政府和法律的角色
发布时间：2015-10-06 14:24
政府在社会生活中的定位变得日趋复杂。进入20世纪以来，社会生活和国家生活日益纷繁复杂，社会公共需求大量增加，政府职能也相应地急剧扩展，行政权力日益膨胀，行政机关对行政手段不断进行调整，行政契约、行政指导等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的服务性的观念应运而生。而同时立法由于其自身滞后性的局限，比起行政手段的调整，步阀相对缓慢，因而通过具体的规范对行政的控制也表现出相对的无力。政府的公共行政是否可能借助手段的软化而规避法律？随着这样的变迁，行政法调整的范围是应当相应的有所扩展，还是需要作出必要的放弃？法律对行政的控制是否需要做到事无巨细？这些问题的解决，需要我们重新看待政府的角色定位，从而客观的评估法律对行政活动的影响。
一政府在社会生活中的定位
当代行政改革是从70年代末期开始的，现已有二十多年的历程。以韦伯“官僚模型”为特征的古典行政管理模式及其指导理论正受到来自现实和理论上的双重挑战。由于过分强调等级原则、计划和直接控制，强调由政府机构自身来提供公共福利，强调集权与专家主义，它把政府推向财政危机和不可遏制的官僚主义，并由此引发了公众对政府的信任危机，使人们开始怀疑国家控制全部社会公共事务的有效性。加上70年代末至80年代初许多国家的经济停滞，引起英国、美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家的政府更迭。新上台的执政党针对传统政府行政中存在的问题，掀起了一股世界范围内的以部分行政权力社会化和放松管制为主要特征的行政改革洪流。逐渐突破了国家作为管理公共事务的主体的唯一性，对行政权力性行为作为实现公共利益的本质手段的传统认识也有了新的修正。
（一）行政观念的更新。
政府规制的部门利益理论主张，政府规制是特殊利益集团的需要，因为有许多理由使它们指望能通过政府行为而获得更大的利益，因而特定的结构特征会使得一些产业热衷于寻求政府规制以确保自身优势。根据施蒂格勒的说法，规制者会被受规制者（产业）所俘虏，而反过来为产业利益服务。[i]政府对市场的干预中只有一部分是与市场失灵相联系，并且很长时期里，人们在分析市场失灵与政府的相应对策时，只是提供了一种假定：即，政府政策一旦实施就能取得预期的结果，而且矫正市场失灵的过程不需要成本。部门利益理论否定了这种假设，强调规制政策实际上有可能只满足了狭隘的部门利益，还可能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且，官僚政治理论的发展也表明，规制政策还可能使社会承受重复损失。[ii]
新公共管理理论[iii]认为：“公共组织和私营组织的管理在本质上是相似的”，“管理就是管理……用于组织和激励雇员的机制，在公营部门和私营部门都同样适用”，[iv]因此，诸如雇佣代理、交易成本一类私营组织的通行规则，也同样适用于政府的公共管理。当然这个假设的提出又需要赖于一定的背景，即政府需要大幅度提高公共管理的绩效，进而要求引入自由市场的竞争运行机制，进一步执行消费者取向的政策制定标准，从而产生令人满意的政府公共管理的绩效。[v]它的创新在于主张公营部门私有化，强调政府机构对公众所负的责任。但把政府与公众的关系完全等同于供方与顾客的市场关系，似乎过于简化这个问题了。同时，这样的理念会不会导致政府放弃公共服务职能，逃避提供社会福利的责任，似乎也不得不令我们担忧。而且对于纯粹公共物品的提供，用“私有化”的概念解释起来也很难做到顺理成章。
此外，市场模式[vi]亦赋予了现代政府以许多新的内涵。评判一个政府优劣的标准是看政府如何用低成本来提供公共服务，它既强调质量又强调效率。民主的政府不仅要体现人民的意志，更主要的是要更好地、更经济地为公众提供服务。但是当然，正如新公共管理主义一样，市场模式在实践中也遇到一些麻烦，这样的理念似乎正在制造一种新的“市场神话”，因而也受到了批评和置疑。[vii]美国学者汉森指出，在“私营部门神话下”的改革可能会陷入迷途。考尼格认为让国家在市场化的名义下模仿市场不仅是多余的，而且有悖功能分化，与现代化的要求背道而驰[viii].正是这些无法精确解释的问题使得这种理论构架在西方各国日趋流行并向一些发展中国家蔓延的同时，也招致许多非难。
但是总的来看，公共利益至少仍是许多国家政府追求的规制目标，尽管对公共利益的认识本身就处在不断的变化之中，行政公开也在这些变迁过程中改变了原来的意义，在传统的以监督政府权力为目的一种民主价值的基础上，其含义又在网络时代获得了增殖，即行政公开则不仅具有上述民主价值，同时还具有了信息资源共享、降低获得信息的成本的经济价值。这种变化为政府的功能和行政权作用的发挥提出了更细节化的要求，禁止对个人信息的滥用，维护信息的正常流动，免遭不当攻击，保证信息的完整性与准确性，抑制违法信息的传播，保护信息所有人的合法权利以及信息基础设施等，都是政府面临的艰巨挑战。如何在维护信息安全的同时不破坏信息的自由流动，不影响其他的价值追求，会时时困扰各国立法者。[ix]
（二）公共行政的兴起。
基于上述背景，在行政权运行方式的自我扬弃过程中，随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁，基于时势需要，基于正当行政目的考虑，行政机关对行政手段不断进行调整，行政契约、行政指导、行政激励等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的服务性的观念应运而生，这类新的行政方式体现了现代依法行政的民主精神。体现了对行政相对人的尊重，着眼于淡化行政管理权力和强制色彩，逐渐成为公共事务管理的主流方式。政府业务合同出租、以私补公打破政府垄断、建立政府部门与私营企业的伙伴关系、公共服务社区化等等公共服务形式，在提高行政效率和增进行政民主等方面发挥着重要的积极的作用。特别是在英美国家，致力于公共目标的非政府组织在参与公共事务的管理和公共服务等方面，作用日渐突出。
