现实主义法学的主张才足以支持普通法语境下法官担当的角色和应具备的能力，现实主义法学对司法裁判的“时代风格”进行了区隔，分为“形式风格”(formal style)和“宏大风格”(grand style)，并认为法官应以后者作为自己的司法观念。具体地说，于前者，司法定位的认知只局限在形式主义，法官只得根据法律规则裁判案件，政策仅供立法机构而非法庭参考；于后者，司法则以诉诸社会现实与经验性的理性为根本，对前例非亦步亦趋，对于获得认可的示范性和指令性的命题的概括，对于裁判早先案件的法官的声望和相关基本原则仅供参引，绝非强制性的裁判根据。(21)在法律现实主义看来，法官只有掌握并借助裁判的“宏大风格”，方能对自身的功能定位有一适切的认识；而且也只有具备了这样的自我意识，法官在审判过程中，才能做到统观全局、放眼未来，游刃有余地调和法律约束与个案正义两者间的冲突，发挥裁判之政策导向、未来导向与民主导向的功能，“美国民主诉诸‘常态理性’(reasonable regularity)之理念也才可望得到落实”。(22)据此，在现实主义法学的理论图景中，普通法俨然成为了实现民主的一种特定化的渠道与模式。即普通法内容的形成不是人们坐在“太师椅&rdq uo;上空想的结果，而是透过法官个案裁判之经验累积创造的。同时，普通法的形成过程本质上又带有呼应现实、呼应社会中公众吁求之意义，那么，这在另一层面上也即意味着每次法官着眼于个案正义的个案衡量和审判，实际上都可说是普通法中民主意涵的具体展现。
    毫无疑问，较之形式论，现实主义法学几乎采取一种截然相对的全新视角来阐释普通法内涵(形式论倚重法官的“逻辑理性”，现实主义法学偏重法官通过逐案权衡，累积“审判经验”)，进而为人们重新认知和理解普通法提供了新的思维进路，与此同时，其在理论上的强有力论证也破解了形式论一直为人诟病的普通法和民主之间始终处于对立关系的难题，揭示出只要法官正确认识到普通法与民主的兼容性，透过司法裁判实现民主或者说“司法民主”之目标不仅可能而且必然可达致。
    三、作为司法民主实现渠道的社会科学研究
    依据现实主义法学的设想，普通法语境下法官借助裁判的“宏大风格”，通过逐案权衡，累积个案审判经验，并以此为基础逐步形成、充实法规范的具体内容，实现法律与现实融合。这里的关键问题是，法官对社会现实和社会认知的把握究竟依据何种方法？显然，法官仅凭一己之意来揣度，抑或求助哲学思辨的方法，结果均难免陷入恣意的泥淖中。为此，势必要寻求一种恰切的方法将法官对现实经验的把握以一种“客观化”或“模拟客观化”的方式展示出来。基于这样的背景，现实主义法学相当重视现实经验对规范内涵的影响，也就必然强调实证经验研究(empirical study)，尤其是社会科学研究(social science study)的重要性，并(在普通法背景下)将其运用于对法官裁判行为的实证分析；同时，既然法官担当着领导法规范发展与呼应民主价值的双重角色，那么，社会科学研究当然不只是作为对司法行为后设观察的工具，而毋宁是法官据以考察探知社会现实的重要凭借(23)。这一点对司法审查之意义表现得尤为突出。
    自毕克尔(Alexander Bickel)一语惊人地提出法官进行司法审查将会导致“反多数人困境”(24)(counter-majoritarian difficulty)的命题以来，他就像是施下了一道魔咒一般，让人们对司法审查制度的意义几乎失去信心。阿克曼(Bruce Ackerman)曾言，“哪怕再博学的学者在遭遇此问题后，亦都会垂头丧气，或者干脆就选择了逃避。”(25)概言之，毕克尔在“反多数人困境”问题中担忧的是，法官在进行司法审查时有可能以个人价值和决断来否弃集聚大众理性，代表多数人意志的法律。应当说，在形式论情境中，这种忧虑是不无道理的。一如上文所论，形式论预设了法官在法秩序中居于中立、消极、理性的角色，以遵循体现多数人意志的实在法规则、原则为其奉行的圭臬，所以，法官对实在法实施审查，其正当性自然就要受到诘问。不过，以现实主义法学的观点观之，这样的忧虑似乎是多余的。因为假若法官进行司法审查时并不只是在实在法的框架下打转，还要聚焦“社会现实”、“社会民意”，同时，法官对社会吁求的考察又是站在对社会现实忠实的观察基础上，以社会科学实证研究资料作为支撑的。