地方自治学说评析
关键词：地方自治，地方分权，中央集权，中央地方关系
地方自治是近代宪政的有机组成部分，“无论对任何一种宪法体制来说，都需要把地方自治和地方分权问题作为民主国家不可或缺的内容，予以明确定位”。[1]（p187）与此同时，很多国家和国际组织重申地方自治原则。1985年通过的多国条约《欧洲地方自治宪章》，1985年通过、1993年再次通过的《世界地方自治宣言》加重了对地方自治的关注，这意味着在今天，地方自治和地方分权的积极意义在世界开始得到讨论，并逐步得到明确。与地方自治和地方分权相伴随的是地方公共团体事务优先原则的确立，即市镇村最优先、然后是省市县优先的事务分配原则，而中央政府只负责全国民、全国家性质的事务。[1]（p187）地方自治及地方自主恰好体现了《世界地方自治宣言》在序言中的主张，实现一种“源于人民，服务于人民的政治”的政治理想。因此，基于地方分权的地方自治在“缓和中央权力过于集中的弊端方面，改善和提高政府活动的效率，激发地方的独创精神，释放出具有创造性的革新能力”[1]（p187）方面的作用已越来越成为人权和民主主义观念和制度的辅助成分。因此，认真探讨地方自治理论，对我国权力下放的实践和中央地方关系的完善不无裨益。
地方自治的起源
一般认为，用于某一地域意义上的地方自治来源于早期的自治市。“自治市”最早的定义起源于罗马，当时的罗马帝国授予一些城市一定的特权。罗马帝国衰亡之后，这一做法在欧洲沿袭下来。在欧洲，地方自治最早是对城市而言的，自治是捍卫城市特权的理论根据，是实现城市自由的手段，其在政治和组织上的典型特征是实行代议制。[2]（p15）因此，地方自治和城市自治是分不开的。
自治，其字面意思为“自己管理自己”，或“自己治理自己”。[3]（p73）从表面上看，自治与“他治”相对，有人就持此论。[4]（p1100）但其实不然，自治非与“他治”相对，而与“官治”相对。日本学者阿部齐等人认为，“自治”与“统治”是分别位于两个极端的概念，它的本来含义是自己的事由自己负责处理。而“地方”一词与中央相对，因而“地方自治”的反义词是“官治”（中央统治）或中央集权。[5]此处意义上的地方自治是政治学领域中的意思，而涉及到政治，必与国家分不开，须从探讨和思考国家与个人的关系处着手。地方自治是在与国家概念相对的意义上展开的。有学者认为，“地方自治是相对于中央政府对于全国的绝对控制而言的，它是对集中制的突破”。[6]（p2）地方政府是实现个人自由和分散过分中央集权危险的方式，[2]（p23）说的就是这个意思。我国清末讨论地方自治问题时，对自治与官治之间的关系已有清楚论述。如梁启超从政体结构说明自治与官治的关系，认为“集权与自治二者，相依相辅，相维相系，然后一国之政体乃完”。[7]当时的留学生也对二者之间的关系展开讨论，认为“官府为国家直接行政机关，以直接维持国权之目的”，“自治体为国家间接之行政机关，以地方之人，治地方之事，而间接以达国家行政之目的”，故“自治之制，盖所以补官治之不足，而与官治相辅而行”。[8]（p617）
地方自治（localautonomy或self-governmentoflocalities或homerule）是指地方政府的组织和地方事务的管理由地方人民和地方政府自己规定，不由州和中央政府规定。《简明不列颠百科全书》这样定义地方自治（homerule）：“由中央或地方政府授予其下级政治单位的有限自主权或自治权。多民族帝国或国家所经验的一种普遍特点，对地方的活动予以一定的承认，并给予相当的自治权，但要求地方居民在政治上必须效忠于中央政府。”美国多数认为，homerule是“地方政府在州政府的监督下管理自己事务的法律能力”，[9]（p44）或者“地方自治是通过州向地方政府发布特许状（charter），允许地方政府在执行自己活动中拥有处理权和灵活性（flexi2bility）的一种法律安排”。[9]（p44）