现代行政权管制功能减弱，服务功能加强；行政权宏观上扩张，微观上收缩。西方国家为了使行政权有效地运转和提供充分的给付，授予行政机关广泛的自由裁量权和准立法权、准司法权。从形式上看，我国行政机关的行政权与此相似。但从实质上看，随着西方行政权的扩张，行政权的性质由守夜人的维持秩序变为服务者的积极给付，扩张的行政权是为了给民众提供有效的给付，而不是对社会进行事无巨细的管制。改革开放以来，我国也进行了相应的行政体制改革，但行政职能转变的任务仍远远没有完成。西方依法行政道路给我们的启示是：庞大的行政权并不可怕，可怕的是行政权功能错位、缺位和滥用。因此，我国的依法行政，应减弱行政权的管制功能，加强行政权的服务功能和给付功能。在加强行政权宏观调控功能的同时，更应在微观上收缩行政权，使行政权从企业、事业、社会中撤退，还权于企业、事业和社会，在微观上实行社会自治。
伴随着政府行政改革的发展和公共行政时代的到来，以国家行政为主要调整对象的传统行政法，面临着深刻的变化，行政的理念由单一的国家行政转变为包括国家行政和社会行政的公共行政，行政法的调整对象由国家行政扩大至公共行政，行政范式由以行政权力为中心，转变为以公共利益为中心。国家行政组织在向有能力提供特定社会功能以实现公共利益的组织发展，对公共行政权威的合法性的判断开始更多的考虑政府的公共政策是否能够广泛代表不同公众利益，[x]公共行政更被强调为一种作为宪政秩序下政府治理过程的正当参与。
二法律在公共行政中的定位
（一）行政与法的界限。
行政与法的界限越来越模糊。公共行政的兴起是我们对这个概念的辨析更为复杂。传统的法治国家在法与行政的关系上，重视法对行政的支配和制约，强调在对抗和分离的基础上实现制衡。但是公共行政时代的到来则要求我们将法与行政结合起来，这样就导致几乎每一种行政权力后面都有合法性的支撑，每一部法律后面都有强制力的保障。
其实“行政”自始就很难定义，排除说认为，行政是指国家立法、司法以外的一类职能。这种定义回避了对行政本质和内涵的追寻，但却使得行政成为一个广泛包容量的、开放的体系。传统的法治国家里，法律是指立法机关所制定的法。随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段，法治的内涵也发生了变化：一是形式的法治变为实质的法治。它不仅要求行政要受法的统治，而且要求这里的法应为良法，强调法的理念对实践活动的支持，从而为法治赋予了较大程度的积极意义。二是改变了无法律便无行政的观念，转变为法无明文禁止即为授权，扩大了行政的自由活动空间。同时机械的法治变为机动的法治[xi]，强调发挥行政机关自由裁量权的作用，积极谋求社会福利。
随着委任立法的产生与发展，人们不断扩展法律的外延，立法主体不再仅限于立法机关，行政机关甚至社会中介组织都取得一定的立法权。特别是行政机关制定的规章内容日益细化。这种细化的规章对行政的指引和约束，与立法机关制定的法律对行政行为的制约相比，似乎更容易操作，更能够达到实际的效果。而对规章的过分热衷，似乎放任了规章本身与“依法行政”之“法”的错位，从而忽略了法律与行政的界限。因此有学者开始提出“法治民主价值的淡化”、“权威危机”或“法治的解体”的现代法动向等等[xii]，都是源于法律与行政界限不清的问题。的确，行政权的日益膨胀和行政改革的发展，对行政与法的关系，形成一种巨大的冲击，使行政与法各自的内涵发生了变化，行政与法的界限也越来越模糊。
同时，在各国的行政实践中，由于现代影响、操纵民意的技术的出现和广泛应用，即使在行政法治较为发大的国家，公民也很难再用投票来实施对行政官员的控制，公共部门在垄断服务的同时也垄断了公共服务方面的信息，使公众和民意机关无法对服务部门实施有效的监督，现代管理活动的极端复杂性，公共组织的巨大规模，管理技术的分工和高度专业化，使得管理人员对执行人员，高层公务员对低层公务员无法实现有效的控制。所以要在行政机构中培植一种遵循道德的环境，避免因信息技术不对称造成的无效“公开”的滥用，必须要有更大的威胁机制。
而机制的是否有效要依靠实证的评估来确定，所以困境同时也在于评估的难度上。行政产出的性质本身使得行政活动难以被测定和监督，公共机构的间接的非市场产出对最终产出的贡献程度难以捉摸和度量，并且最终的社会效果相对于这种间接产出在时间上存在滞后，从而造成伦理评价的困难，加之行政部门的产出在技术上的无法度量，进行管理和控制的难度越来越大[xiii].特定的政治原因而造成外在的控制措施的难以实现。而法律只能在它的作用范围内尽量设计周全的规则，纯粹政治和道德领域中的伦理实现程度，是法律无法控制的，似乎更多的是通过宣传教育和激励等手法来予以补充。而且，一方面，我们正在致力于现代法律秩序的建立，以使法治的普遍性和自治性在本土资源的基础上逐步成熟；但同时，后现代社会的程序“参加命题”和“论辩理论”正在弱化法治的形式主义，在管理控制为主的官僚法向“回应型法”转变的过程中，中国的“自治型法”[xiv]可能还未来得及建立就遭到程序过度开放所带来的打击。那么法的角色究竟如何定位，这是笔者在本文中始终感到困扰的一个问题。
（二）行政与法的衔接。
1，制度、程序与法律的一致性。
法治要求的是一种稳定的秩序，而秩序的形成，同时需要制度的构建和法律的控制，从这个意义上看，制度与法律是同向而行的。特别是在行政领域，秩序的维护很大程度上依赖于制度的合理与科学，而这种有序的制度的架构，与制定和适用程序都相对比较严格和复杂的成文法律规范相比，是有异曲同工之处的。
首先，机制的培育，与法的功能具有一致性。
