我国外资并购法律制度的规范体系和不足策略分

　大量的外资并购在某种程度上为我国财政税收贡献了力量，但如不对外资并购进行合理控制，其将对我国经济发展造成危害。我国已初步建立了规范外资并购的法律体系，但总体来看还有待进一步整合，在外资准入、反垄断审查及安全审查环节均存有不足。从外资在我国发展现状入手，分析外资并购对我国经济造成的负面影响，对比借鉴美国、日本有关外资并购的规范制度，对于完善我国相应法律制度具有积极意义。
　　一、我国外资并购规范体系
　　外资并购作为引进外资促进国内经济增长的一种方式，被世界各国所接受，在国外引进外资的形式中外资并购所占比例高达80%以上。我国也可利用“外资并购”引进外资，但如郎咸平教授的比喻：“外资好比农田灌溉之水，把水闸打开，就可以开始灌溉了，但是你在灌溉之前，要先挖个沟渠，这样水闸打开后，让水顺着沟渠流到需要水的农田，如果没有挖好沟渠就把水闸打开，那就会淹了大地。这么多外资进入中国，我们挖过沟渠没有？什么是沟渠？沟渠就是法制化的游戏规则。”[1]究竟我们的“沟渠”挖的怎么样？让我们通过以下方面来具体分析。
　　（一）我国现有规范外资并购的法律规范
　　1.规范外资并购的法律。首先是反垄断法方面，外资并购涉及到垄断问题，2007年8月通过的《反垄断法》规定了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止经营者集中、禁止滥用行政权力、排除和限制竞争等反垄断规定，限制外资并购所造成的商品市场垄断。[2]《反垄断法》一颁布就撤销了可口可乐对汇源果汁的收购，这是中国进入法制化游戏沟渠的第一步。其次是公司法方面，外资并购将涉及到国内企业的合并、公司变更与终止、国内公司股权变动、组织形式变动及外资公司的法律责任问题，2005年修订的《公司法》对外资并购所涉及的这些问题做出了初步规定，通过其他部门颁布的法规规章进行细化。[3]最后是证劵法方面，2005年修订的《证劵法》，对外资并购所涉及的上市公司收购、收购双方的信息披露制度、协议收购、强制收购要约义务的承担做出了规定。[4]
　　2.规范外资并购的法规规章。从2002年起，为了规范外国投资者并购境内企业的行为，我国政府各部门颁布了一系列规范外资并购的法规规章，具体可分为以下三类：一是外资并购产业准入的有关规定，如2002年《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录（2007年修订）》；二是反垄断的有关规定，如2003年的《并购暂行规定》初步确立了中国的外资并购反垄断控制规范，及后颁布《外商投资企业并购境内企业规定》，规定了外资并购的申报制度；三是规范外资并购程序、并购企业经营活动及并购安全审查等的有关规定。如《外商投资者对上市公司战略投资管理办法》及《关于外国战略投资者开立A股证劵账户等有关问题的通知》，为外国投资者上市公司提供了进一步的法律支持，以及《上市公司收购管理办法》、《关于外商投资者并购境内企业的规定》、《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》等等。
　　（二）我国外资并购法律制度规范存在的问题
　　1.规范外资并购立法体系不完善。其一，我国对外资并购的立法缺乏体系性，基本停留在发现问题制定法规这么一个“头痛医头脚痛医脚”的立法阶段，因此所颁布的法律法规规章较为散乱，整体上缺乏体系性，立法缺乏规划性、超前性；其二，立法的总体法律效力偏低，我国关于外资并购的规范大多为行政法规或部门规章，法律较少且分散于《反垄断法》、《公司法》、《证劵法》，立法效力层次较低；其三，立法缺乏协调性，我国有关外资并购的法律法规在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，衔接不当，易出现法律规范相互冲突，各种立法之间缺乏协调性。
　　2.规范外资准入立法有待完善。外资并购的准入条件主要由2007年所修订的《外商投资产业指导目录》来规范，而该《目录》存在许多不足。其一，《目录》中所开放的允许外资进入的行业包括了电信、燃气、热力、给排水等关系国计民生的经济敏感行业，实施后原来限制类产业减少了将近三分之二，给了外资操控我国经济命脉的机会；其二，《目录》针对新建外资企业而制定，对外资并购的具体指导作用并不明显；其三，目录缺乏对产业整体发展规划的引导，只具体体现在产业和条目中，导致在实践中，很多属于同一产业大类而目录没有具体规定的项目，往往靠部门内部掌握，而且因各地引资迫切程度不同、产业优势不同造成地区间的标准和尺度不统一，在整体上表现为不透明、不公开，缺少统一的操作准则。
　　3.规范外资并购的反垄断立法有待完善。反垄断是对外资并购企业活动最重要的审查渠道，我国虽颁布反垄断的专门立法，对原有的《关于外国投资者并购境内企业的规定》进
　　行补充完善，但仍存在一些缺陷。其一，反垄断审查申请主体规定不尽合理，根据规范要求，申请审查的方式为自我申请及有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会做出请求，这样的规定忽视了消费者及消费团体的监督作用；其二，反垄断立法对审查主体审查权限划分不清，对如何审查并购申请也未做出详细规定；其三，反垄断立法缺乏严厉的惩罚性措施，无论是《反垄断法》还是《关于外国投资者并购境内企业的规定》均未对应申请审查而没有申请的外资企业规定严厉的惩罚性措施，没有制裁就无法保证申请审查规范的顺利进行。
　　4.外资并购安全审查责任立法有待完善。其一，安全审查的范围主要规定于刚颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，《通知》中列明审查范围为“外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。”但对“重要”没有界定，实际操作困难，给了外资可趁之机；其二，审查内容笼统，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中规定的审查内容为“并购交易对国防安全，包括对国防需要的国 内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响。并购交易对国家经济稳定运行的影响。并购交易对社会基本生活秩序的影响。并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。”内容宏观，未详细展开，过于空泛，审查工作带有很大模糊性；其三，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》与《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》均为规定审查的过失责任或审查的监督责任，缺乏惩罚性的责任分配导致了审查人员的责任要求存有空白。
　　注释：
　　[1] 郎咸平：《新帝国主义在中国》，东方出版社2010年第1版，第78页。
　　[2]刘文华：《经济法基础理论》，学苑出版社2008年第1版，第38页。
　　[3]杨紫煊：《经济法学》，北京大学出版社2007年第1版，第125页。
　　[4]李昌麒：《经济法》，中国政法大学出版社2010年第1版，第325页。
　　（作者通讯地址：福建省漳州市芗城区人民检察院，福建 漳州 363000）本文选自《法学教育》2014年第4期，版权归原作者和期刊所有。