从刑法的宪法制约引发的启示

刑法的宪法制约，正是以司法审查权约束刑事立法权和刑事司法权的实践。美国宪法订立之初，就被确立为“全国之最高法律”。美国宪法的这一地位，对于实行联邦制的美国有着特殊意义。使得美国处理联邦和州以及州和州之间的权力关系这样的重大问题，有了不可动摇的权威依据。在美国刑法的宪法制约中，也直接包含着这种权力布局关系，体现为联邦和各州的刑法在制定和实施时，都不能超越自己的“管辖范围”。更重要的是，按照美国刑法学者的话来说，美国宪法的制定者懂得，不对制定和执行刑事法律禁止性规定的权力加以限制，会对自由权利形成严重威胁。所以，由他们建构的宪法对国会和州制定刑事法律的权力划定了界限。虽然联邦和州的立法机构都对定义犯罪和设置刑罚享有立法权，但美国宪法和各州宪法的许多条款都对这种立法权作了限制。就是说，美国宪法不仅在一般意义上作为最高法律具有限制刑法的作用，而且这种限制被直接具体地规定在宪法及修正案的条款中。颇有意思的是，美国宪法这类条款的表述均为“不得”，即完全以禁止性规范去限制刑法的禁止性规范。这种否定之否定，鲜明地体现了以自由权利保障为出发点，对国家权力和个人权利、社会利益与个人利益关系的协调。

　　美国刑法的宪法制约，作为其建国时就开始实践的违宪审查法律制度的一个重要相关部分，已有了两百多年的历史。据统计，从1790年到1972年，美国最高法院宣布过102个联邦法律和几百个州法律违宪，尽管这些被宣布违宪的法律并不都是刑事法律，但也足以表明其实践的长期性。

　　法律规定

　　美国刑法的宪法制约，是指美国联邦和各州在刑事立法和刑事司法时，不得违反或超越美国联邦宪法的有关规定。www.lw881.com对刑法起到制约作用的宪法规定，主要涉及美国宪法正文和修正案中保障人权方面的条款，具体包括：禁止“剥夺公权法案”和禁止事后法（宪法正文第1条）；禁止剥夺公民的宗教信仰自由、言论出版自由、集会请愿自由（宪法修正案第1条）；禁止剥夺公民备带武器以自卫的权利（宪法修正案第2条）；禁止剥夺公民在刑事立法上得到公平告知和在刑事司法上得到公正审理的权利（宪法修正案第4条、第5条）；禁止剥夺公民作为刑事被告享有的沉默权（宪法修正案第5条）；禁止对公民施以残酷和非常的刑法（宪法修正案第8条）；禁止剥夺公民的私权（宪法修正案第9条、第10条）；禁止奴役公民或强迫其劳役（宪法修正案第13条）；等等。显然，这些受到宪法保护而禁止联邦或州的立法和司法剥夺的公民权利，既有实体性的，也有程序性的。这样一来，美国的整个追究刑事犯罪的活动，都被置于宪法审查的控制之下。

　　思想渊源

　　正如北京大学储槐植教授在他撰著的《美国刑法》中所言，美国刑法的宪法制约实际上是对国家刑罚权（体现在刑事立法权和刑事司法权）的限制。刑罚权是非战时期国家手中最厉害的权力，它犹如双刃剑，其运用是否得当关系到于国于民之利弊。以宪法制约刑罚权的积极意义，正在于防止它的滥用，因为不受制约的权利必定走向腐败。保护（社会）权利最得力的工具常常也是侵犯（个人）权利最厉害的手段。给制定和适用刑法设置合理的限制，其目的是要在保护社会利益和保护个人利益之间取得平衡。这的确说出了美国宪法对美国刑法进行限制的内在精神。这种精神就是美国立国和宪政的基石-自由法学派关于权利与权利、权利与权力、权力与权力之间关系的理论，即权利与权利关系的契约理论，权利与权力关系的限权理论，以及权力与权力关系的制衡理论。根据启蒙学者表述的这些理论，人享有天赋的自由和平等之权利，由于自然权利之间可能发生的相互冲突，人们为了实现其权利就必须出让一部分权利而形成公共权力，从而产生了国家和法律，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为，在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为，自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由”。“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。因此，作为禁止规范的刑法也是为了保障自由而存在的。刑法禁止的是对他人的“束缚和强暴”。然而，刑法毕竟是伴随着刑罚的法律，如果刑法的禁止不恰当、不适度，刑法就比任何其他法律对公民自由的威胁都更大，这样一来，就必须对刑法加以限制，“公民的自由主要依靠良好的刑法。”良好的刑法，绝不是像专制社会曾有过的那种充满随意性的刑法，而必须是受到限制的刑法。但是，制定和实施刑法是国家刑罚权的体现，而契约社会的权力虽然来自于自然权利并且意在实现权利，可超越于社会之上的权力一旦形成，由于权力自身的扩张本性却有可能异化于权利，使得保障自由的刑罚变成妨害自由的刑罚，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。显然，就一种权力的界限本身来讲，它只能是被动外设的，而不是主动自觉的。基于此种认识，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。