迄今为止，人类社会的发展始终是社会利益不断分化和重组的过程，不同的利益集团之间的冲突，是社会运动与发展的直接动力。行政体系的主要任务就是在这种冲突中维护整个社会的公共利益，并把不同社会集团的利益冲突限制在可以有效控制的范围内，从而在社会的进步中起着导向的作用，消解社会不同利益集团的冲突是行政管理永恒的追求。[xv]从这个意义上看，行政与法的功能具有一致性。但是，行政人员来自很多不同的社会利益集团或阶层，这些社会集团的利益要求、价值取向、政治观念等等，都会在人们进入行政管理体系之前就深深地在其心灵中打下印记。同时，行政人员自身作为在一定程度上有着自身利益要求的社会个体，也与整个行政主体的价值观念之间存在着矛盾。这样一来，行政体系如果没有稳定的价值观念系统，就会背弃行政客体的公共价值期望。但是，观念的培养，是一项长期性的工作，并且这项工作的效果也很难预测。而从政府行为的整个过程分析，政府并不一定直接出面进行规制，而是往往通过多重的委托与代理关系来实现。但由于委托人与代理人之间的目标不一致，代理人的某些私人信息并不为委托人所知，或者委托人不能完全了解代理人的行为动机，很有可能导致不利选择或道德风险。因此，事前设计一种激励机制以及奖惩措施是必要的，具体而言，就是设计一套信息机制，使代理人在决策时，不仅需要参考原有已获知的信息，而且需要参考由信息激励机制所发出的新信息，这些新的信息能够使代理人不会因为隐瞒私人信息或显示虚假信息而获利，甚至会招致更大的损失，从而保证代理人无论是隐瞒信息还是采用虚假信息进行欺骗都是徒劳无益的。[xvi]当然激励的同时，健全公共责任体系也是必需的，通过竞争与参与，建立申诉和听证的程序和制度，充分接纳公众代表参与决策和监督机构的意见和建议，提高公众参与的机会和积极性。但是，如果政府在经济方面的权力不受限制，就不免会破坏市场秩序的自主与完整。因此在上述工作中使政府保持相当的透明度是经济效率的关键所在，也是制止腐败的有效途径和使市场免受任意干预的有效手段。
“制度化与法治化是一致的，制度化不仅要求法律制定的正规化和民主化，而且要求决策者尊重和履行法律规定的制度，即要求决策体制和决策行为的制度化，从而把低组织化的和非正式的决策变成高度正规化的和有组织的决策。”[xvii]
其次，程序是行政与法在制度上的一种衔接
程序是法律制度中的一个现象，所反映的是法律参加主体的关系定位以及在权益交换过程中的运行规则。程序是一种法律形式，但不是一般意义上的法律形式，是联系若干主题的法律形式。
民主的可贵尤其表现在程序的正义，大法官福兰克弗特认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[xviii]行政程序是法律对行政的制约，同时也是公众参与行使和制约行政权力的制度保障。在行政主导条件下，立法与司法对行政的监督已经大打折扣，行政系统的自我监督难免出现“官官相护”，因此，通过行政程序使公众参与行政权力的运作，以“社会监督国家”的形式保证监督的有效性，这是行政程序的内在作用机制。所以公共管理过程的程序化是现代“民主精神的制度化”[xix].而这些现代行政程序在上文也有所提及，主要包括：听证制度，申辩和质证制度，说明理由制度，资讯公开制度和通知制度等等。
但是，程序体系不仅仅是形式范畴，程序正义解释为形式正义似乎也欠妥。在“自治型法的程序”阶段，程序正义强调规则的普遍性和形式主义，程序是实现实体法内容的手段和工具。在“回应型法的程序”阶段，福利国家和合作主义要求程序正义转而强调法律目的的推理和论证方法。[xx]程序正义的基本要件是“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由。”[xxi]
2，法与行政对公共利益的共识。
私人自治与自治组织是存在局限，公共利益的产生顺应了抵御这种局限性带来的危险的要求，但是尽管基于我们的制度设计，公共利益的代表权被授予了国家，而事实上公共利益的真实主体仍然是分散的私人。在民主缺失的机制下，“公共利益”这一价值原则，在看到它解释行政理念方面的益处的同时，也有很多学者强调必须重视其潜在的误区：其一是公共利益是否被利益集团捕获（capture）[xxii].其二是警惕“革命政治的公开性”之滥用。[xxiii]但同时理解不能只站在一个角度，事实上，只要存在着政府及其行使经济管理权力的必要性，存在着多元化利益主体，地方部门利益倾向问题就不会消失，因为，在公共选择的过程中，政府并不是一个抽象的概念，而是由不同层次的政府和部门及其官员组成的，他们各自代表特定的利益，而且也并非不存在自身的个别利益。由于利益取向的差异，中央与地方、部门与部门、地方与地方之间在经济政策制定和立法过程中的摩擦和冲突也就在所难免。然而，如果真正地理解了立法的民主含义，那么包括地方部门利益在内的各种利益都有其存在的正当性，也应当得到合理表达的机会。因此，从立法方面来看，需要增强的是人们对市场经济条件下利益分歧与冲突的理解，根据不切实际的关于利益的观念来对立法作过高的要求是不可取的。当然与发达市场经济国家相比，我们的公共选择过程中相对来说还没有形成明晰的多元利益集团，基本没有那种多元利益集团的竞争和博弈过程，个人也几乎没有可能的途径来通过这类利益集团来维护和保障自身的利益。我们在现实中存在的主要是政府机构的内部层级之间以及横向的不同部门之间由于利益不一致而显露出来的差异和竞争趋势。[xxiv]
各国的实践中，依法行政的价值取向正在趋于权利保护和公益维护并重，大陆法系与英美法系在这个方面不断趋于融合。战前。以法德日为代表的大陆法系尤其是德日两国，强调行政权的优越，突出对“公共利益”的保护，而对公民权的保障有所忽视。而以英美为代表的普通法系深受以戴雪为代表的规范主义影响，强调对行政权的制约，对公民权的保护格外重视。控权论是其行政法的主导理论。二战以后。国民主权原则在德日被确立。人权保障思想在世界范围内兴起。社会集体权利亦被充分重视。在这种背景下。德日行政法接受了英美行政法的改造。英美行政法亦深受大陆行政法尤其是法国行政法的影响。开始注重对公共利益的保护。公益与私权的平衡成为西方依法行政的一大趋势。