有人认为，地方自治是资产阶级革命时期资产阶级为反对封建专制，实现参与政权的政治要求。实行地方自治的国家，通常规定地方自治机关由居民选举产生，由自治机关管理地方事务。[10]《中国大百科全书》——政治学卷认为，地方自治（localautonomy）是“在一定的领土单位之内，全体居民组成法人团体（地方自治团体），在宪法和法律规定的范围内，并在国家监督下，按照自己的意志组织地方自治机关，利用本地区的财力，处理本区域内的公共事务的一种地方政治制度。”德国法学家格奈（莱）斯托认为地方自治是“遵国家之法律，以地方税支付费用，而以名誉职员办理地方之行政”。[4]（p1116）日本法学博士织田万称地方自治为“被治者自为政治之意，”“不烦政府之官吏，由人民代表出而执行一切公务，即所谓人民自治之观念”。[4]（p1116）
综合上述看法，地方自治可定义为，国家特定区域的人民，由于国家授权或依据国家法令，在国家监督下自行组织法人团体，用地方的人力财力物力自行处理自己的事务的政治制度。
地方自治学说
各国在将地方自治观念引入本国实践的过程中，结合本国的具体情况和管理需要，在承认地方拥有自主处理本地事务权力的前提下，又产生了带有各自地域和文化特色的地方自治理论，反映了地方自治理论在回应本土问题的过程中，其理论内涵在原有概念的基础上不断延展。在长期的历史流变中，各国在传统地方自治理论的基础上，不断修正、补充和完善这一理论，出现了各种不同的学说，反映了地方自治理论回应外部社会，适应本国情况的变迁过程。
1.保护说
英美法系国家的地方自治奉行这—理论，称为“人民自治”（日本称为“居民自治”）。该理论认为，自治的权利属于天赋，为人民所固有，先于国家而存在。原始社会由个人结合的自由公社便具有自治权。国家出现后，这种固有的自治权依然存在，国家不但不能干涉，而且应予保护，所以又称为“保护主义”。该理论在制度上表现出自己的特点，英美国家的地方自治机关行使由法律确认的自治权时，中央政府一般不加过问。地方自治机关形式上独立于中央政府之外，自治机关的成员直接或间接由当地居民选举产生，他们只具有地方官员的身份，中央政府不得撤换他们。中央政府对地方自治机关的监督以立法监督为主，一般避免对其发布强制性指示。如果地方自治机关逾越法定权限，中央政府可诉请司法机关加以制止。
2.钦定说
该主张为大陆法系国家的地方自治所奉行，它不同于“人民自治”论，而坚持“团体自治”。认为地方自治的权利不是天赋的，不为地方人民所固有，而由国家主权所赋予，国家可随时撤回这种权利，故称为“钦定主义”。因此，表现在地方制度上，大陆法系国家的地方自治权具有委托性质，中央政府对于自治事务具有最终的决定权。地方政府不论为中央直接任命或为地方居民选出，都同时兼具中央官员和地方自治机关官员的双重身份，中央政府有权随时撤换他们。中央政府对地方自治机关的监督以行政监督为主，中央政府可随时向地方机关发出强制性指示，地方机关必须执行。否则，中央政府可采取强制性措施。
日本的地方自治由于先后受德、英及美国的影响，其地方自治制度是不同模式结合的产物。上述两种地方自治理论在日本地方自治中都有表现，既表现为“团体自治”，又有“居民自治”，是两种自治的结合。
