检察院组织法修改的基本问题和解决策略

  现行人民检察院组织法制定于1979年，1983年对个别条文进行修订，至今已施行三十多年。这部法律在检察机关恢复重建和发展中发挥了重要作用。三十年来，我国检察机关性质定位、围绕诉讼履行职责的特点虽然没有变，但具体的检察职能、履行职能的程序等均发生了重要变化。1991年以后，随着三大诉讼法的相继颁行，高检院开始组织力量研究论证修改检察院组织法。此后，国家启动修订刑事诉讼法，高检院回应社会呼声启动检察改革，中央统一部署司法体制改革，检察制度由此长期处于变动或者人们的变动期待之中。同时，西方国家的各种制度和做法被介绍进来，基于不同信息来源的观点分歧开始呈现，在诸如检察机关职权、检察组织体系、组织法的功能等问题上存在认识分歧。直至今日，检察院组织法修正案始终没有提交全国人大常委会审议过。当前，诉讼制度的发展完善、单行法对检察机关的授权、司法体制改革的推进与深化，无不对检察院组织法提出了修订要求。在中央确定的司法体制改革任务基本完成的背景下，修订人民检察院组织法(下文简称“修法”)的条件已经基本成熟。为了帮助同仁们在一个新的起点上研究检察院组织法修订问题，本文对过去十年来修法研究中的基本问题和主要观点进行梳理、归纳和简评。
    一、检察院组织法的边界
    在研究修法过程中，分歧最大的问题在于哪些内容需要修改、哪些内容需要写入组织法(下文简称“入法”)。先前的论证，围绕是否入法的讨论较多，针对组织法与宪法、诉讼法之间差异的技术性论证比较少。围绕是否入法的论证，针对具体问题的讨论比较多，对入法标准的研究似乎不够系统。可以说，基于现有观点，尚不能给出组织法的准确边界。先前的研究，受到重点关注的以下问题与组织法边界有关：
    (一)检察机关的法律定位
    有学者认为，检察机关的法律定位，有两个坐标系：其一，检察机关在整个国家权力架构中的定位。在“一府两院”的国家结构体制下，检察机关由人大产生，对人大负责，受人大监督，检察机关作为国家法律监督机关，其监督职能是人大职能的延伸。其二，检察机关在诉讼架构中的定位。宪法规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。同时，诉讼法又分别规定，检察机关有权对刑事诉讼、民事审判和行政诉讼活动实行法律监督。检察机关在诉讼中扮演起诉和监督的双重角色与诉讼规律相悖，应有进有退。法院的问题应通过法院自身改革来解决，而不是强化检察监督的问题。
    另一种观点认为，与其他国家权力一样，审判权也应当受到约束。事实证明，不受约束的审判权也会被滥用。西方国家的法官独立也不是指法官不受任何监督和约束，他们的理念是通过社会对所有公职人员进行约束。在我国，社会对公共机构和公职人员的约束力度是很有限的，审判的独立很可能不会带来预想的公正。因此，在监督法院的问题上不可照搬照抄西方的做法。我国检察机关同时承担的侦查、公诉、监督职能，事实上最终都要受到审判结果的制约。
    第二种观点在中央司法体制改革政策中得到充分体现。这也说明，法院出现的问题，并不只有“法院自身改革”这一种答案。事实上，既不存在独立于政治的司法①，也不应该有不受监督的公权力。在监督法院方面，检察机关具有独立设置、参加诉讼、地位相对中立等优势。监督，并不是“相互制约”。从组织法的角度看，确定检法关系，既要规定检察机关通过诉讼对法院的制约措施，又要明确检察机关对法院的监督职权与措施。当然，检察院组织法关于检察机关职能和组织的框架都不能局限于检法关系。毕竟，对法院的监督只是检察监督的一部分。
    (二)检察院组织法的功能定位
    组织法在性质上属于宪法性法律，是直接受宪法统领的国家法。在宪法之下，检察院组织法在所有涉及检察机关和检察权的法律规范中应当居于统领地位。按照职权法定原则，公权力应当依法取得、依法行使。检察权作为一种公权力，必须经法律授权。检察制度作为人民代表大会制度的重要内容，应当在宪法中规定。但是，宪法作为国家的根本大法，不可能对检察制度作过多的具体规定。根据立法法规定，检察权配置属于法律保留的立法事项，必须由全国人大及其常委会通过立法授予。检察院组织法是立法机关授予检察机关职权的重要载体。从这个角度说，检察院组织法不仅应当是宪法原则的具体化。不仅如此，检察院组织法还应当明确检察权行使的原则，从而为检察机关履行职责、为单行法律授予检察机关职权提供指引。
    作为检察机关的“宪法”，检察院组织法重在落实宪法规定的检察机关在国家中的功能定位，以及检察机关与其他国家机关的关系框架等，原则上它不能作为检察机关执法办案的直接依据。它规定的检察职权、检察措施要通过相关法律或者另行制定的规范作为事实依据。组织法的这一特点表明，组织法不必涉及细枝末节的问题，组织法关于检察职权、检察措施的配置应当着眼于必要性，而不必拘泥于是否立马可以做到。
    对于组织法这部关于检察机关、检察制度和检察权的基本法，检察人员有着深厚的感情。尽管如此，我们也必须充分认识到法律作用的有限性，不要寄望于通过一部组织法解决所有问题。即使在法治高度发达的国家，也不是把所有问题都写入法律。尤其是关于国家机关之间、或者国家机关与公务员之间不涉及公民、组织合法权益的关系，属于特别权力关系，通常不由法律直接调整，甚至不受法治原则约束。对于此类关系，希望在组织法中解决问题往往等于徒劳。组织法应当立足于构建检察机关组织体系的框架，而不是试图完成检察官法或者公务员法配套规定没有做到的事情。在这方面，可以作为参照的是政府组织法和人大组织法。有些内容，政府组织法和人大组织法中都没有规定，“两院”组织法中要作规定，难度很大。
    (三)检察院组织法与诉讼法的关系
    前期论证中，出现分歧并且影响修法进程的一个重要问题就是修订组织法和修订诉讼法的关系。全国人大立法计划曾经把检察院组织法修订列在三大诉讼法修订之前，这种安排与组织法、诉讼法的功能定位是相符的。但在研究论证时，有的同志提出，检察院组织法与三大诉讼法关系密切，凡需修改与诉讼法相关的内容，应先在诉 讼法中规定，然后才能在组织法中规定。现在，刑事诉讼法修订草案已向社会公开征求意见，民事诉讼法修订草案也已经提交全国人大常委会审议，再争论谁先谁后已经没有意义②。本文将这个问题提出来，旨在引起大家对于组织法和诉讼法关系的关注。