这也就意味着，法官实施司法审查尤其是作出违宪判决时便不再是个人凭空想象、恣意决断，毋宁是深深地扎根于客观化民意之中的。由此也就不存在所谓法官以一己之意反多数公众意志之说，“反多数人困境”问题亦可获得极大的缓解以至消弭。从另一角度来看，恰是由于社会科学研究的资助，法官所获知的社会民意才是反映当下公众吁求的，契合当下的社会现实。法官以此为基准来更改、推翻那些不合时宜、为时代所丢弃的法规范(代表过往的社会民意)不仅不是在反抗多数人意志，反倒体现了以一种更加务实的态度与时俱进地维护多数人意志的行动。(26)基于此推论，社会科学研究对司法审查的作用，一则为“法官忠实探查社会现实”提供确切的证明，二则最大限度地摆脱“反多数人困境”，塑造“多数主义法院”(27)形象，从而在根本上加固司法权民主正当性的根基。
    如果说在固化司法权正当性方面，社会科学研究体现的是宏观层面功能的话，那么，其对法官裁判过程中对民主要素的强化则彰显出具体的意义。于现实主义法学而言，司法裁判的最终目标是作出适合具体个案情境，体现个案需求、正义的判决，即一个“好”的裁判结果。为此，法官在裁判过程中必须放弃唯“规范”马首是瞻的态度，采取融合“规范”与“现实”的双重立场，且对法规范的解释以现实民意的认知与需求为前提。要准确把握和判断社会民意，社会科学研究的资源和成果便被期待为担当起帮助法官探索社会现实之所在，并借此评估判决的社会效应。正如库克所言，一旦法官必须或被期待立基于社会或经济政策的考虑来审判眼前个案的时候，他/她势必要评估审判作成所带来的种种现实效应及社会后果，才能做出一个对眼前个案而言最明智的裁判选择。为了全面并且客观地评估裁判后果，法官自然必须在审判过程中，仰赖实证社会科学的指引。(28)显然，库克的论述清楚地透露出，现实主义法学希冀强调社会科学研究的地位来强化判决社会说服力的构想。于是，这里的问题是，社会科学研究对法官探求社会事实究竟有何意义？概括地说，主要体现为以下三个方面：
    第一为确认。现实中法律个案往往是纷繁复杂、千差万别的。这不仅体现在个案发生之因果关系认定层面，更反映在个案中所蕴含的变动的社会吁求面向，实在法不会也不可能一一予以涵摄。在此背景下，通过社会科学研究如社会学、心理学等，可使个案的特殊性，特别是法规范未予关照的包括个案争议事实的背景性因素、当事人的公众吁求等社会现实获得清晰的揭示，并以一种理性化、客观化方式得以定格、确认，即卢埃林所谓“情境化的事实确证”(29)。如此，当法官作出裁判时便可使判决达到契合个案正义之效果。同时，更为重要的是，经由社会科学研究确认的社会现实还可成为今后法官裁断案件的重要参鉴。比如，曾对法律实践产生影响的罗伊诉韦德案(30)即是一个典例。在该案中，法官吸纳心理学、医学知识，以怀孕三个月为限来判定是否赋予妇女享有堕胎的权利。
    第二为预 测。假若说确认功能表征出的是社会科学研究的当下思维，于未来导向而言，社会科学研究对社会现实把握呈现出的则是预测功能指向。这与社会科学研究的性质是密切相关的。一般意义上讲，社会科学研究的范畴是社会现象(包括个体和群体行为等)，采取的是实证性及尊重事实的态度，经由科学方法收集数据，进行严谨的构思，再将这些构思出来的原理原则，与现实的社会现象相互印证，以助于理解、说明，并加以预测。反映到法律实践中，虽然具体个案反映的是当事人个别化要求，但这种要求往往是在特定社会背景下提出来的，因而对具体案件所包含的社会现实的社会科学的实证研究，实质上又是对社会公众普遍性的认知和吁求的科学化预测。无怪乎庞德在评判社会科学研究之意义时感慨道，科学研究(主要指社会学、心理学)对法律而言才是一种真正的“先知先觉”。只有通过科学化的探析，才能了解民众对规范住房的要求、强制的环卫要求、监控牛奶的要求、规范劳动条件的要求、提供最低工资的要求等。(31)