依法行政的发展过程实际上就是其价值取向与真理追求之间不断的相互肯定与相互否定的互动过程。在我们把公法关系亦看作公法契约的前提下，享有国家主权的主体与行政权行使的主体之间，即公众与政府之间，是有所约定的。这个约定的内容就是给后者一定利益的同时使前者获得更大更多的利益。同时，政府对经济事务的管理正在趋于复杂化和扩大化，而现代社会行政机构体系的金字塔结构导致低层行政官员对行政管理事态又更多的接触，他们不仅负责执行政策法律，还提出法律建议与草案，因而往往这些官员的专业经验积累比较深厚，素质进步比较显著，这中特定知识技术和经验是高层官员几乎没有机会获得的，但从两者掌握的决策权来看，却是后者高于前者。基于这样的形势，在《行政主体义务设定的失衡及价值选择》[xxv]一文中，作者总结提出了我国行政权力设定的正当性准则应该至少包括服务价值准则，事态轴心准则和民主价值准则。即行政主体在权力行使和义务履行时必须把为公众提供公共服务作为评价标准。处在中层以下的机构要平衡服从上司和服从管理事态两种需要选择，但正当的伦理评价准则应当是以事态为轴心。行政权如果不受约束就是专制。公民品行和公共利益是公共行政的核心规范标杆；公共行政必须与政治的宪政目标和过程相联；公共行政必须在宪法架构内且合法。[xxvi]当然尽管公共利益可能是一个比较模糊的概念，但是似乎正是抽象的概念才有解释的余地，才有自由裁量的机会，才有不断适应情况发展变化的伸缩性，才更人性化。
3，法对行政的激励
规范性的法律侧重于法律的静态倾向，很难创新出新的社会关系，更难于起到调动全社会积极性的作用。但是，通过行政法，我们能够把抽象的权利关系和社会关系转化为固定的形式，使每一个特定的权利关系具有法律的外壳；同时，我们也力图把市场参与主体传统的政治信念和经济信念转化为适应市场要求的价值观念。这种转化则使行政法具有了明显的动态属性。
近代法治将法与行政、公民权利与行政权力对立起来并不能限制政府权力的扩张，不能适应当代社会的法律秩序和法律制度对公共权力的强烈依赖，通过法律来严格控制行政权的行使不是解决政府守法的最佳途径。在现代社会，政府在宪法和法律规定的权限范围内行使权力是保障公民权利的最主要的手段，现代社会经济与科技的发展使得公民权利的范围不断扩大，同时，公民权利的保障越来越依赖于政府积极主动地行使权力，没有政府的积极保障，公民权利就不能有效行使。因此，政府行政权的存在与扩大本身并不与法治相冲突，法一方面要控制行政权的行使，防止行政权滥用和非理性膨胀，且控制的方法不应当是采用消极的办法，而应当通过完善民主制度和消除公民与政府之间权力关系的对立状态来实现；另一方面要激励行政主体在法定职权范围内积极有效地行使行政权，成为守法与自律的行政，更多地造福于社会，更好地服务于人民。在“法律空白”地带和法律有漏洞之处，行政要兼顾公共利益和个人利益，要以实现公益和私益的最大化为宗旨，充分发挥其能动作用，并推动法律向更加健全和完善的方向发展，为自己的有效运作奠定合法性基础。
法治型的决策机制则具有诸多的优点，一是权力精英在决策过程中的作用受到社会力量的限制，各种政治力量、利益集团乃至公民个人，都可以不同程度地对决策过程进行牵制和施加影响，这就使决策能反映和维护社会的公共利益。二是能集中更多人的智慧和经验，降低权力精英的人格对决策的影响，从而保证决策的严密、科学。三是决策按科学程序进行，保证了决策的有序性。现代社会中，政府与社会个体正在逐步的相互渗透。国家的服务职能不断发展与增强，公民对社会事务管理的积极参与，也愈发显得必要。政府与个人对峙的观点逐渐不能僵硬的用来解释公共行政时代的社会中政府与公众之间的对立统一关系。在公民权利日益觉醒的过程中，法治的民主和权利观念必然要作为行政改革的基本导向之一。法治的民主观要求公民实现最大程度的富有意义的参与，现代行政的各种激励性手段正是为了适应这种“参与”和民主的要求。
现代行政的价值目标主要在于效率和民主，其价值取向并不只是维持有序行政，更在于通过行政法治的推行来实现更多的公民自由。虽然公民的参与一定程度上对行政效率可能会有一些影响，但是，如果公民的参与发挥了其应有的作用，即公民的参与被真正的广泛吸纳，公众的需求因此而得到充分的满足，那么行政的终极目的已经实现，对效率的影响也是值得的。何况，科学的参与机制不仅有利于提高行政效率，同时还体现了现代行政与行政法公平、公正、公开的价值取向。尽管存在公共利益与个体利益的冲突，但这些利益中都不同程度的体现着社会整体利益，两者在深层次上存在着合作的必要性与可能性。而制约机制只能部分的实现现代行政法的价值目标，消极的制约对这种合作并已经不能给予充分的支持，因此必然需要消极行政与积极行政之间的和谐，重塑现代行政民主，促进行政与法的互励互动，重构现代行政法的过程。
总之，随着现代行政的发展，传统的依法行政原则必须予以重新解释。社会经济和科学技术迅猛发展，社会生活和国家生活日益纷繁复杂，世界各国对加强公民权的保障亦日益受到重视。例如法国在行政法的基本观念方面由公共权力理论而至公务理论、公共利益理论、新公共权力理论；德日两国特别权力关系范围逐步缩小。反射性利益理论被事实上利益理论取代；美英司法审查范围逐步扩大等等。这些无一不说明依法行政的范围在日趋扩大。行政权力的目的不再限于对社会的管理控制，而要求主动地为公众谋福利，由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服务”的服务行政、给付行政改变。依法行政，已不再是原来的恪守现行的法律、法规，而不问其是否民主、公平、合理，是否合乎社会进步的要求。依法不只是依形式上的、静态的法律条文，而是要恪守“活”的法即法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神），即法治行政。法治行政原则不仅包括行为法依据，还应包括宪法依据、行政组织法依据以及这些法律所体现的内在的法治精神。但与此同时，虽然随着行政权力的日益扩张，程序保障愈显必要，我们也应该认识到法律的局限性，我们并不否定法律的工具意义。