    组织法在法律职业者和法学工作者心目中应当有一个恰当的定位。不能因为组织法没有成为一个学科就忽视它，更不能因为它不是我们的主要研究方向就有意无意地贬低它的地位。尽管检察院组织法和三大诉讼法都是由全国人大会议通过的，理论上居于同一法律位阶，但在二者的衔接上，应当按照组织法统领三大诉讼法的思路来理解。组织法既不能规定琐细的诉讼程序规则，也不宜照搬诉讼法中的基本原则。对于同样、同类或者相关的问题，组织法的表述与诉讼法究竟应当有什么不同？我们期待这方面的研究成果。
    (四)修法与深化司法体制改革的关系
    和其他国家制度一样，检察制度的完善需要一个漫长过程。此次修法对检察制度来说是一个重大机遇，因为中央司法体制改革政策对完善检察制度、加强检察监督提出了诸多要求。中央提出的司法体制改革要求，不能一直作为内部规定或司法机关自行规定来运作。这也是依法推进司法体制改革的必然要求。法律修改应当及时体现中央改革要求、为推进改革服务。司法体制改革工作发展到今天，相当多的改革政策通过司法机关之间的联合发文等行使，在实践中已经开始试行运作，加快立法修改和完善非常迫切。基于组织法在检察制度规范体系中的重要地位，此次修法应当最大限度地吸收司法体制和工作机制改革成果，为进一步完善检察制度提供组织法上的依据。
    当然，在修法中贯彻落实中央司法体制改革精神，并不要求原封不动地照抄中央司法体制改革文件。对于中央提出的各项司法改革要求，应当分别情况区别对待。对于检察组织制度构建、检察职权配置具有指导意义和深远影响的内容，应当尽量实现法律化，写入组织法；有些改革要求，是针对实践中存在的某种突出现象和问题提出来的，需要在诉讼法等法律中作规定；有些改革要求则需要法律留有空间，不一定写在法律上。
    此次修法中巩固司法体制改革成果的任务重点集中在两方面。一是适度拓展检察机关职权。诸如民事审判与执行监督、行政诉讼监督、(督促提起)民事公益诉讼、对限制和剥夺人身自由的行政处罚和强制措施的监督，都应当在组织法中有所体现。二是完善检察机关监督程序和监督手段。将中央在司法体制改革中赋予检察机关的一些监督措施，如检察机关对司法工作人员违法渎职行为的调查、检察长(副检察长)列席同级法院审判委员会会议、调阅审判卷宗和行政执法案卷、检察建议等，写入组织法。
    (五)检察院组织法与法院组织法的关系
    现行的“两院”组织法最大限度地保持了检察组织制度和审判组织制度的一致性。观念上，不少人认为，“两院”组织法修改需同步进行，内容上尽可能协调一致。从我国“一府两院”的宪政架构出发，“两院”组织法在内容上相互协调是必要的，有些内容如经费保障、人员编制、检委会与审委会等，如作规定，也有必要保持一致。但是，检察组织制度与法院组织制度的异同，应当从检察制度与审判制度在国家和社会中的功能定位出发，而不是简单的从“一府两院”的架构出发，也不是从检察权、审判权之间的主动性抑或被动性、程序性抑或实体性等表面化的差异出发。法院作为国家审判机关，其功能在于通过审判确定法律上的权利归属、义务承担、责任追究，以解决纠纷、维持社会秩序，总体上属于国家权力干预个体权利义务的制度安排。我国检察机关作为国家法律监督机关，其功能在于维护法制统一，在法律层面上保障和促进公平正义，总体上属于公权力监督公权力的制度安排。二者功能上的差异，应当在组织保障上得到充分体现。现行组织法过去追求二者的一致性而忽视了检察机关的特性。
    与审判制度在“文革”中没有受到实质性伤害、审判职能相对比较成熟不同，检察制度具有中国特色，发展道路曲折坎坷，而且难以更多地借鉴其他国家的东西。当前，我国检察制度正处于发展完善的关键阶段，中发[2004]21号、中发[2008]19号文件规定了许多关于加强检察机关法律监督的内容，关涉检察制度的改革精神需要通过修法加以巩固。从保障检察机关和人民法院依法独立公正行使职权的宪法原则出发，从检察院、法院对依法、独立、公正的不同保障需求出发，此次修法更多的应当是体现差异性。我们也期待专门针对“两院”组织法差异的新的研究成果。
    (六)是否保留并完善检察机关行使职权的程序
    根据一般理解，检察院组织法主要是根据宪法确定的检察机关性质和地位，调整和规范检察院的职权、活动原则、检察机关与其他机关关系、检察组织体系、检察编制、上下级关系等。问题是，现行检察院组织法规定了“检察院行使职权的程序”，这也是检察院组织法与法院组织法的重大差异之一。然而，“两院”组织法的这一差异并没有体现出检察机关的特点。对于程序是不是组织法的调整对象，认识不一。
    一种观点认为，程序不是组织法的调整对象，建议取消现行组织法中“人民检察院行使职权的程序”一章及相关内容。理由是，1979年组织法之所以设专章对程序问题作出规定，是由于当时程序法不健全，组织法在一定程度上发挥了程序法的作用。随着法制完善，特别是1996年修订刑事诉讼法后，组织法中的程序规定大多已被新法所取代，有的不再适用。即使与现行诉讼法一致的内容，组织法规定了也属于重复。现行组织法第二章的内容，不全部属于程序问题，有的属于检察机关职权，可以从职权的角度作规定。因此，现在已没必要在组织法中对检察院行使职权的程序专设一章。另一种观点认为，组织法并不排斥程序问题，检察机关行使职权的程序涉及与其他机关关系、履行法律监督职能的一般监督程序，应当是组织法的调整对象。如果组织法只规定检察机关职权，不规定怎么行使，等于是空的。虽然程序问题应当主要在诉讼法中予以规定，但涉及一般的监督程序和监督手段，诉讼法难以规定或不能规定的监督手段和监督程序，有必要在组织法中作基本规定。