团体自治的原则要求把国家干预限制在最小限度内，充分发挥地方公共团体的自主性和自律性。该原则在制度上表现为扩大地方公共团体事务，强化地方公共团体的自治权，确立地方财政的自主性，缩小国家的监督权。居民自治的原则要求有关地方团体的行政，尽可能在更多的范围内，承认居民参与的机会，最大程度地满足居民关心本地方公共团体运营的要求，赋予地方公共团体处理事务的权能。该原则在制度上表现为：由居民直接或由居民公选的代表组成自治机关，行政事务以居民直接或间接选举的地方公共团体的意志决定，由居民自主监督地方的运营。
3.传来说
这一观点认为，地方自治是由国家传来的，由于国家的承认地方自治才被许可，该学说强调国家的存在对地方自治的意义。此说最早产生于19世纪后半叶的德国。该理论认为，自治权不是固有的，而是来自国家的委任乃至恩赐，地方自治的权力是国家给予地方的。直到魏玛宪法时期，该学说仍为德国的许多学者所接受。
其后，传来说又发展为承认说。日本在很大程度上接受了这一理论，如日本宪法学家宫泽俊义指出：“地方公共团体离开国家不可能有完善独立的存在，离开了国权力，不可能具有独立的固有权，其存在的根据全在于国家的权力”。[11]（p371）日本其他学者也从不同方面论证传来说，认为不可以将地方自治权力视为绝对化的存在，在很多情况下，“地方公共团体既是一种地缘性的协同团体，同时，它又是作为超越其地区而存在的国家统治机构环节之一的公共性机能集团。离开了国家就不可能有地方公共团体”。[11]（p371）但是，这一理论又蕴涵着明显的危险，它强调国家对地方自治的绝对优势，国家是地方自治的发动者，发动形态为国家的法律，地方自治的发动形态是条例。传来说意味着国家法律对地方自治法律的绝对优势。因此，即使是受宪法保障的地方自治，如果坚持这一观点，也将在很大程度上削弱地方自治实现的程度。
4.固有权说
此说来源于1789年托列的“地方权”理论。这—学说认为，法人与自然人一样，也享有固有的人格和权利。既然自然人享有天赋的、不可侵犯的基本人权，那么，地方自治权相对于地方团体而言，也同样是固有的前国家的权利。这一学说与“保护说”既有相似之处，又有不同的地方。他们的出发点和前提都是—样的，即承认人的天赋的自然权利，这一权利是人民所固有的，先于国家而存在。保护说基于这一认识，强调国家对地方自治权的保护，国家对自治权不能随便干预。但固有权说对这一点的强调似有不足，该学说有它自身的弱点：（1）自治团体的权利出于国家之前的观点缺乏事实根据和历史传统的支持；（2）国家主权的单一性和不可分割性在公法领域中成为支配性的观点，得到普遍的承认，而强调地方自治权先于国家存在与主权的这一特征不相符。[6]（p2）
随着时代的发展，固有权说的不足已日益明显，需要用新的理论予以补充。20世纪70年代以来，又出现了“新固有权说”，这一学说针对“传来说”的某些观点，指出地方自治并不是国家承认之后才成立的，而是居民及地方团体本来就有的基本人权乃至固有的团体基本权。也有人指出，地方自治并不是由宪法，或者说由国家所给予的，而应当是作为民主主义的内在要素所固有的东西而存在的。[11]（p372-373）
5.制度性保障说
直到20世纪70年代，该学说在学术界一直占据通说的地位。它一方面基本上维持传来说的立场，另一方面，又重视宪法对地方自治的保障，即国家的法律必须不得侵犯地方自治的权力。制度保障说率先在德国形成，并在此后广泛影响了德国的学术界，一度在第二次世界大战后占统治地位。该说的倡导者是德国的卡尔·斯密特，德国所强调的地方自治重点在于保障，保障在历史传统过程中形成起来的公法上的地方自治制度。