如同法律常被看作公民维护自身权益的工具一样，行政领域法律常被以为行政推行管理、调整关系和实现秩序的重要手段。但是法律毕竟不是万能的。“宽容的、消极的立法观对中国市民社会的发展，乃至法治社会的形成都是必要和有益的”[xxvii].单纯强调法律的绝对统治或支配，就会忽视包括人的良知在内的人的质素对于法治行政的价值。行政的过程是行政对由包括法律在内的各项因素构成的环境作出反应的过程，这个过程体现了行政与法律或其它因素的结合，展示了行政的相对自由、灵活和创造。法治行政不是要求行政与法律比较高低，在行政与法律之间谈论大小，要求的是在支配和影响行政过程的若干因素中正视法律的存在，在包括了权力和法律的若干因素的比较中看高和看重法律。行政领域法治的程度取决于行政的判断和选择，法律最高和法律优位应当成为行政判断和选择的基本准则。因为只将法律奉为一种无所不能的工具，将难以防范立法者极端独裁的危险，一些法律工作者亦会因此产生救世主的心态，而这正是中国的现状。抛弃法治内在的合理因素，一味强调法律的全能，难免造成恶法亦法，法律商品化，精神层面退化，导致道德沦丧更加严重。何况从立法层面来看，中国的法律规定非常多，却普遍的无法落实，原因是什么，法律制度在法治社会中的角色定位缺失不能说不是一个因素。具体到行政法领域，基于行政手段的不断发展变化，在成文法局限尚未克服的情况下，通过理顺法的价值和行政伦理之间的关系来解决实际课题，就成为一个操作起来十分复杂但又很难回避的问题。
注释和参考文献：
[i]经济学家乔治·施蒂格勒（r）曾对政府经济规制与相关立法进行了深入分析，指出政府的经济规制通常是产业自己争取来的，规制的设计和实施主要是为受规制产业的利益服务的。在《经济规制的操作》一文中他对规制者和被规制者的相互依赖关系作了深刻的描述，指出规制服从产业的需要，规制机构具有可靠的官僚政治性质，若规制机构有范围明确的职责，它最终必成为受规制产业的代理人。在规制与被规制的过程中，受规制的产业和规制部门共同分享了规制利益。参见<美>乔治。j.施蒂格勒著，潘振民译，《产业组织与政府规制》，上海三联书店1989年版，第157页以下。
公共选择学派代表人物之一的曼库尔。奥尔森（mancurolson）则进一步分析了集体行动的逻辑，指出并非具有共同目标的人就自然而然地形成利益集团去促进共同的利益，只有那些小的集团才能够克服“搭便车”的问题而成功地影响政策和立法，从而为本集团获取特殊利益。
[ii]陈富良《政府规则：公共利益论与部门利益论的观点与评论》（《江西财经大学学报》2001年第1期21－23页）
[iii]具体来讲，新公共管理有两大支流，一支是管理主义。认为公共部门和私人部门之间没有什么区别，认为管理就是用来组织和激励雇员的人事机制，在公共部门和私营部门同样适用。鉴于私营部门在战后取得了长足发展，而政府部门却问题丛生，可以将私营部门的先进经验引入到公共部门中来。新公共管理的另一支则强调非直接控制，反对政府直接提供服务，强调不断提高政府服务的质量，强调分权与代理，强调建立高效的信息系统，强调合同与市场以及对绩效的有效评估，强调对公共服务的稽核与监督。归根到底，管理主义就是要用私营部门的管理经验来武装公共部门。
[iv]〔美〕盖。彼得斯著政府管理与公共服务的新思维[a].欧洲的行政现代化：一种北美视角的分析[a].国家行政学院国际合作交流部编译西方国家行政改革述评[m].北京：国家行政学院出版社，1988转引自张国庆《公共行政的典范革命及其启示》（《北京大学学报》2000年第5期81－89页）
[v]〔荷〕瓦尔特。基克特著荷兰的行政改革与公共部门管理[a].国家行政学院国际合作交流部编译.西方国家行政改革述评[c].北京：国家行政学院出版社，1998转引自张国庆《公共行政的典范革命及其启示》（《北京大学学报》2000年第5期81－89页）
[vi]市场取向的理论基础主要来自两个方面：一是公共选择理论，二是新公共管理理论。另外还受到新制度主义、代理理论等的影响。公共选择和新公共管理存在分歧。公共选择是要将政府的一些职能释放给市场和社会，通过外部的政府与市场关系的重组来改革政府。新公共管理则认为公共部门和私营部门之间不存在实质性差别，并以二者间的相似性为基础提出了一系列管理方面的建议和主张。它并不排斥政府，而是试图来改造它。尽管如此，它们之间仍有重合之处，即它们都相信市场的作用。虽然它们在对政府改革的见解和方法上有差异，但由于对市场及其主体-企业的共同青睐，它们仍能在实践中组合起来，共同构成市场模式的理论基础。
[vii]田海军《公共管理的市场模式-当代西方行政改革的新探索》（《北京行政学院学报》1999年第4期18－21页）
[viii]参见周志忍主编《当代国外行政改革比较研究》国家行政学院出版社1999年版584—589页
[ix]周汉华《互联网对传统法制的挑战》（《法学》2001年第3期9－16页）
[x]yeds，refundingpublicadministration，newduryparkcalifornia：sage，1990g
[xi]石佑启、刘运毛《行政与法的关系的演变及其定位》（《中共福建省委党校学报》2001年6月期36－42页）
[xii]同上
[xiii]关于公共部门生产特点。参见查尔斯。沃尔夫著谢旭译《市场或政府》，中国发展出版社1994年版
[xiv]美国学者诺内特、塞而兹尼克提出法的发展经历了从压制型法到自治型法再到回应型法。压制型法实际上是道德的法律化标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境；自治型法是对这种不加区别的开放性的一种反动以秩序为中心法律秩序的主要目的和主要效果是规则性和公平而非实质正义服从法律被理解为严格服从实在法的规则它的首要关注是保持机构或制度的完整性。回应性法律对法律的目的和价值更加注重。注重法律的目的性，不仅可以避免形式僵硬和机会主义的弊端，也可以减轻现有制度对实现正义的负荷，矫正被扭曲的或被权力所利用的形式，从而达到有效地控制并实现自由裁量权的目的。参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第85页，第86～87页。