    上述两种观点都存在一定的问题。第一种观点提出的“1979年组织法之 所以设专章对程序问题作出规定，是由于当时程序法不健全，组织法在一定程度上发挥了程序法的作用”，只是一种猜测，与事实显然不符。因为1979年检察院组织法是与1979年刑事诉讼法同时通过的。第二种观点主张组织法可以规定行使职权的程序，似乎过分夸大了程序在组织法中的重要性。事实上，现行组织法规定的“人民检察院行使职权的程序”与诉讼法中的程序规则存在些微差异。它规定的程序内容包含了顺序、步骤、方式三个要素，却没有规定行使职权的时限。这说明立法者当时就意识到组织法与诉讼法之间应有区别。从组织法和诉讼法的功能定位考虑，重要的检察监督措施和监督方式有必要在组织法中明确，而组织法没有必要规定检察机关行使职权的步骤、顺序、时限等。例如，针对检察机关在履行监督职责过程中遇到的缺乏有效监督措施、调卷难、知情渠道不畅等问题，规定对规范性文件建议审查、立案监督措施、对司法工作人员渎职行为的监督、列席同级有关机关会议、调阅案卷和执法材料、建议更换办案人员、检察建议等等，都有必要在检察院组织法中得到体现。
    二、检察机关组织体系
    (一)检察机关领导体制
    现行检察院组织法第10条第2款规定：“高检院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”这样的领导体制，符合我国检察机关性质和特点，但由于缺乏具体的配套制度，在实践中没有得到充分有效的落实。如何通过检察院组织法强化上级检察院对下级检察院的领导，是此次修法的重要目标之一。
    关于检察机关领导体制的模式，不少学者或者检察官的理想目标是实行垂直领导。理由是，检察机关上下级关系受制于下级院与地方党委、人大、政府的关系，检察权地方化倾向严重，建议实行检察上下一体化的垂直领导，即上级检察机关对下级实行业务领导以及人财物管理。但是，回到现实中，我们也能清醒地认识到，当前中国实行检察机关上下垂直领导的可能性不大。于是，有人认为，检察权地方化主要表现在反贪工作地方化。如果检察机关垂直领导难以实现，可以探索反贪部门实行垂直领导。关于强化上级检察院对下领导，有两个主要措施被深入讨论。
    一个措施是，上级检察院(检察长)提名下级检察院检察长、副检察长人选，或检察长、副检察长人选须经上级检察院(检察长)同意。入法理由：检察机关的权力主要由检察长来行使，法律规定诸如公诉、逮捕等影响公民、组织的决定必须经检察长批准。因此，上级检察院只要能够管住下级院检察长，就能够有效实现强有力的对下领导。不入法理由：检察长任免，关系到党管干部原则的要求，关系到与组织部门职能的配置问题，关系到选举程序与党内程序的衔接，不宜在法律中规定。在检察机关组织体系中，检察长占据重要位置。检察长的产生方式，也会在很大程度上影响上级检察院对下领导的强度。但是，检察长人选的产生，不仅是一个法律问题，还涉及对党管干部原则的理解，与上级院领导与人大制度的关系。关键是现行的干部管理权限能否得到突破。
    另一个措施是，高检院和上级检察院的决定，下级检察院必须执行；高检院和上级检察院可以改变或者撤销下级检察院不适当的决定。入法理由：其一，检察机关上下级之间根据宪法规定，属于上下级领导关系。现行组织法规定的检察领导体制比较原则，缺乏必要的具体配套措施，上下级领导关系在实践中难以得到充分、有效的体现和落实。其二，当前上下级领导关系实际上主要体现为一种业务指导关系，领导力度不够，影响了检察职能的充分发挥。其三，从法律上加强上级检察院对下级检察院领导和管理力度，有利于理顺领导关系。不入法理由：宪法和现行组织法规定高检院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。其中的“领导”，已经包含了“上级的决定下级必须执行，上级可以改变或者撤销下级不适当的决定”的含义。在组织法中明确规定没有必要，反而给人感觉是现在没有严格执行宪法和法律规定，下级检察院不执行上级检察院的决定。检察机关上下级领导关系，在诉讼法中虽然有所体现，但不可能详尽地作出规定。上级院对下级院作决定或者撤销、改变下级院决定可能发生在诉讼之外，是诉讼法无法涵盖的；也可能发生在诉讼的多个环节，由诉讼法规定会非常繁琐。由组织法统一规定，作为调整上下级检察院领导关系的依据，可以避免过多的重复规定。
    (二)检察机关活动原则
    现行检察院组织法第7条至第9条规定了检察机关的活动原则，主要包括适用法律平等原则、依法独立行使检察权原则等。历史地看，这些活动原则确定了中国特色社会主义检察制度的基本框架，为检察制度的发展奠定了基础，为保障检察机关履行职责发挥了作用。同时，三十多年来，我国的法律制度和法学理论均有巨大进步，此次修法有必要吸收一些现代法治理念，增加一些新的检察院活动原则。在前期研究中，法治原则、保障人权原则、客观公正原则、检务公开原则、内部制约原则、接受监督原则等等，均有人主张入法。但具体到每一个原则，又往往存在不同认识。
    例如，检察活动尊重和保障人权原则。尊重和保障人权作为一项宪法原则，毫无疑问是检察机关活动的基本原则。它是否入法，主要是涉及组织法与宪法的关系问题。入法理由：其一，检察机关性质应在组织法中予以体现。检察机关在保障公民宪法性权利方面应有所作为。其二，在宪政制度下，公权力都有界限，检察机关行使职权应尊重和保障人权。这一宪法原则在检察权的赋予、行使中都应有所体现。不入法理由：尊重和保障人权是所有公共机构应当遵循的宪法原则，组织法照抄宪法没有意义。