制度保障说于20世纪50年代在日本为清宫四郎和田上穰治等人所采用，但他们主要是对德国已有学说的采纳。后成田赖明在其后的著述中对制度保障说又进行了新的论证。他认为：“现代国家的地方公共团体并不是建立于国家对立、紧张关系之上的自然权和人格权主体，而是作为民主的国家构造的一环，和国家一起，为了服务于国民生活福利的提高，把由国民主权出发的公权力从国家独立出来，在各地自己的责任之下所行使的制度，自发尊重这种制度的意义，并把它作为一种在本质性内容上不容侵犯的公制度来保障”。[11]（p372）这一理论的立足点与前述观点的不同在于，它不把地方公共团体视为国家的对立物，而是在宪法和国家结构之内的共存物，这对于理解现代社会国家和地方的相互依存关系是有益的。但制度保障说也有它的弱点，既然认为国家立法不能破坏作为国家公法上的制度的地方自治的法律，即国家法律不得随意破坏地方自治法律的有效性，也不能破坏由历史传统所形成的制度内容及其本质内容的法律，那么，那些不被立法所限制的本质内容究竟是什么？也即什么才是地方自治内容的本质内容，就该问题学者之间无法形成一致的见解。
6.人民主权说
现代国家建立的理论基础是“人民主权”，这一理论在有些国家又表现为“国民主权”，如日本。该理论在社会事物中具体表现为两方面：一是如果某一事务是公民应负的义务，他必须服从；而在仅与他本身有关的一切事务上，他是自主的。也就是说，他是自由的，其行为只对上帝负责，即个人是本身利益的最好和唯一的裁判者（托克维尔）。该学说对美国的乡镇生活产生了很大的影响，美国的乡镇自由来源于人民主权学说。美国的各州都或多或少地承认乡镇的独立。[12]（p72）
人民主权的实质含义要求在涉及人民大众的事务中必须有人民的参与。这种参与既表现为有关国家整体事务的决策和处理，又表现为涉及地方事务的决策和运营。人民主权在国家和地方关系上有一最基本的要求，即“地方优先”或“地方优位”，也即凡是地方公共团体能够处理的事务应当完全由地方公共团体自己处理的原则。更为具体和实际的表现是，“只有市町村不能处理的才是都道府县的事务，只有都道府县不能处理的才是国家（中央政府）的事务”。[11]（p372）人民主权的制度表现一为直接民主，一为间接民主。对比起间接民主，直接民主在民主实现和参与的程度上要大得多，地方自治是直接民主的一种管理方式，在国家管理形式上表现为中央和地方的权限分配。在此意义上，地方自治既是人民主权在国家事务管理上的要求，又是该原则在地方事务管理上的体现。
在人民主权问题上，长期以来一直通行着卢梭的理论，认为主权不外是“公意”的运用，主权者是一个集体的生命，表现在国家上，主权是不可转让和不可分割的。因为，意志“要么是公意”，“要么是人民共同体的意志，要么就是一部分人的”，只有在前一种情况下，意志的宣示才是主权行为，才构成法律。而在后一种情况下，则只不过是—种行政行为，或一道命令而已。所以，在卢梭看来，主权是不可分割的。如果坚持这一理论，则只有国家才是主权的体现者，任何意义上的地方分权都是对主权本身的分割，很难将国家主权的不可分割性和地方自治意义上的地方优先结合在一起。在此问题上，地方自治理论之一的“传来说”对此进行了解释，他们认为，即使主权、国权、统治权作为单一、不可分之物，在一个国家之内，仍不能决定如何直接行使主权、国权、统治权的问题。“国”的统治权如何行使，由宪法原理所规定，并通过宪法条款所表述。并且指出，“中央政府并不等于作为主权、国权、统治权之主体的”国“，如果以法国式的方式表述，那么‘国家的主权’和‘在国家方面的主权’是不同层次的问题。[11]（p385）