[xv]张康之《论公共行政领域中的价值选择》（《江海学刊》2000年第1期35－40页）
[xvi]丁美东《政府规制失效及其优化》（《当代财经》2001年第8期17－20页）
[xvii]同上
[xviii]〔美〕f.j.古德诺著王元译《政治与行政》：华夏出版社1987年版
[xix]〔美〕罗纳德。桑德斯美国的公务员队伍[a]国家行政学院国际合作交流部编译西方国家行政改革评[c]国家行政学院出版社1998转引自张国庆《公共行政的典范革命及其启示》（《北京大学学报》2000年第5期81－89页）
[xx]美国学者诺内特、塞而兹尼克提出法的发展经历了从压制型法到自治型法再到回应型法。压制型法实际上是道德的法律化标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境；自治型法是对这种不加区别的开放性的一种反动以秩序为中心法律秩序的主要目的和主要效果是规则性和公平而非实质正义服从法律被理解为严格服从实在法的规则它的首要关注是保持机构或制度的完整性。为了这个目的，法律自我隔离，狭窄地界定自己的责任，并接受作为完整性的代价的一种盲目的形式主义；回应型法试图去缓解这两种法律现象中法律的完整性和开放性之间的紧张关系不再看重规则而使其服从于原则和政策探求的是法律价值不仅仅追求程序正义而以实质正义作为合法性的标准。参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第85页，第86～87页。转引自参见季卫东著《法律秩序的建构》中国政法大学出版社1999年版，吴丽娟《对西方“活法”理论的思考》（《广播电视大学学报》2001年第2期），易继明《知识社会中法律的回应性特征》（《法商研究》2001年第4期）
[xxi]即“参加命题”，由富勒提出。谷口安平在反思程序正义时，强调了利害关系人参加诉讼程序的趋势和重要意义。见谷口安平著王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版12-22页
[xxii]在美国，管制捕获理论流行于20世纪50-70年代，尽管事实表明，传统利益捕获机制不是一个普遍的问题，但并不意味着利益集团不再是一个潜在的威胁，不意味着它们不再通过秘密途经（backdoormethods）对公共决策施加不正当影响。相反，有人认为，美国行政决策正在遭受利益集团支配的威胁（threatofinterestgroupdominationofagencypolicy），而“支配”比“捕获”的范围更宽。因此，有一个强大的、为人民服务的政府至关重要，它在公共利益与公共理性方面的职能无法抹煞和替代。公共权力的集约化与分散化、命令化与契约化将是一个成熟社会所必须解决的社会理论问题。
[xxiii]高毅：《法兰西风格：大革命的政治文化》，浙江人民出版社1991年，第254页〕参与性和透明性是公法哲学的基本价值范畴，它们的实现是靠法律程序的合理张力保障的。但是，在社会危机状态下，大革命的公开性缺乏法律程序的约束，公开性意味着毁灭性。公开性作为法国大革命的“铁律”，国家和公共精神“侵入传统的私生活领域，导致了日常生活普遍的政治化或革命化。”“私生活遭受了西方历史上最全面的打击”。“文化大革命”留给中国人的文化遗产，既有建设法治国家的渴望，也有对公法行为公开性和契约化的恐惧。
[xxiv]张道根《中国公共选择机制的理论分析》载陈昕主编《社会主义经济中的公共选择问题》三联书店上海分店1994年版
[xxv]参见关保英 张淑芳《行政主体义务设定的失衡及价值选择》（《求是学刊》2001年第3期59－64页）
[xxvi]yeds，refundingpublicadministration，newduryparkcalifornia：sage，1990g
[xxvii]刘武俊《市民社会的法理学透视》（《中外法学》1995年第6期第33页。
参考著作：
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3高毅著《法兰西风格：大革命的政治文化》浙江人民出版社1991年版
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10[美]亨利·勒帕日著李燕生译《美国新自由主义经济学》，北京大学出版社1985年版11查尔斯。沃尔夫著谢旭译《市场或政府》中国发展出版社1994年版
12[美]r·j·斯蒂尔曼编著李方等译《公共行政学》中国社会科学出版社1989年版
13[美]f·j·古德诺著王元译《政治与行政》华夏出版社1987年版
14[美]查尔斯·沃尔夫著谢旭译《市场或政府》中国发展出版社1994年版
15[日]谷口安平著王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版
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参考论文：
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3田海军《公共管理的市场模式-当代西方行政改革的新探索》（《北京行政学院学报》1999年第4期18－21页）
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5崔卓兰 鲁鹏宇《日本行政指导制度及其法律控制理论》（《行政法学研究》2001年第3期第67－77页）
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10张国庆《公共行政的典范革命及其启示》（《北京大学学报》2000年第5期81－89页
