简论被害人承诺之效力

　　论文摘要 被害人承诺理论作为正当化事由之一，其主要的功能就是排除犯罪。简言之即允许他人侵犯自己的合法权利且他人不因此承担相应法律责任。深入研究被害人承诺之效力，有利于指导司法实践中遇到的新问题以及弥补刑法中关于被害人承诺之空白点。本文在阐述被害人承诺的法理基础及成立条件等之上，并结合具体案例，主要探讨研究被害人承诺之效力问题，最后提出相关立法建议。

　　论文关键词 被害人承诺 法益 效力 违法性

　　一、被害人承诺的概述

　　被害人承诺，也称为被害人同意，它属于刑法理论上的正当化事由之一，具有阻却违法的功能，其承诺的主体即被害人本人，在主体适格，且本人具有处分权限等前提之下，对于某些权利可以许诺放弃。

　　二、被害人承诺的法理基础

　　关于“被害人承诺”存在的合理性根据，也即其存在的法理基础，刑法理论上众说纷纭，存在着不同的学说，总结起来，主要有以下几种：
　　1.法律行为说。该学说认为，因为被害人作出了承诺，行为人取得了侵犯其权利的合法根据，在这个层面来说，被害人承诺应该作为一种法律行为而受到保护，而不是应该为法律所禁止的。
　　2.利益放弃说。刑法的任务是保护法益。利益放弃说认为，既然法益主体对自己所能保护的法益都作出了主动放弃的承诺，刑法所要保护的客体就不存在了，那么刑法也就没有必要再对该利益进行保护了。
　　3.法的保护放弃说。该说认为，利益主体放弃了自己的利益，即同意他人对其利益进行侵害时，实际上也是自动放弃了法律对其权利的保护。该学说重在强调个人对权利的任意处分性，既然利益主体承诺放弃其相关的权利，其同意他人侵害的行为也不应受到法律保护了。
　　4.利益衡量说。该学说认为，被害人作出承诺，其实就是在充分行使其人格自由权。换句话说，在法能容忍的限度范围内，利益主体可以随意处置或放弃自己的利益。

　　三、被害人承诺成立的要件

　　被害人的承诺，在实践中并不是在任何情况下都是有效成立的，一般来说，有效的被害人承诺，需要满足以下条件：
　　（一）主体条件
　　首先，作出承诺的被害人应当具有正常的理解能力，即应当对自己所做出的承诺范围、内容、性质、后果等具有正确的理解，其有关于年龄的规定应当参照刑法中的刑事责任年龄。
　　（二）意思表示条件
　　即被害人的承诺必须出于自己的真实意愿，遵循于自己的内心，任何在胁迫、威逼、强制之下使被害人作出的承诺都是无效的，另外，被害人作出的承诺是出于开玩笑、戏谑的也是无效的。
　　（三）范围权限条件
　　该条件指承诺者必须对所承诺的事项具有处分的条件和资格。承诺者并不是对所有的事项都具有承诺的权限，实际上，承诺者能作出承诺的法益其实是很有限的，例如财产权、自由权等，还有一些承诺的例外，例如被害人对于重伤害和生命的承诺，都是无效的
　　（四）内容条件
　　该条件要求，作出的承诺必须与行为人实施的侵害行为相一致。如果作出的承诺与行为人实施的行为不一致，或行为人实施的行为超出承诺的范围，则应该另构成相应的犯罪，被害人的承诺无效，不能阻却行为人的违法。

　　四、现行被害人承诺的效力类型

　　早期，传统的观点一致承认，被害人承诺是作为一项超法规的正当化事由存在的具体来说，现行学界普遍承认的被害人承诺效力类型主要有以下几种：
　　（一）无效的承诺
　　即被害人作出的承诺不具有刑法的效力，不足以用刑法来评价，该承诺无效。该无效的承诺又下分为两种情况：
　　1.不符合承诺的有效要件，该承诺无效。笔者在上文已经详细阐述被害人承诺的成立必须符合主体、意思表示、范围权限、内容。若是被害人的承诺不符合该几个条件之一，则该承诺有瑕疵，承诺无效。
　　2.基于该承诺才符合犯罪，承诺无效。即基于该被害人的承诺才构成犯罪，因此该承诺无效。
　　《刑法》第三百六十条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”从该罪中可以看出嫖宿行为的成立，要以幼女主动、自愿卖淫为前提，即幼女必须自愿作出同意与对方性交的承诺，而在幼女作出该承诺之下对方与之发生的性交行为，才构成嫖宿幼女罪。否则，如果行为人使用暴力、强迫手段，强行与幼女发生性关系，没有得到幼女的承诺和同意，违背幼女的意志，则成立强奸罪。
　　（二）有效的被害人承诺
　　从我国评价犯罪的标准并结合具体情况分析，有效的被害人承诺具有以下几种效力类型：
　　1.作为违法阻却事由的被害人承诺。在被害人可以处分的权限范围内，其作出的承诺有效，阻却了违法，即阻却了法益侵害人行为的违法性，其行为不成立犯罪。
　　2.作为构成要件阻却事由的被害人承诺。在该种有效承诺的效力类型中，存在被害人的承诺时，构成要件符合性不成立，该被害人的承诺有效，因此不构成犯罪。反之，只有在被害人没有作出承诺时，才具备构成要件符合性，才能成立相应的犯罪。
　　3.作为减轻刑罚事由的被害人承诺。在该种效力类型中，害人承诺不能否定相应犯罪的成立，被害人承诺还是会成立相关犯罪，只是把“被害人承诺”作为一个减轻定罪和量刑方面的因素进行考虑。

