政府干预的宪法渊源考察

　　摘要：在文本学意义上，通过法律授予政府公共权力可能与法律的稳定性要求相矛盾。尤其在宪政条件下，公共权力的设定和运行应当具有充分的宪法渊源，或者起码不能与宪法构建的社会秩序相冲突。作为一项干预社会经济生活的公共权力，一方面，政府干预必须具有理论上的自恰性，另一方面，通过制定新宪法，或者修改和解释现行宪法，使政府干预在实践上具有充分的宪法渊源，从而保证政府干预在宪法上的合法性、正当性。
　　关键词：政府干预；宪法；消极权利；积极权利
　　
　　在法理学的意义上，法律与社会生活永远是一对矛盾，这是因为法律的生命力在于法律的稳定性和恒常性，能够持续地为人们提供行为的标准和价值尺度，而社会生活的活力在于其变动性，变化是社会发展的最基本特征和最主要表现。法律与社会生活的矛盾往往通过法律的稳定性和变动性表现出来。在法律体系中，具有不同效力的法律规范在处理稳定性与变动性的矛盾时被赋予不同的要求。宪法被认为在一国法律体系中具有最高法律效力的规范性文件，因此，稳定性是关于宪法的最基本要求。然而，愈是具有稳定性特征的法律规范，对其变动性的要求就愈高，稳定性面临的压力就愈大。因此，宪法一方面意味着仅仅规定公民与国家关系中最基本的内容，也就是公民和国家所具有的最低限度统一的关系，是国家权力设定和运行的“底线”，另一方面，如果公民和国家所具有的最低限度的统一关系发生变化，也就是国家权力设定和运行的“底线”发生变化，宪法应当随之变化。
　　但是，基于宪政的初始设计，政府干预并非政府的一项固有权力，虽然其作为一项价值选择，反映了社会经济生活变迁的新需求，也是法律与社会矛盾运动发展的必然结果。所以，作为宪政秩序下的一项公共权力，政府干预的产生和存续应当具有充分的宪法渊源，或者起码不能与宪法构建的现实秩序相冲突。本文尝试从理论和实践两个层面探讨政府干预与宪法文本之间的张力，并从中析出政府干预的宪法渊源。
　　
　　一、社会变迁与现代宪法的新发展
　　
　　恩格斯指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”这说明，法律是由于社会的变化并且基于人们的需要而产生的，也必然会随着社会的变化以及由此所引起的人们需要的变化而变化。而法律的变化首先表现为法律中人们权利的变化和政府权力的变化。因此，社会变迁将引起人们权利和政府权力的相应变化。宪政国家的历史经验表明，法律中人们权利和政府权力都呈不断扩大的趋势。这种趋势发展的结果，必将造成人们权利与政府权力在法律中的冲突。这种冲突也可以看做人们权利与政府权力在法律中的博弈过程。
　　宪法的基本内容之一，是调整公民与国家的基本经济关系，即调整在社会经济领域公民的经济自由、经济权利、经济利益与国家的经济权力的关系。具体地说，公民与国家的基本经济关系主要涉及以下内容。第一，就公民而言，公民是否有经济自由以及如何保障，并且公民是否有经济权利以及在国家面前公民是否可以主张自身的经济利益。第二，对于国家来说，国家是否有经济权力以及这种经济权力的效力来源，并且政府的经济权力如何约束以保障社会经济生活最低限度的平衡。第三，在公民的经济权利与国家的经济权力或在公民的个人利益与社会利益、国家利益发生冲突时，如何消解这种冲突。宪法以上述内容所反映的公民与国家的基本经济关系为其经济基础，宪法对于上述问题的回答，构成了宪法中公民与国家经济关系的制度安排。
　　例如，在社会经济生活中，公民的财产是公民从事一切经济活动的基础和前提，公民的经济自由、经济权利和经济利益都与公民的财产状况密切相关。而且，公民的财产往往极容易受到国家权力的侵犯。因此，关于公民与国家经济关系的宪法安排，首先是宪法中关于公民财产权的规定。相当多的国家的宪法都以“私有财产神圣不可侵犯”等相同或类似的词句规定公民的财产权，突出了宪法保障公民财产权的强价值取向。我国现行宪法也在第13条规定了公民财产权的宪法保护。在一般意义上，公民的财产权利包含了公民占有、使用、收益和处分财产的权利。因此，公民财产权利的实现要求公民有相应的经济自由和经济权利。但鉴于公民的财产权不能仅仅被解释为静态意义上的权利，所以，在传统宪法中，关于公民财产权利的动态表现一般并不纳入宪法的调整范围。
