试析巨额财产来源不明罪实行行为之厘清

　　论文摘要 巨额财产来源不明罪的实行行为既非“不能说明来源”表面上所体现出来的不作为，也非持有来源不明的巨额财产，而是刑法所推定的非法敛财行为。这种推定具有高度可靠性和现实合理性，对于当前的反腐败工作具有积极意义。

　　论文关键词 巨额财产来源不明罪 客观方面 实行行为 法律推定

　　一、引入

　　巨额财产来源不明罪是国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，且其本人不能说明来源的行为。这一罪名一经设立就在理论界与实务界引起了巨大争议，时至今日，在定罪的一些关键问题上都尚未形成成熟的通说观点。这给司法实务带来许多困扰甚至误导，严重影响这一罪名在惩治职务犯罪中的作用。
　　为了抓住问题关键，笔者删繁就简，直接对巨额财产来源不明罪的客观方面的实行行为展开分析，在有限的篇幅内就定罪层面的问题略述己见，以期促进对该罪的正确理解与适用。

　　二、实行行为的界定

　　纵观围绕巨额财产来源不明罪的诸多纷争，大都可以归结在“该罪的实行行为如何界定”这一问题上。对于实行行为性质的认识，有的学者将罪状中的“不能说明来源”作为解释的重点，认为本罪是一种典型的纯正不作为犯罪; 有的学者持不同意见，认为这一罪名的本质特征在于持有不能说明来源的巨额财产，“司法机关责令说明来源而行为人不能说明”只是一种程序性条件，因而属于持有型犯罪; 还有的学者将不作为说和持有说加以融合，提出复合说，即认为本罪的实行行为是持有巨额财产和拒绝说明来源两个方面， 或者是非法获取巨额财产和拒绝说明来源两个方面。 笔者认为不作为说和持有说都存在较大问题，复合说融合两种学说，也将这两种学说的不足之处纳入其中，更是难以让人信服。在下文中，笔者仅就不作为说和持有说提出质疑，复合说由于是上述两种学说的融合，对其质疑便不再赘述。
　　（一）对不作为说的质疑
　　1.作为义务来源不明。要将一种犯罪定性为不作为犯罪，首先要解决作为义务的问题。在本罪的场合下，法律对行为人的要求到底是什么，或者法律所设定的特定义务是什么？
　　有的学者认为是《刑法》第395规定的“可以责令说明来源”所体现出来的说明义务。对此笔者不敢苟同。因为这一说明义务是在刑事侦查活动启动之后才产生的，而只有违反先行义务的事实业已存在才可能出现不作为犯罪，否则，刑法就不是在评价客观行为，而是在制造犯罪。有的学者提出，1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》涉及到国家工作人员的收入申报义务。 但是这一规定只是一个政策性文件，并不是具有权威性的法律，更何况要求申报的主体十分有限、申报的内容也很狭窄。我国尚未建立起真正意义上的公职人员财产申报制度，自然也不存在说明财产来源的义务来源。
　　2.行为人未必具有作为能力。司法实践中，有的犯罪嫌疑人态度强硬，拒不说明财产来源;有的则较为狡猾，对财产来源做虚假说明，编造说辞把非法所得的财产说成合法所得——不作为说论者认为这两种情形都是违反说明义务的表现，即“不能说明”，构成纯正的不作为犯。但笔者认为，这一说法对“不能说明”的理解是片面的。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》阐发了“不能说明”的几种具体情形：第一，行为人拒不说明财产来源;第二，行为人无法说明财产的具体来源;第三，行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;第四，行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。
　　笔者将上述四种情形分为“主观不愿”和“客观不能”两种类型：在“拒不说明”的场合，行为人是明知巨额财产的来源而故意不做说明或者做虚假说明，即“主观不愿”，有作为能力而拒绝作为——不作为说就是从这一层面对“不能说明”进行理解的;但是他们忽视了，在后三种场合，不能排除“客观不能”的可能性，即行为人主观上很想澄清财产来源，但由于时隔久远、财产数量过多、取财次数过多等原因，客观上无法说明。例如某贪腐官员在位几十年，落马时被查获数十套房产、上百件珍贵物品和成吨的现金，我们不可能要求他清楚地记得每一套房产、每一件珍贵物品和每一笔现金的来源，这是不符合人的记忆规律的。若因此就以“不作为”为由加以刑事处罚，很难说具有正当性，正所谓“法律不强人所难”。
　　综上，不作为说在作为义务和作为能力这两个最关键的问题上都存在严重的逻辑弊病和脱离现实的倾向，我们不能认为巨额财产来源不明罪是一种不作为犯罪。
　　（二）对持有说的质疑
　　1.罪名角度的考量。“持有”这种行为方式具有特殊性，关于其性质之争一度也曾如火如荼。鉴于此，持有型犯罪成为刑法分则中具有独立研究价值的一类犯罪，至于哪些犯罪属于持有型犯罪，争议尚存，能够达成共识的有下述几种：非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，持有伪造的发票罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪以及非法持有毒品原植物种子、幼苗罪。最高人民法院在出台相关规定确定罪名的时候，在上述犯罪的命名中明确使用“非法持有”或者“持有”等字眼，而并没有将《刑法》第395条第1款命名为“非法持有来源不明的巨额财产罪”，这本身就是持有说无法妥善回应的一点。
　　2.持有对象角度的考量。通过分析上述六种典型的持有型犯罪，我们可以将其分为两种类型：一种是“非法持有型”，既然是“非法持有”，就存在“合法持有”的情形，比如公安机关对枪支、弹药的持有，科研机构、医学机构对毒品、毒品原植物种子、幼苗的持有，国家安全部门对国家绝密、机密文件、资料、物品的持有等，由于这些物品本身具有抽象的或者现实的危险，所以才要求持有者必须具备一定资质;另一种类型就是“持有型”，假币和伪造发票本身就是非法的，对市场经济秩序百害而无一利，任何单位和个人都不能持有。反观巨额财产来源不明罪中的巨额财产，它本身是一种中性的物品，既不违法也不具有抽象的或者现实的危险，从这个意义上讲，将其认定为持有型犯罪的对象是不可理喻的。