    第三为识别或矫正。关注社会现实、社会认知乃现实主义法学裁判理论区别于形式论之要义。然而，对于社会现实的内涵却并不容易把握。因为社会现实往往是芜杂的，混合着理性与非理性的因素。并且这种非理性有时还以一种压倒性的形式呈现。此时，作为一种理性化分析工具之社会科学研究可帮助法官荡涤和过滤社会现实中非理性一面，担当起引领公众民意表达，提升社会认知水平之功能。这一功能典型地体现在为众人熟悉的布朗诉托皮卡教育委员会案(32)。在本案中，法院一改之前“隔离但平等”的惯常做法，认为实施种族隔离教育政策将造成黑人孩子心理上难以平复的劣等感(inferiority)，从而采取“融合且平等”观点。此判决一出，社会一片哗然，遭到诸多公众抵制和批评，不过，由于该判决认定的社会现实是基于心理学的知识，与社会公众的潜在追求是契合的，因而，随着时间的推移和人们认知的提升，该判决逐步获得公众的认可。
    既然社会科学研究可以帮助法官探索社会真知，接踵而至的问题是，这是否意味着法官可随意将自身的价值判断注入其中？答案显然是否定的。为了展示借由对社会科学研究资源的运用，证明法官对社会认知的观察是外在于法官的主观偏好的根据，强化司法判决自身具有的客观性，现实主义法学将判决的生成区隔为“事实(案件事实、社会事实)”与“价值(法律规范)”的两分构造，认为法官根据社会科学研究资源考量社会现实与民意趋向时，应暂时将应然(Ought)与实然(Is)的问题区分开来，以便在实证调查与分析的过程中摒除(至少暂时地)个人价值判断，从而更精确客观地获取社会现实之真相。“在探知经验现象的过程中，举凡观察、描述以及经验现象因果关系的建构等等(实然面的)勘查行为，都必须尽可能地排除观察者自身之欲念，或者他所希望的东西，或者他认为应当的(道德上)东西的影响。”于法官而言，所要做的就是竭力研究并获得“法院正在做什么”之经验，至于“法院应该怎么做”问题则在所不问。(33)就此意义上，社会科学研究并非仅为法官获知社会民意提供一种的客观凭借，从另一层面来说，它亦是对法官论证活动一种内在的规范约束。(34)
    基于上述理由，现实主义法学试图取代形式主义，塑造一种新的司法哲学典范，并不只是因为它一味地强调现实之于规范的关键地位，更在于它在彻底否定形式论所提供的空洞逻辑框架的同时，积极提出一个足以作为法官审判更客观凭借的法学领域之外的工具——社会科学。“现实主义法学旨在寻求一种不同质地的确定性(certainty)……为了追求这种确定性，现实主义法学于是诉诸社会科学。”(35)如此主张的结果，自然使得现实主义法学更贴近普通法“透过法院逐案权衡来落实现实民意需求的同时，渐次推进法规范发展”的民主追求。
    四、批判与回应：权利法学与现实主义法学的交锋
    通过对普通法语境下法官活动本质的反思，现实主义法学揭示出普通法与民主(大众民意、社会认知)原本就天然契合，为使法官客观准确获取社会认知与吁求，在研究方法上求助于社会科学研究资源的运用，以此来强化司法判决的“社会说服力”和司法权的正当化。基于此，便不难懂得为何现实主义法学一方面百般强调法官应关怀社会现实，发挥意志主动性；另一方面又极力推崇将社会科学研究运用于司法裁判以求判决作成之客观化这样近似自相矛盾的良苦用心。同时，也才能正确认识到：一般所谓批判现实主义法学“罔顾法律规范，解构法治秩序”(36)，事实上是未领悟其真实用意所在，当然，也就曲解了该理论追求。就此意义上，权利法学对现实主义法学的批评，恐怕也正是忽视了现实主义法学论述的特殊性的结果。(37)
    如同现实主义法学一般，权利法学自始至终否定传统形式论对司法活动本质的理解，并认为司法的任务应是根据当前发生的个案事实，不能仅在现有的规则、判例、案例面前徘徊，司法裁判必然渗透法官的意志行为(权利法学强调阐释，现实主义法学突出审判经验)。尽管权利法学与现实主义法学十分重视法官在司法裁判中的“创造性角色”，共同扬弃了传统形式论所持的“法官在裁判中必须恪守消极、中立立场，必须避免渗入个人意志要素(价值判断)”的固有成见。不过，对于在承认法官意志要素的前提下，法官如何对待外在于法规范的社会现实、民众吁求，且又如何受制于“规范性约束”要求方面，权利法学与现实主义法学采取了大相径庭的论证进路。