    再如，检察办案中的内部制约原则。有人建议，人民检察院在办理案件中实行业务分工，内部机构各司其职，互相制约，保障依法行使检察权。入法理由：其一，中央对于检察机关内部制约提出了要求。中发[2004]21号文件规定了“改革和完善对职务犯罪侦查的监督制约制度”，要求省级以下检察院启动职务犯罪侦查程序或作出逮捕决定，报送上一级检察院备案；对职务犯罪案件作出撤销案件、不起诉决定的，报经上一级检察院批准。上级检察院对下级检察院立案实行监督。检察院办理职务犯罪案件实行人民监督员制度 。中发[2008]19号文件规定，“明确检察机关内部的职权划分，其抗诉职能与职务犯罪侦查职权应当分别由不同的业务部门行使。”其二，基于上述政策要求，有必要从检察机关的机构设置、领导体制、人员管理、检察权行使等方面综合考虑加强对检察机关的内部监督问题。不入法理由：检察机关处于诉讼环节的中间，受法院审判结果的制约，因而没有必要将内部制约作为检察机关活动的原则，更没有必要在组织法中规定检察机关内部制约原则。内部制约属于检察权在检察机关内部的配置问题，不需要入法。
    (三)检察院内部组织体系
    关于检察院内设机构。前期论证中，统一内设机构名称的呼声很高。但经反复讨论，在“署”、“部”、“厅”、“局”、“室”、“司”等具体称谓上难以达成共识。在高检院历次的草拟稿中，主要有以下方案：方案一，高检院根据需要，设立若干检察厅、局和其他业务机构，省级检察院设立相应的检察局和其他业务机构，省辖市检察院设立相应的检察处、局和其他业务机构，县级检察院设立相应的检察科、局和其他业务机构。方案二，检察院根据工作需要，在内部设立若干检察业务部门和其他工作机构。各级检察院内设机构设主任检察官一人，副主任检察官若干人。方案三：检察院根据工作需要，在内部设立若干检察业务局和其他工作机构。各级检察院内设机构设局长一人，副局长若干人，局长负责召集、主持检察官会议和处理有关行政事务，副局长协助局长工作。方案四：从高检院到基层院，分别使用“厅、局、处、科”的称谓。实际上，花费太多精力在论证内设机构名称上意义不是很大。从制度建构的角度，当前最紧迫的任务是研究各种编制规模检察院的内设机构设置标准，界定内设机构负责人的职责权限。从检察人员分类管理的角度看，要明确哪些内设机构负责人必须由检察官担任。组织法如果规定内设机构，可以回避名称问题。
    关于检察长与检察官的关系。有学者提出，修法应当注意科学界定检察长和检察官的职权范围，强化检察官的职权和责任。对此，有两种不同观点：一种认为，检察机关内部实行检察一体化的工作机制，检察长负责制、上命下从是世界各国的通行做法，检察官不同于法官，不宜赋予过大的自由裁量权；另一种观点认为，应当规定检察官只服从法律，对于检察长不正确的命令有权拒绝执行。有的观点认为，不宜规定“拒绝执行”。检察官不应有对抗检察长的权力，拒绝执行的条件也不好界定。
    关于检察长与检委会多数委员认识分歧解决方案。一种观点建议规定，地方各级检察长在重大案件上不同意多数检察委员会委员意见，应当报请上一级检察院决定。地方各级检察长在重大问题上不同意多数检察委员会委员意见，可以报请上一级检察院或者本级人大常委会决定。高检院检察长在重大问题上不同意多数检察委员会委员意见，可以报请全国人大常委会决定。另一观点建议规定，检察长在重大问题上不同意多数检察委员会委员意见，可以报请本级人大常委会决定。对于后一观点，有同志认为，检察委员会的职权在于讨论决定重大案件和其他重大问题。据此，重大案件属于重大问题。这样规定，可能与检察机关依法独立行使职权的宪法原则存在冲突。
    (四)检察院派出机构
    第一，派出检察院。根据法律规定，派出检察院虽然产生方式、隶属关系等与普通检察院不同，但它仍然是独立的法律监督主体。因此，对于组织法应当对派出检察院作出规定本身没有异议，分歧在于派出检察院由谁派出、派往何处、由谁审批。现行组织法规定，省一级和县一级检察院经本级人大常委会批准，可以设置派出机构。这一规定打破了检察机关分四级设置的基本体系，而且县一级检察院派出的检察院机构规格不容易确定。为此，不少同志认为应当取消县级检察院派出检察院的权限。随着部门、企业管理检察院体制改革和检察机关派出机构改革的推进，检察机关在特定区域、场所设置派出机构的情况可能会发生变化。现行法律规定列举的区域、场所不全面，开发区未包括在内，使派驻开发区的检察院缺乏法律依据。为使法律规定能够更好地适应改革和派出检察机关的实际需要，建议对派出检察机构的区域、场所不作具体列举，只原则性规定“特定区域、场所”，具体在哪些区域、场所派出检察机构，可由高检院根据法律原则和实际工作需要进行审批。为规范派出机构设置，高检院曾有修正案草案稿拟规定，省一级和自治州、省辖市一级检察院可以根据工作需要，报经高检院批准并提请本级人大常委会决定，可以在特定区域、场所设置人民检察院，作为派出机构。但对此存在不同意见。
    关于在特定区域设置派出检察院的不同意见。有的同志认为，法院、检察院是由人大产生的，开发区没有一级人大，不能设置法院、检察院。使用“特定区域”的表述，可能会使在开发区设立检察院成为合法化、普遍化。建议将“特定区域”恢复为现行法律的表述，增加“监狱等特定场所”，规定：“省一级检察院和自治州、省辖市一级人民检察院，根据工作需要，经高检院批准并提请本级人大常委会决定，可以在工矿区、农垦区、林区等区域和监狱等场所设置检察院，作为派出机构。”关于在特定场所设置派出检察院的不同意见。有的同志认为，在“场所”设立派出检察院，值得研究。检察权是国家政权的一部分，原则上应按照政权建制来设置。“场所”有大有小，不好把握，即使仅指监狱，是否一定要在“监狱”设置派出检察院，也值得研究。关于派出检察院审批权限。有的同志认为，派出检察院由省级检察院批准，权限放得太低，可能会导致滥设派出检察院。建议按照高检院审批派出检察院和省级检察院的派驻检察室、省级院审批分市院和基层检察院的派驻检察室的思路进行修改。建议规定为“省一级人民检察院和自治州、省辖市一级人民检察院，根据工作需要，经高检院批准并提请人大常委会决定，可以在特定区域设置检察院，作为派出机构。”