　　启示

　　启示一：

　　并不是每个国家的宪法都像美国宪法那样，完全以明确的禁止性规范去限制刑法的禁止性规范，我国宪法中有关公民权利的规定，也不都是禁止性规范。但是，在现代民主宪政国家中，宪法在法律体系中的至高无上的地位都同美国一样，是无可置疑的。在这个基础上，各国大都建立起违宪审查的宪法监督制度，仅对宪法采取司法审查制度的国家就达60余个。在宪法至上的前提下和违宪审查体制中，包括刑法在内的各种具体法律的制定和实施，都要通过某种程序受到宪法的制约。在我国，一方面，从宪法序言的表述及其有关宪法地位的定论来看，宪法的至上性应该不成问题。宪法作为国家总章程和母法的最高地位，必然引出它对包括刑法在内的普通法的制约问题。另一方面，从我国刑法的规定来看，也要求刑法受到宪法的制约。1979年刑法典第一条和1997年刑法典第一条分别规定了“中华人民共和国刑法，……以宪法为根据”和“根据宪法……制定本法”。可见，无论是从宪法的角度，还是从刑法的角度，都能引申出我国刑法的宪法制约问题。遗憾的是，无论我国宪法学界还是刑法学界，都未能深入研究这一问题。

　　在美国的刑法或刑事司法制度教科书中，宪法对刑法的制约总是必不可少的内容。正如一位美国学者所言，美国刑法的宪法制约问题，不仅是美国刑法教科书中占有突出地位和较多篇幅的前提性问题，而且也是“贯穿整个教科书始终”的基本问题。在我国，储槐植教授的《美国刑法》作为至今惟一一本系统介绍美国实体刑法的中文著作，虽然也用一节的篇幅客观地概述了美国刑法的宪法制约问题，但并没有引起我国刑法学界的关注或兴趣。我国的刑法教科书多如牛毛，但没有一本专章讨论刑法与宪法的关系。这些年，我国刑法学界虽然对刑罚权的价值合理性进行了研讨，对刑法保护社会与保障人权的双重功能给予了关注，却始终没有把这些问题与宪法联系起来。当然，我国缺乏宪法监督和违宪审查的法律机制，无疑是导致这种现象的重要原因。然而，这个原因绝不能解脱刑法学界的责任。理论与实践往往是互为因果的。一方面，我国宪法监督和违宪审查实践的欠缺，的确在一定程度上造成了我国刑法学界对宪法与刑法关系研究的薄弱；另一方面，我国宪法监督和违宪审查实践的欠缺，也在一定程度上是由我国刑法学界对宪法与刑法关系研究之薄弱状况造成的。至少有一点可以责难我国刑法学界，这就是：习惯于注释研究的我国刑法学竟然没有对“以宪法为根据”和“根据宪法”这样的带有根本性的刑法规定，加以展开和详细阐释。不少有影响的刑法教科书根本不提及宪法根据的问题。也有一些教科书提到了宪法根据，但篇幅少，内容抽象，局限于口号式的结论，缺乏分析和论理。教科书的作者们似乎更关心刑法与其他部门法的关系而更容易忽略刑法与宪法的关系。这是耐人寻味的。为什么刑法与宪法之关系，在我国刑法学界成了不屑一顾或三言两语就可以解决的问题？某些提及这种关系的教科书给出了答案：“我国刑法的内容符合宪法总的精神和原则，在自己领域内贯彻了宪法的指导思想”：“新刑法是根据现行宪法制定的，反映了宪法精神。例如，宪法注重保护公民的基本权利，新刑法将宪法规定具体化；宪法规定国家实行社会主义市场经济，刑法注重对社会主义市场经济秩序的保护；等等。”照这里使用的“贯彻了”、“反映了”一类表述来理解，我国刑法已经很好地体现了宪法的精神；如果说宪法对刑法有什么限制的话，那也只能是在刑法出台之前了。这样一来，面对现行刑法，宪法制约的问题当然就没有什么文章好做了。