    权利法学认为，现实主义法学所主张的，当因法律规范漏洞或不确定而无法因应个案情势时，法官便要相时而动，针对个案实际情形，着重案件所立足的社会现实，考量社会政策(包括经济、政治、社会等目标)，从而作出裁断的做法，从根本上扭曲了作为整体秩序的法律对法官活动的固有意义。(38)诚然，法官的核心任务就是要基于眼前的个案事实作出裁判，即使出现规则漏洞的情形亦如此。然而，从法适用角度而言，法官其实仍是在整体法秩序的范畴实施法律的过程，并且这个过程并非如现实主义法学所主张的那样，法官是基于政策或将社会需求纳入考量作出裁判的结果，相反是立足规则 背后的法律原则，或者经由整体法秩序抽检出的原则，通过法官的意义阐释来获得一个确定性的答案。(39)在权利法学看来，现实主义法学的裁判理论忽略了以下内容：第一，既然承认“既有规则”与“社会现实”(40)内含的规范性要求通常是地位等同的，那么，在具体个案中，法官究竟应如何取舍？表面上，它往往假以有利于社会发展的形式呈现，实际上，更多时候法官采取的是以“便利”为导向的权宜之计策略，致使判决中的论证成为法官的“一纸谎言书”。由此带来的问题是，法官在裁判中是否会借回应社会现实吁求之名，在暗地里却又可能包藏法官恣意妄行超越法律约束之实，从而造成法官权力的无限扩张，引发或强化法官逾越职权的危机。第二，裁判中融入政策，或者确立以社会福利为导向，其背后事实上所蕴含的是一种功利主义思想。较之传统形式论，尽管这样的裁判理论能着眼个案情形，展示出自身强有力的型塑性，然将个案中的争议统统地还原为不同的“利益对决”，其结果必然是以牺牲少数人的权利为代价。而在另一层面，这样的做法也恰恰违背了法律中平等原则内含的“平等地关怀每个人权利”的价值诉求。
    权利法学的上述批评无疑是入木三分地，不过，仍不免落入对现实主义法学隐藏内涵误解的漩涡当中。如上文所言，现实主义法学旨在重新揭示普通法的本质，即司法与民主以及司法民主与社会科学研究之间的关联。当权利法学批评现实主义法学所倡导的司法民主主张将使法官的权力恣意凭借法官个人的主观认定而过分扩张之时，其背后忽略的恰恰是这一方面的考量。从本源上追究，权利法学之所以批驳现实主义法学的主张在于它在根本上就反对法律不确定性的存在，对于法官而言，自然也就无需考察法律与现实之间的关系。对此，现实主义法学反驳道，恰是权利法学的这一做法才可能助推法官恣意的产生和泛滥。虽然权利法学将司法审判视为一种意志行动，强调即便在个案中出现缺乏具体法律规则的指引，法官也可依据法律原则，甚至诉诸整体法秩序探寻的原则获得答案。然而，不承认法律不确定这一事实，权利法学便无法清晰地阐释：法官活动既然作为一种意志活动，其活动界限究竟何在？须知法律原则从来没有给我们一个融贯的方式来谈论个人根据法律而享有的权利：“权利话语天生存在内在不一致性、空乏，或者循环往复。正由于此，法律家便能为任何结果披上貌似有理的权利正当性的外衣。”(41)其次，更为重要的是，虽然权利法学十分强调原则阐释而非政策来进行法适用，但一旦遇到必须在几项原则中抉择时，它又声称必须要考量外在政策状况——集体道德与政治价值的影响。如此一来，原则与政策，或者说法律与现实是否可能以及应当如何区别便成为难题。随之而来的是，应该运用什么方式以及以何标准来判别法官基于原则裁判的裁量权是合理的？由此展开，所谓法律中的“唯一正解”究竟是法官心目中的一幅“美好愿景”，抑或根本就是一个“美丽谎言”？从另一层面来看，这是否与权利法学所追求的“法官裁判必须在法律的意义世界里进行，并受制于法律约束”的理论构想背道而驰？最后，现实主义法学坦诚，司法裁判应以目的为导向，“法律的终极原因是社会的福利”(42)。但追求社会福利的目的是否必定导致功利主义？答案显然是：未必。“社会福利的意义原本就相当宽泛，不过是人们追求美好东西的替代词”，(43)当然，对于个体权益的呵护自是应有之意。况且，注重当下现实，强调逐案权衡的原初意图就是要求法官要特别地关怀每个个体“应有利益”，就是为了避免法官假以所谓代表大多数人意愿的规则进行恣意裁断。