11关保英 张淑芳《行政主体义务设定的失衡及价值选择》（《求是学刊》2001年第3期59－64页
12张康之《论公共行政领域中的价值选择》（《江海学刊》2000年第1期35－40页）
13丁美东《政府规制失效及其优化》（《当代财经》2001年第8期17－20页）
14刘武俊《市民社会的法理学透视》（《。中外法学》1995年第6期第33页。）
15袁曙宏赵永伟《西方国家依法行政比较研究-兼论对我国依法行政的启示》（《中国法学》2000年第5期113－126页）
16石佑启刘运毛《行政与法的关系的演变及其定位》（《中共福建省委党校学报》2001年第6期36－42页）
一政府在社会生活中的定位
当代行政改革是从70年代末期开始的，现已有二十多年的历程。以韦伯“官僚模型”为特征的古典行政管理模式及其指导理论正受到来自现实和理论上的双重挑战。由于过分强调等级原则、计划和直接控制，强调由政府机构自身来提供公共福利，强调集权与专家主义，它把政府推向财政危机和不可遏制的官僚主义，并由此引发了公众对政府的信任危机，使人们开始怀疑国家控制全部社会公共事务的有效性。加上70年代末至80年代初许多国家的经济停滞，引起英国、美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家的政府更迭。新上台的执政党针对传统政府行政中存在的问题，掀起了一股世界范围内的以部分行政权力社会化和放松管制为主要特征的行政改革洪流。逐渐突破了国家作为管理公共事务的主体的唯一性，对行政权力性行为作为实现公共利益的本质手段的传统认识也有了新的修正。
（一）行政观念的更新。
政府规制的部门利益理论主张，政府规制是特殊利益集团的需要，因为有许多理由使它们指望能通过政府行为而获得更大的利益，因而特定的结构特征会使得一些产业热衷于寻求政府规制以确保自身优势。根据施蒂格勒的说法，规制者会被受规制者（产业）所俘虏，而反过来为产业利益服务。[i]政府对市场的干预中只有一部分是与市场失灵相联系，并且很长时期里，人们在分析市场失灵与政府的相应对策时，只是提供了一种假定：即，政府政策一旦实施就能取得预期的结果，而且矫正市场失灵的过程不需要成本。部门利益理论否定了这种假设，强调规制政策实际上有可能只满足了狭隘的部门利益，还可能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且，官僚政治理论的发展也表明，规制政策还可能使社会承受重复损失。[ii]
新公共管理理论[iii]认为：“公共组织和私营组织的管理在本质上是相似的”，“管理就是管理……用于组织和激励雇员的机制，在公营部门和私营部门都同样适用”，[iv]因此，诸如雇佣代理、交易成本一类私营组织的通行规则，也同样适用于政府的公共管理。当然这个假设的提出又需要赖于一定的背景，即政府需要大幅度提高公共管理的绩效，进而要求引入自由市场的竞争运行机制，进一步执行消费者取向的政策制定标准，从而产生令人满意的政府公共管理的绩效。[v]它的创新在于主张公营部门私有化，强调政府机构对公众所负的责任。但把政府与公众的关系完全等同于供方与顾客的市场关系，似乎过于简化这个问题了。同时，这样的理念会不会导致政府放弃公共服务职能，逃避提供社会福利的责任，似乎也不得不令我们担忧。而且对于纯粹公共物品的提供，用“私有化”的概念解释起来也很难做到顺理成章。
此外，市场模式[vi]亦赋予了现代政府以许多新的内涵。评判一个政府优劣的标准是看政府如何用低成本来提供公共服务，它既强调质量又强调效率。民主的政府不仅要体现人民的意志，更主要的是要更好地、更经济地为公众提供服务。但是当然，正如新公共管理主义一样，市场模式在实践中也遇到一些麻烦，这样的理念似乎正在制造一种新的“市场神话”，因而也受到了批评和置疑。[vii]美国学者汉森指出，在“私营部门神话下”的改革可能会陷入迷途。考尼格认为让国家在市场化的名义下模仿市场不仅是多余的，而且有悖功能分化，与现代化的要求背道而驰[viii].正是这些无法精确解释的问题使得这种理论构架在西方各国日趋流行并向一些发展中国家蔓延的同时，也招致许多非难。
但是总的来看，公共利益至少仍是许多国家政府追求的规制目标，尽管对公共利益的认识本身就处在不断的变化之中，行政公开也在这些变迁过程中改变了原来的意义，在传统的以监督政府权力为目的一种民主价值的基础上，其含义又在网络时代获得了增殖，即行政公开则不仅具有上述民主价值，同时还具有了信息资源共享、降低获得信息的成本的经济价值。这种变化为政府的功能和行政权作用的发挥提出了更细节化的要求，禁止对个人信息的滥用，维护信息的正常流动，免遭不当攻击，保证信息的完整性与准确性，抑制违法信息的传播，保护信息所有人的合法权利以及信息基础设施等，都是政府面临的艰巨挑战。如何在维护信息安全的同时不破坏信息的自由流动，不影响其他的价值追求，会时时困扰各国立法者。[ix]
（二）公共行政的兴起。
基于上述背景，在行政权运行方式的自我扬弃过程中，随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁，基于时势需要，基于正当行政目的考虑，行政机关对行政手段不断进行调整，行政契约、行政指导、行政激励等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的服务性的观念应运而生，这类新的行政方式体现了现代依法行政的民主精神。体现了对行政相对人的尊重，着眼于淡化行政管理权力和强制色彩，逐渐成为公共事务管理的主流方式。政府业务合同出租、以私补公打破政府垄断、建立政府部门与私营企业的伙伴关系、公共服务社区化等等公共服务形式，在提高行政效率和增进行政民主等方面发挥着重要的积极的作用。特别是在英美国家，致力于公共目标的非政府组织在参与公共事务的管理和公共服务等方面，作用日渐突出。
