信用减等责任的综述分析

作者简介：姚琦，四川大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法。
　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-032-02
　　一、问题的提出
　　关于经济法是否有独立的责任及其具体责任形式的探讨已是学术界讨论的焦点。撇开这些理论的争论，张守文教授的一个观点很值得注目，他认为：“经济法领域是否存在法律责任问题？是否存在‘经济法上的法律责任’？经济法是否有自己独立的法律责任形态？这些问题都可以归结为‘责任的客观性’问题。它是研究‘责任理论’的一个前置性的或者称先在的问题…从历史上看，不断推动法学发展的，是大小不一的‘法学上的发现’…经济法上的‘客观性’可能体现在多个方面…在承认一般的法理，认同经济法是一个独立部门法的前提下，就可以肯定的推知：在经济法领域，法律责任同样客观存在…若能发现经济法责任的独立形态，并对其作出客观的概括和提炼，则无疑会进一步增进经济法责任研究的‘客观性’”这样的思路揭示了所谓探求“客观性”的两条路径：其一，可以根据一般的法理推定而知；其二，从既有的现象中提炼与概括。本文试从后一种角度来探讨。
　　二、信用减等的实现结构分析
　　信用减等作为一种责任形式在中国立法实践中还属尝试阶段，而信用减等责任要真正实现并纳入法制的轨道，需要大量的立法实践，并构建一整套的信用法律体制。
　　（一）征信立法——信用减等实现的基础
　　目前我国征信立法现状可以归结为多元化的特征，而且多以地方立法为主，按有学者的总结：呈现出三种立法模式：（1）企业征信和个人征信分别立法…上海代表；（2）个人征信和企业征信统一立法…以海南、湖南和内蒙古为代表；（3）单独企业征信立法。以浙江、广东、四川、北京为代表。这些制定主体多元、利益范围多元和实施办法多元的规章所呈现的问题也是多元的：首先，权力的封锁和不兼容，导致了利益主体的博弈；其次，对信息提供人附加过重的责任，强制提供信息政策如没有激励措施的配合，不利于提高行政机关提供信息的积极性；再次，各国地方收集的信息数据没有统一汇总，信用信息没有联动和共享；最后，立法层次太低，效力过小。
　　笔者认为，征信立法问题其实是两个最基本主体之间的矛盾问题，其一，中央立法与地方立法，其二，征信机构和被征信人；而明确立法权的中心，明确监管的中心，如中国人民银行，并且明确主体之间的权利义务时最为关键的，这对于信息的共享，管理的一致与隐私权的保护都是最明确的回答。很多学者对中国人民银行法司在2002年开始起草的《征信管理条例》报以很大希望，因为该部条例承载了很多问题的答案，但因为争论甚多，还未出台笔者试对2011年的《征信管理条例（第二次征集意见稿）进行分析，首先，该部条例，明确了中心监管的机构，即第三条：“中国人民银行（以下称国务院征信业监督管理部门）依法对征信业进行监督管理。”；其次，对征信机构的设立所需条件，程序及所需依据的法律，如《公司法》，最重要的明确了征信机构解散、破产后，其所保存的信用信息的去向，即第12条第1款：“与其他征信机构约定并经国务院征信业监督管理部门统一，转让其他征信机构。”还有明确了对被征信人权利的保护，如18条：“信息主体以外的单位和个人向征信机构查询个人信息的，应当取得信息主体本人的书面授权……”再如第4章专章规定了被征信人的投诉和异议制度。以及在第7章明确了法律责任。仍旧不足的仍为确定信息的市场化标准，即有偿还是无偿，但笔者在之前的草案中，见过有确定为有偿，可能在后来的讨论中被删除。仍为解决的问包括，法律效力低、中国人民银行的数据库与地方的和民间中介组织的联动共享、被征信人的权利保护和信用充分运用的矛盾等。
　　（二）信用评估多元化——信用减等实现的具体方式探索
　　信用减等作为信用责任的一种承担方式，其非财产性和惩罚性是主要特征，而如何实现所谓的“失信扩大”，有赖于两条基本的途径，即法律主导和民间主导，在不平等的权力与权利之间和平等的权利之间的多元的途径，但目前尚无法律系统的规定责任的方式，笔者以列举的办法，试以现有两种具体的制度来进行探索，即证券信用评级、欠税公告制度和行政公告制度。
　　1．证券信用评级制度
　　证券信用评级滥觞于20世纪初的美国，最初的评级品种是债券。评级行业经过百年的发展，目前形成了穆迪（Moody’s）、标准普尔（Standard＆Poor’s）、惠誉（Fitch Rating）三大国际评级机构。证券评级的主要对象包括债券、优先股和资产支持证券信用。而关于其立法主要可以分为信评机构的市场准入、业务规范（主要是规范业务部门和其他部门因利益冲突而引起的虚假评估行为，还包括信评信息的披露和客户隐私的保护）、法律监管和责任方面。