人民主权的理论和原则既是地方自治的理论基础之一，又受到了传统意义上的主权理论限制。在当今社会，国家主权的最高性和单一不可分割性的主张越来越显示出理论本身的局限性和与潮流的相悖性，其主要原因一是在对外的国际化潮流中，国家和地区之间加强了合作，国家行为在合作过程中必然受到限制和约束；另一方面，在对内地区化潮流的过程中，在处理国家与国内各区域之间关系的过程中，国家自身行为受到了限制。因此，在该问题上，解决的方法不仅仅是单纯地否定主权理论，而是在坚持人民主权原则的前提下，发展限制主权理论，并在这一原则和框架的前提下，为地方自治确立应有的地位。
7.人权保障说
政治制度的目的归根结底是为了促进人的权利的实现，政治理想必须根植于个人的生活理想，人在社会政治结构中始终应是目的，而不是手段。基于这一认识，民主只是促进人权实现的一种手段而已，一切政治制度最初、最终的着眼点都应落在单个的“人”，而非集体的、组织的人，这也是国家成立的宗旨和本意。保障人权是国家的政治原则之一，但观念和价值的立意及追求必须通过制度设计，单纯依赖其本身是不会自动实现的。正因如此，人权保障需要贯穿在国家政治制度的各个层面上，地方自治就是这一观念在地方制度上的体现。国家在治理过程中虽然贯彻这一原则，但国家方圆既大，总不能在任何事情上都能尽察民意，人权保障在实际制度运行过程中总会有折扣。所谓“中央政府，其势常与民悬”（严复语），国家在管理社会过程中总是分离出它自身的利益，从而偏离最初目的。地方自治与中央政府的不同之处就在于，“自治政府为民之所立，故常与之共休戚、通痛痒”。[13]（p388）所以，地方自治在保障人权的实现上比中央政府要彻底得多。
但是，这一理论也有它的不便之处，既然国家和地方政府都致力于保障人权，当地方自治的保障人权同国家的保障人权发生冲突时，应以谁为先？怎样判断？谁来判断？判断的标准又如何确定？如何处理二者之间的冲突？对此还没有简单明确的答案。
8.法人说
在战后日本关于地方自治理论研讨中，认为中央与地方是一种对等关系，法人说即是其中的一种。法人说认为，在团体自治中，地方团体具有“人格”，地方团体是一法人。现行《地方自治法》第二条明确规定“地方团体为法人”，具有主体性。而根据传统的“国家法人说”，中央政府也是法人。所以，中央政府和地方政府是法人与法人之间的关系，二者之间是对等关系。
9.地方政府论
70年代以前，日本很少有人使用“地方政府”一词，法律上将都道府县和市町村称作“地方公共团体”，日常生活中则称为“自治体”。当时的统治阶级只是将地方自治体作为实施行政业务的组织而不是履行政治或统治职能的政治权力机构。后日本学者大力强调地方居民的参政功能，指出，既然地方自治体的省长和议员均由居民直接选举产生，因而地方自治体可称为“政府”。现在，“地方政府”和“政府间关系”等词虽尚未成为法律用语，但已被日本学界广泛接受。
10.权力分立制衡说
根据杰弗逊等人创立的西方民主论，不仅中央政府的立法、司法、行政等权力要实行“分立”，而且中央与地方之间也要“先行”实行分权，以防止权力腐败或走向专制乃至对外扩张，这是战后美国之所以将地方自治制度积极植入日本的动因之一。现在，日本的一些政治行政学者认为，地方自治是“通过保持地方政府与中央政府间的政治性紧张关系来维持民主政治结构的重要装置”。所以，要实现这一目标，中央地方之间必须是对等关系而不是上下关系。
评价