  　五、被害人承诺理论的效力在我国司法实践中的适用

　　（一）拐卖妇女罪
　　拐卖妇女罪中，“被害人承诺”的具体意思是被害人主动放弃自己的权益，同意或主动要求他人将自己拐卖。关于拐卖妇女罪的认定是否要以违背被害妇女的意志为前提，即被害妇女的承诺是否有效，现行学界存在以下两种不同观点：
　　观点一认为本罪侵犯的法益是妇女的人身自由权利，而人身自由权属于被害人承诺的权限范围，因此阻却违法，不应以犯罪论处，该承诺有效。
　　观点二认为本罪侵犯的法益是妇女的人格尊严权利，人格尊严权与生命权一样不可放弃，因此不影响本罪的成立，应以拐卖妇女罪论处，该承诺无效。
　　真实案例：“1994年4月间，黄振仪在广西柳州市汽车站以介绍工作为名，将从某县农村出来找工作的妇女刘某某、黄某某妯娌二人拐骗到刘景胜家。刘景胜伙同他人将黄某某卖给王某某为妻，在欲将刘某某卖给他人时，由于刘某某哭闹不愿而未得逞。此后，刘景胜找到被告人李邦祥，商定以人民币1700元的价格将刘某某卖给李做小妾，并可随后付款。李邦祥将刘某某带回家后，遭到李的妻子强烈反对，遂表示要将刘某某送回家或将其退给刘景胜。刘某某因黄某某随其一道出来也被拐卖掉，既怕一人回家无法交代，又怕被送回刘景胜处被刘殴打，故要求李邦祥将其再转卖他人。李邦祥遂将刘某某以人民币1800元转卖给刘振某为妻。玉林市中级人民法院经审理后认为，被告人李邦祥明知刘某某系被拐卖的妇女，收买后又将其再转卖给他人为妻的行为，已构成拐卖妇女罪。一审宣判后，被告人李邦祥以是刘某某的要求才将其转卖的，故其行为不构成犯罪为由，向广西高院提出上诉。广西高院经审理后认为：上诉人李邦祥将收买的被拐卖的妇女刘某某转卖给他人为妻的行为，已构成拐卖妇女罪。鉴于其在收买刘某某之后，曾表示愿意将刘某某送返回家，只是应刘某某要求才将其转卖他人，主观恶性不大，犯罪情节轻微。故撤销原审对李邦祥的量刑部分，改判上诉人犯拐卖妇女罪，免予刑事处罚。”
　　以上案例，法院最后认定被告人李邦祥拐卖妇女儿童罪成立。法院认为拐卖妇女罪侵犯的法益是妇女的人格尊严权利，人格尊严权利不能任意放弃，它与被害人的意愿无关。因此，法院认为，即使被告人是应刘某某要求才将其转卖他人的，被告人的该行为也侵犯了刘某某的人格尊严权利，刘某某的承诺拐卖的行为无效，拐卖妇女罪成立。
　　本文认为，广西高院的最终判决略有瑕疵。因为拐卖妇女的行为，是指以出卖为目的，一切拐骗、绑架、收买、中转等的行为。其实质就是使妇女脱离原来稳定的生活场所，侵犯的是妇女的人身自由权利。而本文在上述也提到过，人身自由权属于法益主体可以任意处分的权利，在拐卖妇女罪中，若妇女主动作出被拐卖的承诺，则相当于妇女在处置其人身自由权，该承诺有效，阻却违法，不构成拐卖妇女罪。因此，在上述案例中，被告人应刘某某要求，寻找买家然后将其转卖的行为，不应构成拐卖妇女罪。
　　（二）拐卖儿童罪
　　从本罪来看，本罪侵犯的法益有两种不同的观点，第一种认为本罪侵犯的法益是儿童的人身自由权，另一观点认为本罪侵犯的法益是儿童的人格尊严权。但是，应当看到，儿童本身对拐卖行为的性质、后果等方面根本不具有理解能力，即使儿童作出同意拐卖的承诺，该承诺也无效，不能阻却行为人的拐卖行为违法，仍应以拐卖儿童罪论处。现行刑法学界也普遍承认儿童的承诺无效，该观点没有疑义。

　　六、相关立法建议

　　（一）必要性
　　1.被害人承诺理论在学术研究和司法实践中的必要性。在我国刑法典中，也存在立法上的空白和遗憾，因为关于被害人承诺的理论，还没有得到规定。在司法实践中，涉及用到该理论的案例近年层出不穷，学术研究和司法实践对以该理论为基础的案例也有一些解决方法的创新，但是苦于该理论截至目前为止还无明确法律规定。
　　2.刑法谦抑性的必然体现。刑法的谦抑性，即排除刑法对于太多公民自由权利以及道德方面的干涉，在刑法的处罚程度和范围等方面进行限制，避免刑法过度介入公民权利，把刑法当做预防犯罪的最后一道防线。将被害人承诺理论推向法定化，正是在一定程度上对公民可处分的权利和权限进行法定化，不再简单的将该被害人承诺仅作为一个理论在刑法中来适用是刑法谦虚抑性的必然体现。
　　（二）可行性
　　一直以来，我国刑法总则规定的正当化事由只有正当防卫和紧急避险，被害人承诺只是超法规的正当化事由。鉴于该理论在实践中运用和出现的新问题，将其法定化迫在眉睫。
　　1.在刑法总则中进行原则性的规定。我们可以借鉴别的国家的相关规定，在当前立法上，将被害人承诺的基本概念吸收到违法阻却事由中，规定进我国刑法典总则，进行原则性的规定，以更好的根据总则的规定，有条不紊的指导分则。
　　2.在分则中进行专章罪名规定。而在分则中，在考虑到总则已有相应的完整规定的基础之上，也应该将与被害人承诺相关的罪名归为一章，对与该理论有关的不同量刑情节加以具体规定，形成总则与分则一一相对应的完整结构体系。