　　难道我国的刑事法律的运作真的不存在违宪问题吗？非也。第一，刑法生效实施并不意味着刑事立法一劳永逸，刑法的修改还会继续，修改刑法不能不考虑宪法根据即受其制约。第二，即便刑事立法的宪法制约问题解决了，刑事司法过程也需要受到宪法的制约。第三，现行刑法可能会最大限度地符合宪法，但很难百分之百地符合。这三点非常重要，它们构成我国刑法的宪法制约理论与实践的客观事实前提。在上述三点中，第一点最为简单，因为我国新刑法出台后至今，已经有了若干修正案，这足以证明宪法对刑法的制约问题，并没有因为新刑法的出台而告终。

　　启示二：

　　我国刑事立法实践存在宪法制约问题。从立法体制上看，我国制定刑法与制定和解释宪法的是同一个立法机关，不像美国的刑事制定法那样，既有国会制定的也有各州立法机关制定的，所以从理论上似乎可以推导出我国的刑法与宪法能够保持高度一致性的结论。其实，这仅仅是一个理想而已。尤其是，在我国改革转轨形势下制定的尚不定型的刑法，同时又是在我国刑法理论指导并不充分的情况下制定的尚未达到足够理性的刑法，是不可能在刑法与宪法的关系上那么完美的。试举一例：刑法第二百二十五条非法经营罪。该条规定非法经营罪包括三项行为，前两项为列举行为（略），后一项为概括行为，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。对此，有学者指出，由于第三项的规定，该罪成了从原刑法典投机倒把罪这一“大口袋罪”分离出来的“小口袋罪”。由于这个“口袋”缺乏明确的边际，为国家刑罚权随时随地介入经济领域打开了一条合法的通道，其扩张性对市场主体来说，意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑，从而妨害了市场经济的本性要求赋予个体的更大的自由度，使罪刑法定主义、保障公民自由的目的无法实现。这一精辟的分析，只差没有说出该罪的规定隐含着侵犯宪法确认的公民在市场经济条件下的经济自由权利（而这本应是合乎逻辑的结论）。在宪法面前，刑法开辟的“合法的通道”可能成为非法；也只有在宪法面前，刑法的合法性才能得到价值层面的审视。

　　除了正式刑事立法的违宪问题，我国有时还存在变相的刑事立法的违宪问题。例如，某些地方性交通立法规定行人违章“撞死白撞”，实际上就是关于刑法中正当行为或排除犯罪行为的免责性规定，暂且不谈地方根本无权制定涉及罪与非罪标准的（刑事）法律规范，也不谈及该地方究竟为行人提供了多少行走和通行的基本条件和方便，只说这类规定把交通流畅看得比人的生命权利还重，是地地道道的违宪选择。

　　我国的刑事司法实践也存在宪法制约问题。前述非法经营罪同样是合适的例子。的确，正是由于该罪立法时形成的“小口袋”特征，给刑罚权侵害宪法权利开了口子。但立法者开的这个口子本身还不能直接侵害公民的宪法权利，只是提供了一种侵权的可能性。侵权的可能变成侵权的现实，还有赖于司法者。该罪条文规定虽然给司法解释和司法适用留下了广阔的不确定空间，但只要司法者在解释和适用时，能够自觉地尊重宪法权利和较好地理解宪法权利，还是可以把该罪名的实践控制在合乎宪法的范围内。因此，司法者的宪法意识有助于弥补刑事立法的缺陷。相反司法者的随意性，很容易利用刑法的缺陷并导致违宪。