地方自治或地方自主不仅是纵向的国家权力分配方式，其背后还有深刻的社会政治理念作为其制度支撑。现代语境中的地方自治是对绝对国家主义的克服，是个人主义和个人自由等价值在地方生活的体现。它以人性的幽暗意识作为其立论前提，在中央和地方、国家和个人关系上带有深刻的怀疑和不信任的印痕。它奉行二元论的认知模式，强调中央与地方、国家和个人之间的对抗。作为地方政治生活的地方自治或自主一直被认为是对全国性政府过度集权的一种制衡力量。除此以外，其功能还覆盖另外两个领域：作为代议制民主的组成部分，促进地方民众的实质参与；以及自由精神在地方生活中释放的实现形式。在一国垂直方向的权力分配上，始终存在着兼容多种价值的欲求，在不使国家解体和失控的前提下维持地方自由，不使“中央吞并所有地方生活”。[2]（p22）所以，作为个人主义在地方生活中的体现，地方自治始终被赋予这样的含义，自我负责、“积极性、活力、市镇的爱国主义，以及城市制度所激起的刚毅而取之不竭的品德”。[2]（p56）
地方自治还体现了国家与个人关系的深刻思考。法国宪法学家让—玛丽·篷蒂埃说道：“在法国宪法史上，国家与个人的关系始终是人们思考和辩论的内容。特别是在基督教的影响下，人们一直认为国家是因为个人（或个体）而存在的，而不是相反；最高价值或终极价值是人，而不是其他。这种思想自然导致承认平衡砝码的合法性。而地方分权就是这种平衡砝码之一”。[14]因此，承认地方自主权是国家和个人之间关系的平衡器，地方自主权可以分散过度的中央集权，后者是国家主义观念的集中体现。
但是，随着社会的发展，经济、政治及观念上的变化促使各要素进行重新整合。科技发展和全球化趋势进—步压缩空间，政府职能转化引发的社会事务的增多释放和增加了更多的权力，打破了原来由中央政府和地方政府垄断权力和社会资源的状态，扩大了参与主体的范围，中央地方关系的格局也随之发生了变化。以地方自治和地方分权为特征的中央地方间的水平竞争在面临新要素组合的过程中日益显露出其弊端，过分强调竞争导致资源争夺，加重了二者之间的对立紧张。适应这一变化，各国调整中央地方关系，重新树立对人性的信心和积极肯定，推崇合作性道德，以合作和依赖代替对立，确立了合伙型和合作依赖关系型的中央地方关系模式。值得注意的是，由于各国原有基础的差异，这—发展趋势在各个国家的表现方式有所不同，原来权力集中的国家开始下放权力，原来过于分散权力的国家加强了中央控制和地方监督。同时，几乎在所有国家出现了一个共同现象，即以行政合同和行政指导的方式实现政府职能，政府以半官方和半民间的立场出现，模糊和弱化了原来过于强硬的官方定位，增加了制度外约束各级政府的渠道。传统地方自治理论也面临着调整和丰富的问题，在坚持地方自治的基本理论的前提下，开始增加政治性因素的影响力，发挥地方议员在中央机构的影响，通过意识形态的渗透影响地方政府的行动和选择，发挥舆论等社会因素的作用，以及通过行政合同和行政指导分散地方政府的权力。这些都在客观上牵制了地方政府的行动，分散了原来过于集中的权力支点，补充和丰富了地方自治的内涵。
上述不同理论是地方自治效力于本国实践过程中的反映，是传统地方自治理论的发展，有利于解决不同国家不同时期所面临的问题，说明地方自治概念本身不断受到新的挑战，其内涵也在不断发展。但是，在各种不同观点之下，依然可以看到一些共同之处，即以中央地方利益上的对立作为解决中央地方关系的观念前提，发展和确保地方自治权力的实现，在坚持国家主权和国家统一原则的前提下，尊重地方居民的意愿，满足他们的参与愿望，实现生动、活泼的地方生活。同时，传统意义上的地方自治观念出现了一些新的问题，在面临经济全球化和政治民主化潮流过程中，基于对立、紧张关系之上的自然权和人格权主体的地方团体在实践中遇到了挑战。对立和紧张在为地方带来了可见利益的同时，又出现了一些新的问题，损害了其他可欲价值，如地区平等、施政标准的公平及中央地方如何协调环境问题等，显示了对立观念在解决这些问题时的局促状态，地方自治观念面临着新的发展。
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