    概而言之，以现实主义法学的立场观之，权利法学的批评恰是因为其未能认清“普通法”、“民主”与“社会科学研究”三者间密切且层层递进之关联。权利法学似乎认为，作为阐释的法律应是封闭的，法官一旦将法律外的因素吸纳进司法裁判中，那么法律适用过程便充满了变数，其结果更是无从被检验；然而，这种观点未注意到，普通法语境下法官对社会现实认知，并不是依凭其主观臆测或暗自揣度，而是必须建立在客观化理性论证基础上的，借用社会科学研究的工具恰恰是这种客观化的体现。在此，“社会科学研究既作为校验法官认知社会现实客观性标尺，而且对法官意志活动亦是一种限制。”(44)再者，在法律实践中，要将法律与现实完全割裂开来究竟在多大程度可能？毕竟，失去生活关怀的法律不过是“无源之水”。那些自以为“依凭法律自身的资源，法官的创造性阐释，法律便能够‘纯粹自我运作’的设想”不过是“在含蓄地依靠自然法理论和依赖司法传统的内在合法性之间摇摆而已。”(45)就此看来，权利法学对现实主义法学的批评，一方面间接证明了二者在强调法官意志要素的同时，其实都着眼于法官行为得到有效的约束；另一方面，该批评从反面凸显出现实主义法学对社会科学研究资源客观性的依赖，实质上超越了权利法学中对法官活动无意义亦是无效拘束的难题，同时，又不同于后来批判法学(CLS)将法完全视同政治(law as politic)、法官审判与政治操作无异的思想特质。
    五、现实主义法学的再生？
    作为对以案例法为主导的法律形式主义的矫正，现实主义法学主张，法官在裁判过程中不应只着眼于固守中立、消极的地位，拘泥于形式正义、笃信逻辑推论，而应发挥积极主动的作用，关照个案事实，回应潜藏于案件背后的社会民意要求。为此目标，法官须借助社会科学研究资源，以获得一个实然面的客观化凭据，在此基础上，推导出契合个案正义之判决。这带来的结果是：一则是普通法、民主与社会科学研究之间三者的关系实现了融通；二是强调社会科学研究来充实普通法的实体内容，法官便可逾越“法律规范”与“社会现实”的鸿沟，使判决既做到个案适用之“合法”，又可兼顾个案语境之“合理”，进而实现个案正义，最终达到强化司法民主与司法审查正当性的目的。“对社会科学研究地位的强化，当有助于法官在必须兼顾逐案权衡与理性论证的过程中 ，透过一个实然面的实体凭据，找到适当的平衡。”(46)由此可看出，现实主义法学对普通法语境下司法活动本质的深刻剖析，尤其是对当时由形式论主导下的学术研究及司法实践而言，无疑具有变革性意义。(47)需注意的是，与权利法学相比，现实主义法学的哲学根基是相当薄弱的，并且如何将社会科学融入司法裁判，形成一套较为完备的裁判方法论也缺乏精致化的论证。不过，也恰是这种遗憾的存在成为其发展的潜在可能。晚近学者布莱恩·莱特在反思、评判形式论与现实主义法学法律推理过程，并吸纳奎因(Wiuard V. O. Quine)自然主义认识论基础上提出的“自然化法理学”(48)，正是现实主义法学理论发展的典型例证，更有学者誉之为“复活的现实主义法学”、“现实主义法学的再生”。在莱特看来，司法裁判过程实际上是解决“法律理由”(输入)和司法判决(输出)之间的正当化关系。决定判决的主要理由不是法律规则和原则，而是多种因素综合的结果，包括政治、经济、道德、习性、偏好等等。自然化法理学的使命就是从“输入(什么事实和理由的结合)产生了输出(什么司法判决)的角度来描述法官的裁判过程”，既要对个案及其背后立基的社会情境(社会事实)展开科学化的考证，又要对整个裁判过程进行系统性科学化的阐析。一旦法学，确切地说是裁判理论被自然化之后，它就成为一种心理学、人类学或社会学的研究。(49)另一方面，莱特又认为形式论中仍有值得借鉴之处，不能完全否弃，如概念分析是任何法学理论都不能丢弃的工具，将其植入自然化法理学则如虎添翼。简言之，莱特希冀运用科学方法分析、描述司法过程(包括案件事实、案件背后的社会事实及裁判过程)，从中凝练出规范性要求，以导引司法裁判；同时，对已存系的规范性要求又返回社会现实进行校验，如此循环往复，以构筑一种超越传统现实主义法学与形式论的、立足于自然主义且全面揭示司法裁判过程的新型法学理论。