　　启示三：

　　可见，无论刑事立法的宪法制约问题，还是刑事司法的宪法制约问题，在我国都是客观存在的。忽略客观存在的宪法制约问题，是使得一些刑事立法和刑事司法问题陷入缠结、不能解决的重要原因。要进行刑法改革，要使刑法学有突破性发展，要增强刑事法律实践的科学性和有效性，必须深入研究和揭示刑法与宪法的关系。还应该看到，进行这一研究，不仅有益于刑法和刑法学，而且有益于宪法的完善和宪法学的发展。从我国宪法来看，随着我国经济、政治、文化的发展和社会的进步，公民权利的内容还大有充实和斟酌的余地，而刑法事关生杀予夺，最能从禁止的角度发现和提出公民权利的实际问题，促进我国的宪政建设。从我国宪法学来看，研究者们已经进行了相当多的宪法监督审查制度研究，刑法学如能应对，也必将丰富我国宪法理论。另外，我国政府于1998年10月5日签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。根据国际法高于国内法的效力原则，我国刑法必须与其接轨，而国际人权的这两个公约的主旨就是充分保障各国公民的自由权利，国内刑法的禁止必须受到国际公约的限制。从这两个公约的内容看，它与现代民主国家保障人权的宪法精神是一致的。我国能够接受两公约，也表明我国宪法亦与公约相符。我国刑法必须受到国际人权公约的限制，当然也要受到我国宪法的限制。我国刑法的宪法制约，无疑将促进我国刑法与国际公约的接轨。这都说明，关注和加强刑法的宪法制约问题的研究，有着重大的理论与实践意义。对此，笔者提出如下建议：

　　第一，我国刑法学界应当重视该问题的研究，并与我国宪法学界通力合作，汲取我国宪法学研究的相关成果，使该问题的研究得到深化。只有受到宪法公民权利制约的刑法，才能真正成为保护人权的大宪章，立法者和执法者应为制定和执行这样的刑法感到欣慰和自豪，他们应当深知这是代表宪法所体现的民意，而公民对这样的刑法必然倍感亲切，于是只要他愿意真正地享受人权，就会真心地遵守刑法。

　　第二，从刑法的宪法制约入手，建立我国的违宪审查制度。

　　第三，在刑法的宪法审查实践的基础上，推出我国的刑事判例法，无论宪法审查是就刑事立法作出的审查裁判，还是就刑事司法作出的审查裁判，都可以成为各级人民法院处理同类具体问题的权威依据。通过析理性的宪法审查过程和作为其结果的判例记载，必将增进我国刑法的理性和科学成分。通过这种积累，有关罪名的罪与非罪的界限日益清楚，同时也使公民权利的范围更加明确。这无论对于执法还是对于守法，无论对于履行职责还是对于行使权利，都提供了更加精确的准则。

　　第四，将我国刑法的一些基本原则（如罪刑法定原则）和刑事诉讼法的一些基本原则（如无罪推定原则）上升为宪法原则。从外国宪法来看，这些原则多被确立其中，因为它们直接关系到公民基本权利的保障，而由宪法规定的公民权利的基本保障，就成为刑法必须遵循不得超越的基本原则。如果公民宪法权利及其保障不能成为刑法的基本原则，在此之外还有什么能成为贯穿整个刑法、作为刑法灵魂的基本原则呢？由刑法（刑事诉讼法）自己为自己规定基本原则，一方面缺乏应有的权威效力，另一方面则淡化了宪法与刑法的内在关系。刑法的基本原则是制约刑法的最大准则，刑法本身是为保护社会而给予人们的最大禁止和惩罚，制约刑法的最大准则必然是保障公民权利不受过分的禁止和惩罚。刑法与宪法的关系就是保护社会利益和保障个人权利的关系，离开刑法与宪法的关系，仅仅在刑法的圈子里讨论“保护”和“保障”，既牵强又说不清。因为，刑法本身的内在逻辑，不能引申出这种关系。