    第二，关于派出检察机构。现行组织法没有规定检察院派出机构。实践中，检察院派出机构主要是指派驻检察室。现有的检察室大致可以分为两类，派驻监所检察室和派驻农村(乡镇)检察室 ③。关于组织法是否规定派出检察机构，存在的分歧认识主要集中在两个方面：其一，设置派出机构是否必要。有的认为，派驻监所检察室与监所检察部门实际上存在职能重叠，应该择其一设置；有的认为，乡镇检察室没有硬性职能，完全可以通过现有内设机构通过改变工作方式，如巡回监督、建立联络站等，来加强对农村的监督。不同的观点认为，派驻监所检察室长期以来作为检察机关对监狱看守所进行监督的一种组织形式，发挥了重要作用；派驻乡镇检察室，有利于加强检察机关对基层组织从事公务活动的监督，有利于化解社会矛盾和加强社会管理。其二，组织法有没有必要规定派出机构设置。一种意见认为，派出机构与内设机构，只是在办公场所上有所区别，都不是独立的法律监督主体，因此二者没有本质区别，没有必要在组织法中规定检察室设置。不同意见认为，现行检察院组织法规定了内设机构，就应当对派出机构作出规定，不然就会使得派驻检察室于法无据。至于派出机构设置标准，应属于组织法配套规定。
    (五)检察人员分类与管理
    第一，检察人员分类管理是否入法现行检察院组织法规定，检察机关工作人员分为检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员、书记员、司法警察和其他工作人员。一般认为，现行制度在管理上没有将检察官与其他人员明确分开，形成了书记员向检察官晋升的职业通道，影响了检察官整体素质。这也是实行检察人员分类管理的基本动因。入法理由：其一，具有政策依据。中发[2004]21号文件要求检察人员实行分类管理的原则，应当在检察院组织法中得以体现。其二，尽管检察人员分类管理改革尚在试点和论证阶段，对于如何分类尚存在不同认识④，但不影响组织法作原则规定，各级人民检察院实行检察业务与司法行政工作相分离的管理制度，人员实行分类管理。
    第二，是否将“检察员”改称为“检察官”。现行检察院组织法中，检察长、副检察长、检委会委员、检察员、助理检察员属于检察官职务。根据检察官法，检察官是行使检察权的官员。有人主张将组织法中的“检察员”改为“检察官”。理由是：国家已经专门制定了检察官法，组织法应当与其相协调。不同意见则认为，检察院组织法要与检察官法规定相协调，在不同法律和同部法律中检察官的含义要统一。检察官法中的“检察官”有两种含义：一种是指从检察长到助理检察员各职务层次检察官的统称，一种是检察官中最低一级的职务。如果只将现行法律中的“检察员”修改为“检察官”，保留“检察长”、“副检察长”、“检察委员会委员会”的称谓，“检察官”意思即成为最低一级职务的检察官，与检察官法中检察官的含义相冲突。而且，将“检察员”修改为“检察官”，还要修改宪法、人大组织法、选举法等几部法律，实际意义不大。
    第三，是否取消助理检察员的检察官地位。这个问题在检察人员分类管理改革中被提出来。理由是，助理检察员基本属于年轻检察官的过渡性职务。如果取消助理检察员的检察官地位，将会整体提升检察官的级别层次。不同意见则认为，国家对任命检察员有严格的级别要求，如果取消助理检察员的检察官地位，将带来一系列实际问题，年轻业务骨干将长期无独立办案资格，一些中西部基层检察院可能会无人办案，也不利于队伍稳定。
    (六)检察人员编制“员额”
    有的同志建议在组织法中规定，各类检察人员的员额由高检院确定。有的认为，根据党管干部原则，“有关部门”是授权给公务员主管部门。如果在组织法中规定“由高检院确定”，有行使公务员管理部门职能的嫌疑，实践中也无法实行，组织法应当规定，“由高检院会同国家有关部门确定”。入法理由：实行严格的检察人员编制管理是大势所趋，2001年检察官法修正案规定，高检院“根据检察工作需要，会同有关部门制定各级人民检察院的检察官在人员编制内员额比例的办法。”检察院组织法对检察人员编制作原则规定，可以为检察人员分类管理改革的推进、为检察机关编制管理法制化创造条件。不入法理由：目前编制管理法制化程度还很低，组织法原则上不应当写编制问题，因为写了也解决不了问题，建议在检察院组织法中回避。
    三、三大诉讼通用的检察职能与措施入法问题
    (一)调阅审判卷宗、侦查卷宗和行政执法机关案卷材料
    入法理由：其一，案卷材料记载着司法、执法活动的具体情况。案卷审查是检察机关开展法律监督的必要措施。其二，过去由于法律规定不明确，检察机关调阅案卷材料常常遇到阻力和困难，直接影响了工作开展。其三，中央司法体制改革文件对解决检察机关调卷问题有要求，“两高”办公厅联合下发了《关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》。其四，三大诉讼中检察机关均需要调阅案卷，却没有建立在审查抗诉环节实行案卷移转的制度。不入法理由：调卷不是一个诉讼环节，可以不必在法律中作规定。关于调卷的适用条件，有的提出，规定检察机关“根据履行法律监督职责的需要”可以调阅案卷材料，不足以规范调卷行为。建议规定为，“检察院在履行法律监督职责过程中，为了查明案件情况或者调查核实违法犯罪行为，可以到法院、公安机关、行政执法机关查阅或者复制有关案卷材料。确有必要的，可以向法院、公安机关、行政执法机关调取有关案卷材料。人民法院、公安机关、行政执法机关应当允许并及时提供。”
    (二)调查司法工作人员渎职行为和建议更换办案人
    中央21号文件就加强对司法工作人员渎职行为的监督提出了具体要求，检察机关发现司法人员在办案中有渎职行为或其他影响公正办案情形的，可以建议有关部门依法更换办案人；发现或接到举报司法工作人员有枉法裁判、徇私舞弊、以权谋私、刑讯逼供或其他损害当事人合法权益的行为时，应进行调查。对涉嫌犯罪的，应依法立案侦查；未构成犯罪的，移送有关部门调查处理。入法理由：其一，违法渎职行为发生于诉讼中，建议更换办案人也是针对诉讼活动中的违法渎职行为人。不在法律中作规定，就难以在司法实践中贯彻实施。其二，违法渎职行为调查和建议更换办案人属于三大诉讼通用的监督措施。其三，司 法工作人员包括审判人员，而诉讼中法官组成的法庭处于主导地位，在诉讼法中规定检察机关对司法人员进行渎职违法调查不妥。不入法理由：其一，司法人员违法渎职和建议更换办案人属于程序法调整的内容，不宜在组织法中规定。其二，对司法人员违法渎职行为调查属于诉讼外的活动，没有必要在法律上规定。