　　而且，在传统意义上，国家仅仅被赋予对外维护国家的主权独立和领土完整以及对内维护社会治安和社会公共秩序的职能，宪法授予政府以征税的权力以保障这些国家职能的实现。由于在思想价值观念上，社会公众的个人利益与社会利益被认为具有形式上的统一性，国家和政府极少被授予为维护社会利益而干预社会经济运行的相应权力，而仅仅被认为是一个“守夜人”的角色。因此，国家和政府的作用在相当程度上被排除在经济运行系统之外，除了制定和实施维护经济运行秩序所必需的法律之外，政府很少被赋予作为经济生活的干预主体的资格和能力。宪法中弥漫着强烈的反对政府干预的价值取向。
　　然而，在19世纪末20世纪初，社会生活中发生的一系列变化对传统的法律价值取向形成了强有力的挑战。首先，市场经济发展的结果，引起了经济的过分集中，一方面是人们收入的极大差距导致贫富分化严重，社会公平问题突出；另一方面，随着经济集中的进一步发展而出现的垄断现象，具有强烈的反竞争性，对市场竞争秩序构成了极大威胁，但垄断本身又是市场机制作用的产物，单纯依靠市场机制的作用无法消除。而且，市场经济理论中所构想的通过市场使经济自动运行的美好蓝图因为现实社会中种种条件的限制而只能在相对微观的经济领域起作用，宏观经济运行中所出现的一系列问题(尤其是经济危机的频繁爆发)打破了市场神话，昭示出市场决非经济的唯一调节手段，市场经济的顺利运行还需要借助于非市场机制的调节作用。其次，虽然作为反对封建专制的资产阶级革命的旗帜，民主宪政在资产阶级革命胜利后作为资本主义社会的最基本政治制度被确立起来，但最初民主的范围是极其有限的，由于民主被附加了种种不合理的限制条件，以至于广大人民群众被排除在民主的范围之外，没有选举权和被选举权，也没有决定国家公共政策的表决权。随着资产阶级政权的日益巩固以及为缓和阶级矛盾，附加在民主之上的不合理的限制条件被逐步解除，民主不断普及，民主的范围不断扩大，广大人民群众逐渐被纳人民主的范围内，并通过宪法和法律对广大人民的政治权利提供制度保障。广大人民的声音渐渐成为影响政府公共决策的力量之一。在民主社会，经济日趋集中，反对经济集中的政治力量就日趋强大，而且这种反对经济集中的政治力量就愈益要求政

　　府运用公共权力干预社会经济生活，以缩小贫富差距，维护社会公平竞争秩序，表现在法律上，即为通过民主政治过程制定法律或解释法律，以授予政府以干预权。再次，社会经济和政治的变化，使人们认识到，追求个人利益的最大化必须以社会利益的最大化为前提，或者说，社会利益最大化是实现个人利益最大化的有效手段。社会利益不再被假定为一种不具有独立性的利益，而是一种切实存在的公共利益，社会利益从而被赋予了一种实质性内涵，个人利益与社会利益从形式统一走向实质统一。社会利益价值取向逐渐成为社会的主导价值观。强调个人利益与社会利益的一致性，反对过度自由和权利滥用，主张通过一定程度上限制个人自由和权利以实现社会利益，是社会利益价值取向的基本要求。总而言之，社会经济、政治以及价值观念的变化构成了促使传统法律价值取向发生转向的强大动力，一种希望通过运用政府权力干预社会经济生活以矫正市场机制作用的局限性的要求越来越强烈，通过制定法律或解释法律以授予政府干预权，即为这种要求所代表的社会力量作用的结果。相应地，通过修改宪法或解释宪法，为授予政府干预权的立法提供宪法依据，也是这一阶段的主要活动。
　　对于制定于早期资本主义社会且沿用至今的宪法来说，其面对的问题是如何不断地通过宪法的修改或宪法的解释来回应现代社会对宪法的新要求，如美国宪法。考克斯教授在《宪法与法院》一书中总结了美国社会经济和法律的变化对宪法提出的要求：“伴随着富裕而来的是剥削、苦难、不公、失业、贫困、城市拥挤和社会动乱。要发展美国的资源并利用科技所释放的能量，需要同时集中大量金钱与人力。组织化的财富意味着谈判力量的巨大不平衡。……当时的重要宪法问题是：1787年原为一个小型与简单的社会而起草的宪法，是否可以不经修正而适用巨大而复杂的现代工业社会。”在1937年前，美国联邦最高法院固守传统的“自由放任”和“契约自由”思想，采取司法能动主义，并根据其自身对宪法的理解而经常推翻联邦和各州的经济立法。但在“新政”以后，法院对于联邦和各州的经济立法，从司法能动转为司法节制，即不再死守自身对传统经济哲学的信仰，来推翻联邦和各州立法机构的经济决定，转而采用真正的“最低合理”标准去审查立法：只要合理的人可能认为立法机构采取的手段促进合法目标，立法的合宪性即受到法院肯定。因而，从1937年到现在，法院不仅从未宣布联邦调控超越州际贸易权力，也从未判决任何联邦或各州的经济立法违反“法律正当程序”。通过不断解释“州际贸易条款”和“必要与适当”条款，美国政府干预经济的立法获得了宪法上的依据。