    纵使如此，现实主义法学的一些理论主张仍值得深思。首先，借助社会科学研究的确在一定程度上能帮助法官以“客观”和“中立”的立场来洞察社会现实，但诚如卢埃林所言“法律如何被理解，判决如何被作出的权力终究掌握在法官的手中”(50)，这是否从反面也恰恰说明法官将社会科学研究运用于司法裁判时，其背后仍存包庇恣意的危险以及由此带来对于规范论证理性的伤害？其次，虽然莱特完善了现实主义法学裁判方法论，但过于宏观的叙述，加之具体的法律个案又千差万别，致使该理论对于法官裁判的规范指引作用究竟多大仍未必可知。更何况，难道每一个经验或社会事实都可以用自然的法律来解释？每一个自然主义理论的解释是否都能增加或加深我们的理解？(51)最后，如果说社会科学研究在司法裁判过程中的地位、功能是基于普通法的特殊背景并获得具体意义的话，那么，它对于采取或秉持大陆法系国家法官裁判的定位及意义何在？众所周知，大陆法系国家对法的认知，是从一般性抽象规范体系的建构、充实与诠释出发的，因此，法官的裁判也就并非如同现实主义法学批判案例法那样只是进行形式逻辑展开的作业。“(大陆法系)法规范本质上具有相当完整的实体内涵，不论案件是简单的，还是疑难的，其必须提供给法官适用与个案裁判的规范依据。”(52)而这给大陆法系占主导地位之规范法学带来的影响是，它不会也不可能如同案例法那样，在具体个案裁判中完全忽视“法律规范”与“社会现实”之间的联系，只是从事对法条的阐释。事实上，规范法学并非是以一种“淡漠”的态度对待社会经验、公众民意，以至民主这些外在于法规范的社会事实，相反，是将其统统融入其论证的范畴中，经由法律解释的演绎和价值刷选，确定它们在法学讨论脉络中的意涵。在此背景下，若将一套外于法学的社会科学知识植入其中，则必须首先要澄清辨明其与规范法学之间的意义关联以及社会科学研究究竟在哪一个环节、哪一种意义上，具有补充规范法学的必要性。或许只有解决了这些问题后，我们才能进一步考察并厘定社会科学研究在司法裁判中扮演的角色。
    (作者附记：本文在写作过程中，得到了黄舒芃教授倾力指导，特致感谢！)
    注释：
    ①在本文中，现实主义法学界定为与传统形式主义(Law Formalism)相对的理论学说，即企图以一种实用主义取向的法律观，来取代既有的形式主义传统。当然，在具体的主张上，现实主义法学阵营中不乏观点分歧，比如庞德与卢埃林的辩论以及卡多佐与其他较激进现实主义法学者之间的论点差异等等，但在基础性的前提上则是相对一致的，如他们都是“反形式主义”；此外，一如本文所论述的，他们在普通法、民主和社会科学研究三者间相互关系的认知存在共识。为此，本文将着眼于现实主义法学者之间的共通性，而其内部争议暂不予讨论。关于现实主义法学的一般性介绍另可参见：Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence(Oxford: Clarendon Press, 1995, pp. 154-159); John Henry Schlegel, American Legal Realism and Empirical Social Science(Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1995, pp. 15-80)。还要指出的是，在现实主义法学内部，依据现实主义者对法官裁决案件立基事实的不同，可将现实主义法学分为两翼——社会学之翼和个人习性之翼。前者指社会学、经济学、大众心理学等学科，以卢埃林、奥利芬特、卡多佐、摩尔、科恩为代表；而弗兰克和福特森则属于个人习性之翼。所谓个人习性主要指的是每个法官的个性、性情、偏见、心理、预感等(参见Brian Leiter, "American Legal Realism," in Martin P. Golding & William A. Edmundson(eds.),The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory，Oxford: Blackwell Pub., 2005, p. 54)。由于后者仅仅为个别学者较为激进的主张，对司法裁判的规范意义并不大，学界亦少认同。为使论证更具普遍意义，本文暂不将其纳入考察的范畴。
    ②Brian Leiter, "American Legal Realism," in Martin P. Golding & William A. Edmundson(eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford: Bla ckwell Pub., 2005, pp. 1-2.