　　3.持有对象来源角度的考量。上述六种典型的持有型犯罪中，法律并不关心持有对象的来源，它所评价的只是持有的状态，即便能够证明自己是通过拾得、租借、受赠等合法方式获得持有对象，行为人也不能脱罪。而巨额财产来源不明罪则截然不同，一旦行为人说明财产来源，证实为合法所得的，法律就不能追究其刑事责任。
　　4.持有型犯罪立法目的角度的考量。之所以将持有特定物品犯罪化，是为了防患于未然，避免行为人通过持有的特定物品进一步实施其他危害行为，立法者认为这之间有着高度的关联性，比如非法持有枪支极有可能导致行为人实施某种暴力性犯罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品极有可能导致行为人泄露国家秘密等。而持有巨额财产，并不能高度盖然地联想到行为人会进一步实施其他危害行为。
　　综上，巨额财产来源不明罪既不符合持有型犯罪的立法目的，也与典型的持有型犯罪有诸多本质上的不同，将其认定为持有型犯罪是令人难以接受的。
　　（三）实行行为应为推定的非法敛财行为
　　如前文所述，“不能说明来源”和“持有来源不明的巨额财产”都不宜作为本罪的实行行为，学界之所以围绕二者展开激烈交锋，是因为在分析罪状的过程中只关注到了“不能说明来源”和“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”，而忽视了罪状表述中最为关键的字眼——“以非法所得论”。 司法机关无法查明、行为人也不能说明的差额部分财产一律“以非法所得论”，这一点就清楚地表明了所要处罚的实行行为就是刑法推定的非法敛财行为。
　　从立法目的来看，巨额财产来源不明罪本来就是作为其他典型职务犯罪的兜底性罪名而设立的。由于职务犯罪的隐蔽性、复杂性，检察机关难以掌握每一笔财产的确切来源，对能够查明来源的部分，就以贪污罪、受贿罪等相应罪名起诉，对不能查明来源的部分，就以巨额财产来源不明罪起诉，以严密法网。因此，该罪所指向的非法敛财行为和贪污、受贿等行为具有同质性，它或许就是贪污、受贿等行为本身，只是由于人的认识活动的局限性或者其他特殊原因，客观事实无法查清，于是通过推定的方法给出一个“法律事实”。这种推定不是毫无根据的，而是具有极高的可信度。从巨额财产来源不明罪的适用情况来看，极少存在单独以该罪定罪的案件，绝大多数被判处该罪的被告人同时也被判处其他的职务犯罪。我们可以得到这样的推论：巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪等职务犯罪有着极强的关联性，当查明国家工作人员的巨额财产中有一部分是通过贪污、受贿等行为所得时，将不能查明的部分也推定为违法所得，推定错误的可能性是极小的。当然，这并不是说立法者出于功利目的的考虑，就对冤枉无辜的可能性视而不见，在本罪的设计中，立法者也清楚地给出了出罪的路径，即说明财产来源，只要司法机关无法证伪，就可以推翻推定的法律事实。应该说这一罪名较好地实现了打击犯罪和保障人权的巧妙平衡。

　　三、结语

　　巨额财产来源不明罪的罪状表述有其特殊性和复杂性，笔者认为应作如下解读：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”是实行行为造成的一种客观结果，是检察机关启动侦查的前提;“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”是一个消极的构成要件要素，指明出罪路径;“以非法所得论”才是界定实行行为的关键，刑法正是以推定的方式对司法机关无法查明、行为人不能说明而又具有严重的现实危害性的行为进行否定评价，这一推定的非法敛财行为正是本罪真正的实行行为。
　　基于以上认识，很多体系性问题可以得到合理解释，巨额财产来源不明罪在司法实践中的作用也可以得到更好地发挥。