    (三)高检院提请全国人大常委会要求最高法院重新审判
    中共中央转发《中共全国人大常委会党组关于进一步发挥全国人大代表作用，加强全国人大常委会制度建设的若干意见》([2005]中发9号文件)规定，“最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的案件，最高人民法院再审后最高人民检察院仍有不同意见的，最高人民检察院可以提请全国人大常委会要求最高人民法院重新审判，并将重新审判的结果报告全国人大常委会。”关于这一制度的合理性，以及是否入法，均有认识分歧。支持建立该制度的理由：其一，高检院对高法院的再审判决、裁定负有监督职责。实事求是、有错必纠，是我国一贯坚持的(刑事)司法原则。其二，将检察监督与人大监督有机结合起来，符合我国宪政体制，有利于保障法律正确实施。其三，有利于维护生效裁判的权威性。不支持建立该制度的理由：其一，最高法院作出的裁判，任何人都不能再监督了。其二，不符合诉讼制度的发展方向。
    入法理由：其一，中央文件的这项要求涉及检法关系，涉及全国人大与“两高”的关系，应当在法律上规定下来。其二，这样规定符合依法治国的方略和构建社会主义和谐社会的需要，在法律上规定，会产生非常积极的效果。只有实现了法律化，才能真正发挥这一制度的作用。因此，检察院组织法可从高检院的角度作规定：高检院向最高法院提出抗诉的案件，高检院认为再审判决、裁定仍有错误的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出要求最高人民法院重新审判的报告。不入法理由：其一，执行中央文件的方式有多种，不一定都需要通过立法。其二，这样的规定只为了解决个例，不可能成为一个常用条款。因为法律本来就没有禁止高检院再次提出抗诉。其三，关于人大如何受理高检提请、审查程序、审查标准(实体还是程序)、要求重新审理的程序、法院如何再审、谁出席法庭、是否按照人大的意见作出裁判等问题非常复杂。目前不通过制定法律而是通过制定工作程序文件来执行更为稳妥。其四，不宜在现有的司法程序之外再设立一个程序。
    (四)检察建议
    检察建议虽然常常不会发生诉讼法意义上的法律后果，但它的适用往往与诉讼具有密切联系。因此，习惯上它被认为是一种与诉讼有关的检察措施。对于检察建议是否应当在组织法中规定，也存在不同认识。入法理由：其一，检察建议是体现法律监督职能的重要形式，也是检察机关依法履行监督职责的重要手段。检察建议作为抗诉、纠正意见之外的监督方式，在实践中取得了很好的效果。其二，中发[2008]19号文件要求“依法明确、规范检察机关”提出检察建议等程序，完善法律监督措施。据此，高检院于2009年制定了《人民检察院检察建议工作规定(试行)》；2011年高检院与高法院会签的有关民事审判、行政诉讼、民事执行检察监督的两个改革文件都明确将检察建议作为一种监督方式。其三，检察建议涉及检察机关与其他单位的关系，没有法律规定，一些接受检察建议的机关或者部门对检察建议的性质和效力存在质疑，导致检察建议无用。其四，检察建议在效力上应与一般的公民建议、社会建议有所不同，接受建议的机关应当向检察院通报有关情况。不入法理由：其一，收到检察建议的单位，没有必要及时通报情况。建议本身不具有强制力。其二，写入法律就要给人增加法定义务。为被建议人设定义务就不是建议了。检察院组织法不应当规定其他机关的义务。因此，检察建议没有必要在组织法中明文规定。
    (五)高检院司法解释权
    入法理由：全国人大常委会已经就此作出过《关于加强法律解释工作的决议》，司法解释权据此成为高检院的一项重要权力。组织法作为一种宪法法律，应当对所有的检察权能作出规定。不入法理由：司法解释权不是各级检察机关都拥有的职权，全国人大常委会已经有《关于加强法律解释工作的决议》，组织法没有必要再作规定。
    四、刑事诉讼中的检察职能与措施入法问题
    (一)检察机关介入侦查
    确立检察机关介入侦查的理由：其一，检察机关负有监督侦查活动是否合法的职责，提前介入是检察机关了解侦查活动有无违法、对侦查实行监督的有效方式。其二，检察院参加公安机关重大案件的讨论是刑事诉讼法第66条的明确规定，这是检察机关介入侦查的一种方式。其三，“提前介入、快捕快诉”是中央自1983年“严打”以来的一贯要求，也是行之有效的作法，有利于对公安机关收集证据和适用法律及时提出意见。其四，提前介入有利于及时发现问题、提高批捕质量，有利于对侦查活动是否合法实行监督，保障侦查工作依法进行。其五，检察机关介入侦查是各国的普遍作法。不支持确立该制度的理由：其一，检察机关提前介入，会导致侦查、检察机关的活动合二为一，侦查、检察不同诉讼阶段的活动合二为一。其二，刑事诉讼法第66条规定，公安机关提请批捕后，检察机关必要时可以参加对重大案件的讨论。如果规定提前介入侦查，等于将检察院提前介入的范围延伸了，不符合刑事诉讼规律。其三，侦查中的许多问题不是检察院提前介入能解决的，云南的杜培武冤案、湖北的佘祥林冤案，检察机关都提前介入了，仍然出问题。检察监督的重点应放在对犯罪的侦查人员的查处方面，而非提前介入侦查。
    入法理由：检察机关介入侦查，涉及检警关系，而不是纯粹的诉讼程序问题，因而应当在组织法中作规定。不入法理由：检察机关提前介入侦查，在有些案件中是有益的。但这涉及刑事诉讼中各司法机关的职权配置，需要在刑事诉讼法中考虑，组织法中没有必要规定。
    (二)检察机关决定不起诉