    ③Joseph William Singer, "Legal Realism Now," California Law Review, Vol. 76, Iss. 2, 1988, p.465.
    ④在西方学界，有关现实主义法学思想的阐述可参考Brian Leiter，"Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence," Texas Law Review, Vol. 76, Iss. 2, 1997; Brian Leiter, "American Legal Realism," in Martin P. Golding & William A. Edmundson(eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory; Joseph William Singer, "Legal Realism Now," California Law Review, Vol. 76, Iss. 2, 1988; John Henry Schlegel, American Legal Realism and Empirical Social Science, Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1995.
    ⑤相关的文献主要有：沈宗灵的《现代西方法理学》(北京：北京大学出版社，2007年)，付池斌的《现实主义法学》(北京：法律出版社，2005年)和《现实主义法学的批判与建构》(《法律科学》2009年第5期)，熊静波、郑远明的《现实主义与形式主义的双重变奏：以美国宪法判例为中心的一个考察》(《法制与社会发展》2005年第5期)，于晓艺的《弗兰克法律现实主义思想根本诉求之探究》(吉林大学2007年博士论文)，徐庆坤的《重读美国法律现实主义》(《比较法研究》2007年第4期)和《从法律形式主义到法律现实主义——美国冲突法理论嬗变的法理》(山东大学2007年博士论文)等。
    ⑥从理论发展脉络上考察，20世纪初在美国兴起的现实主义法学的思想来源主要有两个：一为19世纪中后期在欧洲崛起的自由法学，二是受威廉·詹姆斯(William James)、约翰·杜威(John Dewey)等实用主义哲学影响而逐渐成为美国一股重要的法学思潮。有关自由法学的基本主张，请参见谢小瑶：《法律约束、个案正义与司法论证》(《环球法律评论》2011年第2期)。
    ⑦David A. Garvin, "Making The Case, Professional Education for the World of Practice," Harvard Magazine, September 29, 2003, p. 58.
    ⑧Gary J. Aichele, Legal Realism and Twenty-Century American Jurisprudence: The Changing Consensus, New York: Garland Publishing, 1990, pp. 12-13.
    ⑨Lochner v. New York, 198 U. S. 45(1905).
    ⑩Steven M. Quevedo, "Formalist and Instrumentalist Legal Reasoning and Legal Theory," California Law Review, Vol. 73, Iss. 1, 1985, pp. 119-157.
    (11)黄舒芃：《社会科学研究的民主意涵》，《政治与社会哲学评论》2008年第25期。
    (12)Roscoe Pound, "What is the Common Law?" in The Future of the Common Law, Cambridge: Harvard University Press, 1937, p.15.