　　不同的是，制定于现代社会阶段的宪法则往往对社会的新发展予以直接回应，在宪法中确认了社会新的发展所需要解决的权力和权利问题，如德国《基本法》。德国《基本法》确立了民主、法治、联邦和社会四大国体，规定德国是“社会的法治国家”。社会国体强调国家和公民行为的社会属性，如其第14条既保障财产权利，又对财产权利的行使施加公共责任。德国实行的“社会市场经济”在一定程度上反映了德国对社会公正和经济自由的平衡。一方面，社会市场经济的基础是私有财产、结社自由和企业的自主权。另一方面，政府有责任制定广泛的经济和社会政策，以补充市场经济在运作上的不足——例如政府调控竞争以防止垄断，并提供市场经济不能以合理代价所提供的必要的公共福利，以保障每个人的基本生活需要。因此，根据社会国体原则，政府有责任促进财产的公正分配，使每个人都能分享基本的社会财富。
　　
　　二、积极权利与政府干预职能的宪法化
　　
　　根据公民权利与国家权力的关系，公民的权利可以分为消极权利和积极权利两种类型。这种分类方法是从当代英国哲学家伯林的两种自由的概念衍化而来的。伯林在《两种自由的概念》一文中，将自由分为“消极自由”(negative liberty)和“积极自由”(positive liber-ty)两种类型。按照美国法学家德沃金的解释，消极自由意味着一个人按照自己的意愿做任何事情而不被他人干涉；而积极自由是控制或参与公共决策的权利。此后，人们将这一分类方法引入人权法和宪法领域，出现了“消极权利”和“积极权利”之分。林来梵教授在《从宪法规范到规范宪法》中指出：消极权利是指要求国家权力做出不作为的权利，如自由权；积极权利是要求国家权力做出相应作为的权利，如社会权利。不过，林教授的解释似乎存在引人误解之处。消极权利并不能简单地等同于要求国家权力不作为的权利，而是禁止政府权力侵犯公民权利。对此，美国联邦最高法院布伦南法官的分析堪称鞭辟入里，他说“不作为肯定是滥用权力”；“当国家承担重大职责却又忽视它的时候，就会产生压迫”；“在这个阴冷萧瑟的世纪所发生的大屠杀，带给我们重大教训，那就是应谴责在邪恶面前无所作为”。因此，笔者认为，张千帆教授在《宪法学导论》中关于消极权利和积极权利的界定更科学一些。张教授认为：“权利有两种属性，积极的与消极的。所谓消极权利，是指个人不受国家或者其他组织侵犯的自由。……所谓积极权利，是指个人有向国家或者他人索取财富、安全或其他利益的正面能力。”

　　从宪法作为社会契约这个基本点来看，传统宪法中的权利主要是消极权利，即公民所具有的免受国家权力侵犯的权利。社会契约论的基本主张是：人们之所以彼此之间自愿产生一部社会契约，建立一个主权国家，并将每个人手中的利剑(也就是在没有法律限制的条件下自由使用暴力的手段)交付给它，乃是为了更好地保障每个人的基本权利和自由，摆脱贫困和野蛮的自然状态，使每个人都能在和平、安全、健康和法治的文明环境下自由实现自己的目的。既然社会契约的最终意义在于保障每个人的基本权利，在向国家让渡部分自由的过程中，任何理性的人都不会放弃生命、自由和财产等基本权利。这些基本权利的成文化即构成了宪法的权利条款。作为反映契约精神的根本性法律文件，宪法的目的即在于保护个人基本权利不受国家的侵害。这是宪法的本质所在，是所有国家的宪法——不论其特定的政治或经济制度如何——所共同分享的特征。而且，宪法中关于国家权力的设定与配置也被认为是能够更好地保护公民权利免受国家权力侵犯的有效手段。