    根据现行刑事诉讼法，现行组织法第11条中的“认为不需要追究刑事责任时，应当将原案撤销”应当修改为“认为不需要追究刑事责任时，应当将原案撤销或者决定不起诉”。入法理由：现行刑事诉讼法第135条规定，检察机关侦查终结的案件，应当作出提起公诉、不起诉或者撤销案件的决定。据此，检察院对侦查终结的案件，认为不需要追 究刑事责任的，可以做两种处理：撤销案件或者不起诉。组织法的相关表述应当与现行刑事诉讼法规定相一致。不入法理由：其一，不起诉属于将法律关系恢复到正常状态，虽然事实上影响公民、组织合法权益，但不属于赋予权利或者课以义务，因而不属于严格意义上的检察职权。其二，既然刑事诉讼法有了明确规定，就没有必要在组织法中作出规定。
    (三)死刑复核监督
    根据中央司法体制改革要求，最高法院全面收回死刑复核权。高检院成立了临时机构——死刑复核监督工作办公室，负责监督最高法院的死刑复核，指导省级检察院监督高级法院对死缓复核的监督。检察机关对死刑复核的监督职能是否入法，存在认识分歧。入法理由：其一，死刑复核权属于刑事审判权的组成部分。其二，根据法律规定，检察机关依法对刑事诉讼活动进行监督。即使死刑复核权不属于一般意义上的审判权，或属于行政复核，都属于刑事诉讼活动的一部分。其三，在组织法中规定检察机关对死刑复核的监督，有利于确保死刑适用的准确性和严肃性。不入法理由：其一，死刑复核不属于审判活动，而是法院内部的审批程序，不属于检察监督范围。其二，检察机关大量介入死刑复核监督，必然拖延死刑案件的复核和执行，带来消极的社会影响。
    (四)刑罚执行中的纠正违法情况反馈
    有的同志建议规定，刑罚执行机关有义务根据检察机关的纠正违法通知纠正违法行为，并将纠正情况通知检察机关。入法理由：刑事诉讼法规定，人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督，发现有违法情况的，应当通知执行机关纠正。在组织法中规定有关机关接到通知后应当纠正并将纠正意见及时通知检察院是必要的，有利于增强监督的实效。不入法理由：其一，有些违法，检察机关可向对方提出纠正违法通知书，并要求其将纠正情况通知检察院。也有些情况，检察机关提出纠正意见后，无法要求有关机关纠正并将纠正情况通知检察院。其二，刑事诉讼法修改时，涉及刑罚执行机制改革，不排除取消执行机关变更刑罚执行的权力，组织法不规定为宜。
    (五)职务犯罪预防
    入法理由：其一，职务犯罪预防已经成为检察机关维护法律统一正确实施的重要方式，应当在组织法中固定下来。其二，职务犯罪档案查询系统在建设廉洁政府和诚信市场方面正在发挥重要的积极作用。不入法理由：检察机关预防职务犯罪属于行政性质的工作，与检察机关通过办理案件维护法律尊严的一般做法不尽相同。虽然当代国家权力通常存在司法与行政的划分，但是，严格地将行政与司法分开的国家并不多见。例如，有的国家基层法院甚至行使一些行政职能，有的国家行政机关也行使一定的争议裁决权。至于职务犯罪预防是否应当入法，我们期待更进一步的研究成果。
    五、民事与行政诉讼中的检察职能与措施入法问题
    (一)民事审判与行政诉讼检察监督
    入法理由：其一，现行民事诉讼法和行政诉讼法有明确规定。其二，检察机关依据两个诉讼法开展监督工作已经二十多年，实践证明，对民事审判与行政诉讼进行监督，有利于促进司法公正和社会稳定。其三，将现行民事诉讼法、行政诉讼法的规定纳入检察院组织法，可以使有关检察机关职权的规定在体系上更加完备。不入法理由：检察机关对民事审判、行政诉讼的监督，缺乏足够的法理支撑和程序依托，建议进一步研究。
    (二)民事行政公益诉讼
    当前，建立民事行政公益诉讼制度逐步成为一种社会共识。民事行政公益诉讼是否入法，关键取决于检察机关是否承担相应的职能。这既是一个诉讼法问题，又是一个组织法问题。如果检察机关具有提起公益诉讼权，自然应当在组织法中规定。对于是否应授予检察机关公益诉讼起诉权，存在认识分歧。
    主张授予检察机关民事行政公益诉讼原告资格的理由：其一，近年来地方检察机关在提起民事行政公益诉讼方面做了探索，社会效果不错。其二，检察机关提起公益诉讼在我国有着较长时期的制度历史⑤。检察机关提起公益诉讼符合诉讼发展规律。其三，现实中大量的侵害公益的行为或不作为，有的系双方串通，有的受害者众多无人起诉，公益得不到有效的司法保护。其四，现行的行政执法、刑事附带民事诉讼等制度，虽然旨在保护公益但作用有限。行政机关不可能处理所有涉及公益的纠纷，某些侵害公益的行为本身就与违法行政有关。刑事附带民事诉讼制度对于不构成犯罪，仅涉及民事责任的案件无能为力。其五，检察机关提起公益诉讼制度是许多国家和地区的做法⑥。其六，民事公益诉讼，无论由谁提起，都是建立在法律平等保护原则基础之上，不违背当事人平等和处分原则。其七，检察机关是提起公益诉讼较为适宜的主体。我国检察权不具有实质处分性，地位超然。同时，我国刑事诉讼法第77条规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这说明我国法律已经确认检察院有权代表国家或者集体提起民事诉讼，提起公益诉讼是检察机关行使法律监督权的一种方式。
    不支持检察机关提起民事公益诉讼的理由：其一，建立公益诉讼制度不意味着将起诉权授予检察机关。如果由作为法律监督机关的检察机关提起诉讼，其诉讼身份和法律地位难以确定。检察机关提起民事公益诉讼，是否承担实体权利义务，如何承担，都是非常现实的问题。其二，行政机关和有关社会团体应当首先作为公益维护者行使起诉权。其三，我国检察机关的性质和地位决定了它不同于西方国家的政府法律顾问角色。
    行政公益诉讼不入法的理由：其一，对于严重损害公益的违法行政，我国有着党内监督、人大监督、行政系统内部监督等多重监督机制，诉讼只能解决确认违法和赔偿问题。而这类行为的违法性是显而易见的。其二，检察机关在国家权力体系格局中处于弱势地位，将行政公益诉讼起诉权授予检察机关，难以发挥应有的作用。其三，检察机关起诉行政机关属于“官告官”，这类问题没有必要通过诉讼解决。
    从检察机关的职能定位来看，将提起民事公益诉讼的权利授予行政机关和社会团体等公共机构，检察机关在特定情况下督促起诉比较合适。有的同志还建议在建立民事督促起诉制度的基础上，授权检察机关行使补充的起诉权。督促起诉只能适用于民事公益诉讼，不适合以行政机关为被告的行政诉讼。至于检察机关如何在行政公益诉讼中发挥作用， 还需要更进一步的研究。