　　目前关于我国的证券信用评级的立法主要是这样的：市场准入方面的，2003年保监会颁布《保险公司投资企业证券暂行办法》、2004年，发改委颁布《国家发展改革委员会关于进一步改进和加强企业债券管理工作的通知》、2006年央行的《中国人民银行信用评级管理指导意见》《证券法》169条和证监会概观这些法律和规定，一个变化是，信评机构的市场准入上，由最初的行政审批变化为由多个政府部门各自从许可评级机构开展某项评级业务的角度，认定评级机构的资格；在业务规范方面，《暂行办法》规定了，要建立“防火墙”在内的制度，即合理划清评级机构内部职能，划清信评机构内部的业务部门和其他部门的之间的界限，保持业务部门的独立性；证券评级机构的人员考核和薪酬制度，不得影响评级从业人员依据独立、客观、公正、一致性的原则开展业务。《指导意见》规定了信评机构的收费标准，其中22条还规定了，信评机构的保密义务。监管方面十分缺失:还业务许可模式，带有计划经济色彩。
　笔者在此无意探讨该项制度在我国的残缺和立法建议，仅想从证券信用评级所凸显的基本原理来印证其和信用减等的关联性。就证券评级的基本原理来看 ，是由于市场失灵和监管失灵引起的。
　　其中，市场失灵的表现为，在证券市场上，投资人和证券发行人的信息不对称，深言之，发行人比投资者更加了解自己的信用状况，故他为了顺利融资，会披露有利于自己的良好的信用信息，而投资者却处于信息的劣势地位，它们为了搜集真实可靠的信息，必须花费更大的搜集成本，不仅如此，这也使得那些信用真正好的发行人得不到投资者的关注从而引起：“坏车驱逐好车”、“劣币驱逐良币”的现象，所以准确的说证券信用评级的本质是一种强化和优化信息的传播，是独立第三方的“牵线搭桥”，他们凭借其“专家”式的服务，提供不同信用等级的发行人的信息，从而降低信用佳的券商的发行成本和投资者的搜集信息的成本。监管失灵方面，准确的说监管失灵的产生的原因是：政府在治理市场失灵时出现的自身的问题，即公权力监管和市场自身监管的界限不明，如监管的非市场化、监管过于宽、过于死和能力的有限，所以更加需要一种市场化的监管来帮助政府，划清自治和他治的界限。
　　2．欠税公告制度——兼评其行为性
　　欠税公告制度在我国是这样规定的：我国2001年颁布的《税收征管法》第四十五条规定：“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期给予公告。”第八条第二款规定：“纳税人、扣缴义务人有权要求税务机关为纳税人、扣缴义务人的情况保密。税务机关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密。”之后颁布的《税收征管法实施细则》第五条规定：“税收征管法第八条所称为纳税人、扣缴义务人保密的情况，是指纳税人、扣缴义务人的商业秘密及个人隐私。纳税人、扣缴义务人的税收违法行为不属于商业秘密。”而2004年颁布的《欠税公告办法（试行）》使得欠税公告制度具有了可操作性，该《办法》具体规定了公告的目的、对象、具体的方式。
　　该项制度体现了一种广义上的信用减等的性质，税收机关通过公布企业的“欠税事实”，从而在社会上造成了该企业“信用或声誉减损”的效果，而这项制度的初衷是为了督促欠税人纳税，但其所造成的“信用或声誉减损”的效果却远远大于其欠缴的税额，即该项制度体现了惩罚性的功能，且这种惩罚是非财产性的，可以理解为一种“声誉罚”。然而理解可以如此，但在法律上如何定性这样的“公告行为”呢？这种“惩罚性”是否被法律认可呢？笔者认为此问题的症结在于：该种公告制度属于纯粹的事实公告，即行政事实行为，还是行政处罚，即声誉罚？
　　笔者注意到《办法》的第十一条，由此看来该种行政公告的性质定位是与其后的滞纳金、税收保全、税收强制并列的，即同为行政处理的性质，带有行政机关的意思，其不单以告知欠税事实为目的，同样会引起一种义务的产生，即企业应当立即清缴所欠税额，否则将被采取滞纳金或强制措施。另一个角度来看，公告是面向社会的，正如前面所分析的，公告是依靠一种信用减损“间接强制”增强了其效果，换句话说，如果税务机关仅将欠税事实告知企业，其效果显然不及前者，当然这也就完全失去了“失信扩大”所带来的惩罚性。所以笔者认为，该种公告行为的定性，单以行政事实行为抑或具体行政行为（准确的说是行政处罚行为）的角度似乎有些不够，而以行政公告的性质分类，应更加合理。
　　三、结论
　　通过以上两个层面的分析，即责任性质层面和责任形态层面，可以得到的基本结论如下：首先，本文以“经济法责任客观性”的思路和法解释的方法进行推导，试图求证现实中的既有的信用减等的形态，以印证经济法责任的“独立性”。其次，信用减等是一种信用责任的承担方式，其基本的特点是：非财产性和惩罚性，基本的原理是：失信者不良信用被记录和公开（即“失信扩大”），从而引起失信者的“信用减损”。再次，这种“信用减损”在现有法律框架内的性质，既可以定性为公法领域的“声誉罚”，也可以定性为私法领域中平等主体之间的排斥；最后，作为一个市场经济体制初建的中国，可能信用立法体系的完善和信用责任体系的完善尚属远景。笔者认为，经济法责任的分析肯定是需要理论的构架和超越，但更重要的是回归既有的法律框架本身，通过法解释的方法在现有法律框架内定性与分析经济法责任的现象，应当更有意义。
　　参考文献：
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