　　宪法中消极权利的设定反映了公民个人权利免受国家权力侵犯的要求，但对于国家权力应否为社会公众提供社会福利，一直是一个有争议的话题。而且，这种争论至今仍然在持续。但在社会实践领域，市场经济发展所引起的贫富差距的不断扩大是一个不争的事实，如何使社会在持续发展中保持稳定和最低限度的平衡，是所有市场经济国家所面临的共同问题。对于社会两极分化的贫穷者来说，由国家提供最低限度的生活保障，是其最为现实的选择；而对于社会分化的另一极，资本家尽管可能反对政府过多干预分配过程或广泛提供社会福利，他肯定会乐意接受任何形式的政
　　府资助——例如免税优惠或工业补贴，以改善企业效率、利润和竞争力。因此，对于国家权力，一方面在于禁止其对公民权利的侵犯，另一方面在于为社会公众谋利益。这后一方面的要求，来源于公民的积极权利的要求。然而，即使如此，国家权力仍然被认为是一种“必要的恶”，为防止国家权力借提供社会福利之名而行侵犯公民权利之实，提供社会福利的国家权力必须也有相应的宪法依据。这就需要修改宪法或解释宪法，为国家权力的行使提供正当性和合法性根据。这一根据，就是宪法中的公民积极权利。例如，美国宪法。
　　众所周知，自1787年美国联邦宪法颁布实施200多年以来，仅仅通过27条修正案，美国宪法的修改的困难程度，由此可见一斑。但这并不表明，宪法可以超越社会的变迁而对社会的新变化置之不理。事实上，美国立法部门(国会)修改宪法所遇到的难题，往往通过司法部门(联邦最高法院)的宪法解释得以解决。在积极权利方面，正是美国联邦最高法院通过宪法解释，补充了美国宪法的不足。首先是一般福利权。美国宪法中并没有关于人民福利权的规定。但是美国联邦最高法院通过对一系列的案件判决，确定了该项权利的宪法地位。在1905年的“雅各布诉马萨诸塞”一案中，联邦最高法院的判决说明，人民的普遍福利要比个人自由重要，因而个人自由应服从于人民的普遍福利。在1920年的“格林诉弗拉热尔”一案中，最高法院又阐述了在财产问题上个人和国家的关系应服从全体人民的利益。在1934年的“内比亚诉纽约”一案中，最高法院进一步提出促进人民的一般福利是政府的责任，集团和国家的利益大于个人利益。
　　在许多案件中，美国最高法院都面临着财产权这一个公民权利的最基本问题，但是美国最高法院都是从公众利益来判案的。在涉及人民的社会福利和与公共利益息息相关的产品与发展项目时，美国最高法院都做出了有利于人民大众的判决。在1937年的海尔维宁诉戴维斯一案时，美国最高法院更提出国会有权征税以提供社会福利的思想。最高法院认为国会可以向人民征税，然后根据1935年的“社会安全法”，把这笔钱用于向老年人提供福利费。最高法院在判决中指出：“存在这样一种制度，使穷人和无依无靠的人产生一种希望，鼓励他们迁移或重新燃起一种希望。只有一种力量，即国家的力量可以为全体人民的利益服务。”
　　而且，由于美国实行的是联邦主义国家制度，各州也有自己的宪法和法律体系。相对于联邦宪法的难于修改，各州的宪法修改起来就容易得多，同时，各州一方面借助于民主政治过程，立法能够反映社会变迁的要求；另一方面借助于司法审查，能够保障立法的合宪性。因此，美国各州关于公民积极权利的法律规定比联邦的法律要先进得多。如，1997年7月，美国马萨诸塞州制定了一个影响重大的人权法令，即《关于保护工作和生活在尊严之中的普遍人权法令》。由于这个法令提出了人民的一些经济、社会和文化权利，被称之为可与美国权利法案相媲美的里程碑式的人权法案。
　　综上所述，消极权利和积极权利反映了公民权利与国家权力的基本关系。相对于宪法的本原意义，消极权利是公民权利与国家权力关系的基础；而从社会的协调和平衡角度看，积极权利是现代社会变迁对宪法的新要求。从实践上看，由于积极权利的实现往往有可能威胁或限制消极权利的实现，因此，如何平衡二者的关系就显得至关重要。相对于消极权利的明确性和确定性，积极权利往往与社会的发展变化密切相关，从而显示出不确定性的特征。从理论上说，作为公民，应当可以向政府提出任何对自己有利的请求，不论这种请求是否合理，而这种请求是否能够得到满足，关键在于政府的行为。因此，鉴于在公民的积极权利问题上，政府权力具有一定的能动性，政府行为的作出必须满足两个标准：合法性和公共利益。而作为政府权力合法性的效力来源，在文本的意义上，应当在宪法上——不论是通过解释宪法、修改宪法，还是制定新的宪法——获得充分的效力根据。