    (三)民事执行检察监督
    入法理由：中发[2008]19号文件明确要求检察机关对民事执行活动进行监督。民事执行检察监督作为中央明确提出的改革措施，实际上赋予了检察机关对民事执行的监督权能，有必要在组织法上规定下来。在这个文件中，民事执行检察监督是独立于民事审判活动检察监督的一项改革任务。从逻辑上，这个文件将民事执行解读为审判之外的一种独立的活动。既然如此，在组织法中就不能将民事执行包含在民事审判之中。不入法理由：“两高”就民事执行检察监督刚刚会签文件、确定试点，还需要很长时间的探索才能检验出实践效果，现在规定条件还不成熟。
    (四)对劳动教养及限制剥夺人身自由制裁与强制措施进行监督
    关于劳动教养检察监督。入法理由：其一，劳动教养基本上由公安机关自行决定，缺乏有效监督制约，社会各界反映强烈。其二，检察监督可以防止和纠正以罚代刑，促进依法行政，有利于保护被劳教人合法权益。其三，现有的行政复议、行政诉讼制度只解决个案合法性，无法保障整体的合法性。其四，劳动教养制度是某些西方国家攻击我国人权状况的口实之一。劳教检察监督入法，有利于在发挥劳动教养积极作用的前提下维护社会稳定和树立国际人权形象，有利于更好地落实宪法规定的“尊重和保障人权”的要求。不入法理由：其一，劳动教养制度改革模式尚未确定，对此作出规定的条件尚不成熟。
    对限制和剥夺人身自由的行政处罚和强制措施的检察监督。入法理由：其一，中央21号文件提出，将劳动教养制度改革为违法行为教育矫治制度；制定违法行为教育矫治法，对教育矫治的执法主体、执行对象、执行方式、矫治时间和监督程序等作出明确规定。其二，检察机关对限制和剥夺人身自由的处罚和强制措施进行监督，符合国家尊重和保障人权的宪法原则。其三，检察机关对限制或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚进行监督，在一些法律、法规，如关于劳动教养的决定、看守所条例、人民警察法中已经有明确规定。还有的同志提出，如果仅规定检察机关可以对限制和剥夺人身自由的行政处罚和强制措施进行监督，范围过宽。建议规定为：“对限制人身自由的行政强制措施和处罚依法实行监督。”不入法理由：在现行立法中，此类处罚和强制措施较多，检察机关能否监督过来值得怀疑，这种监督是否需要其他法律作程序规定，缺乏行政处罚法和行政强制法的支撑，而且，检察监督与行政监察法的关系也需要认真研究。
    结语
    检察院组织法虽然是专门规定检察机关组织制度的法律，但它是国家的法律，是国家规制检察机关组成与活动的规范体系。它不仅要反映检察规律与检察改革的成果，而且要服从社会主义法治建设的总体需要，体现全社会的共同意志。作为检察人员或者法学工作者，研究检察院组织法修改，重要的不是我们希望有一部什么样的检察院组织法，而是当今中国需要什么样的检察制度体系，和期望检察机关发挥什么样的作用。
    注释：
    ①1990年东西德合并之后，东德的法官、检察官全部被解职。2011年9月26日，利比亚当局全国过渡委员会司法部长穆罕默德·阿拉吉说，一些司法专家提议，应关闭卡扎菲时期的利比亚国家安全法院、国家安全上诉法院以及国家安全检察官办公室。这一方案不久将提交全国过渡委员会审议。他个人表示支持废除穆阿迈尔·卡扎菲政权所有法院和检察机构。
    ②事实上，《律师法》已经在诉讼法没有修改的情况下，规定了律师会见权。这相当于给侦查机关创设了新的配合义务。
    ③20世纪80年代还出现过税务检察室和派驻工矿区检察室。
    ④有三类说(检察官、检察官助理、司法行政人员)、四类说(检察官、检察官助理、书记员、司法行政人员)、五类说(检察官、检察官助理、书记员、司法警察、司法行政人员)、六类说(检察官、检察官助理、书记员、检察技术人员、司法警察、检察行政人员)等等。
    ⑤宣统元年(1909年)《法院编制法》第90条规定，检察官的职权包括“遵照民事诉讼法律及其他法令所定为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜”。国民党统治时期的法律，如1927年的《各省高等法院检察官办事权限暂行条例》和《地方法院检察官办事权限暂行条例》也有类似规定。1949年《中华人民共和国中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条规定，最高人民检察署“对于与全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1951年的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》规定，最高人民检察署、地方各级人民检察署“代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼”。1954年的《中华人民共和国人民检察院组织法》第4条规定，地方各级人民检察院“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼”。
    ⑥例如，现行《法国民事诉讼法典》(1976年)规定：“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼，于法律规定情形，检察院代表社会。”“在法律有特别规定之情形下，检察院依职权进行诉讼。”“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序，进行诉讼。”美国检察官是政府的代表，对涉及政府利益或公共利益的案件，提起并参加诉讼。《美国法典》第28编第547条规定，民事案件涉及联邦利益时，检察官可以提起诉讼或出庭为联邦政府辩护。