现代行政权管制功能减弱，服务功能加强；行政权宏观上扩张，微观上收缩。西方国家为了使行政权有效地运转和提供充分的给付，授予行政机关广泛的自由裁量权和准立法权、准司法权。从形式上看，我国行政机关的行政权与此相似。但从实质上看，随着西方行政权的扩张，行政权的性质由守夜人的维持秩序变为服务者的积极给付，扩张的行政权是为了给民众提供有效的给付，而不是对社会进行事无巨细的管制。改革开放以来，我国也进行了相应的行政体制改革，但行政职能转变的任务仍远远没有完成。西方依法行政道路给我们的启示是：庞大的行政权并不可怕，可怕的是行政权功能错位、缺位和滥用。因此，我国的依法行政，应减弱行政权的管制功能，加强行政权的服务功能和给付功能。在加强行政权宏观调控功能的同时，更应在微观上收缩行政权，使行政权从企业、事业、社会中撤退，还权于企业、事业和社会，在微观上实行社会自治。
伴随着政府行政改革的发展和公共行政时代的到来，以国家行政为主要调整对象的传统行政法，面临着深刻的变化，行政的理念由单一的国家行政转变为包括国家行政和社会行政的公共行政，行政法的调整对象由国家行政扩大至公共行政，行政范式由以行政权力为中心，转变为以公共利益为中心。国家行政组织在向有能力提供特定社会功能以实现公共利益的组织发展，对公共行政权威的合法性的判断开始更多的考虑政府的公共政策是否能够广泛代表不同公众利益，[x]公共行政更被强调为一种作为宪政秩序下政府治理过程的正当参与。
二法律在公共行政中的定位
（一）行政与法的界限。
行政与法的界限越来越模糊。公共行政的兴起是我们对这个概念的辨析更为复杂。传统的法治国家在法与行政的关系上，重视法对行政的支配和制约，强调在对抗和分离的基础上实现制衡。但是公共行政时代的到来则要求我们将法与行政结合起来，这样就导致几乎每一种行政权力后面都有合法性的支撑，每一部法律后面都有强制力的保障。
其实“行政”自始就很难定义，排除说认为，行政是指国家立法、司法以外的一类职能。这种定义回避了对行政本质和内涵的追寻，但却使得行政成为一个广泛包容量的、开放的体系。传统的法治国家里，法律是指立法机关所制定的法。随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段，法治的内涵也发生了变化：一是形式的法治变为实质的法治。它不仅要求行政要受法的统治，而且要求这里的法应为良法，强调法的理念对实践活动的支持，从而为法治赋予了较大程度的积极意义。二是改变了无法律便无行政的观念，转变为法无明文禁止即为授权，扩大了行政的自由活动空间。同时机械的法治变为机动的法治[xi]，强调发挥行政机关自由裁量权的作用，积极谋求社会福利。
随着委任立法的产生与发展，人们不断扩展法律的外延，立法主体不再仅限于立法机关，行政机关甚至社会中介组织都取得一定的立法权。特别是行政机关制定的规章内容日益细化。这种细化的规章对行政的指引和约束，与立法机关制定的法律对行政行为的制约相比，似乎更容易操作，更能够达到实际的效果。而对规章的过分热衷，似乎放任了规章本身与“依法行政”之“法”的错位，从而忽略了法律与行政的界限。因此有学者开始提出“法治民主价值的淡化”、“权威危机”或“法治的解体”的现代法动向等等[xii]，都是源于法律与行政界限不清的问题。的确，行政权的日益膨胀和行政改革的发展，对行政与法的关系，形成一种巨大的冲击，使行政与法各自的内涵发生了变化，行政与法的界限也越来越模糊。
同时，在各国的行政实践中，由于现代影响、操纵民意的技术的出现和广泛应用，即使在行政法治较为发大的国家，公民也很难再用投票来实施对行政官员的控制，公共部门在垄断服务的同时也垄断了公共服务方面的信息，使公众和民意机关无法对服务部门实施有效的监督，现代管理活动的极端复杂性，公共组织的巨大规模，管理技术的分工和高度专业化，使得管理人员对执行人员，高层公务员对低层公务员无法实现有效的控制。所以要在行政机构中培植一种遵循道德的环境，避免因信息技术不对称造成的无效“公开”的滥用，必须要有更大的威胁机制。
而机制的是否有效要依靠实证的评估来确定，所以困境同时也在于评估的难度上。行政产出的性质本身使得行政活动难以被测定和监督，公共机构的间接的非市场产出对最终产出的贡献程度难以捉摸和度量，并且最终的社会效果相对于这种间接产出在时间上存在滞后，从而造成伦理评价的困难，加之行政部门的产出在技术上的无法度量，进行管理和控制的难度越来越大[xiii].特定的政治原因而造成外在的控制措施的难以实现。而法律只能在它的作用范围内尽量设计周全的规则，纯粹政治和道德领域中的伦理实现程度，是法律无法控制的，似乎更多的是通过宣传教育和激励等手法来予以补充。而且，一方面，我们正在致力于现代法律秩序的建立，以使法治的普遍性和自治性在本土资源的基础上逐步成熟；但同时，后现代社会的程序“参加命题”和“论辩理论”正在弱化法治的形式主义，在管理控制为主的官僚法向“回应型法”转变的过程中，中国的“自治型法”[xiv]可能还未来得及建立就遭到程序过度开放所带来的打击。那么法的角色究竟如何定位，这是笔者在本文中始终感到困扰的一个问题。
（二）行政与法的衔接。
1，制度、程序与法律的一致性。
法治要求的是一种稳定的秩序，而秩序的形成，同时需要制度的构建和法律的控制，从这个意义上看，制度与法律是同向而行的。特别是在行政领域，秩序的维护很大程度上依赖于制度的合理与科学，而这种有序的制度的架构，与制定和适用程序都相对比较严格和复杂的成文法律规范相比，是有异曲同工之处的。
首先，机制的培育，与法的功能具有一致性。
迄今为止，人类社会的发展始终是社会利益不断分化和重组的过程，不同的利益集团之间的冲突，是社会运动与发展的直接动力。行政体系的主要任务就是在这种冲突中维护整个社会的公共利益，并把不同社会集团的利益冲突限制在可以有效控制的范围内，从而在社会的进步中起着导向的作用，消解社会不同利益集团的冲突是行政管理永恒的追求。[xv]从这个意义上看，行政与法的功能具有一致性。但是，行政人员来自很多不同的社会利益集团或阶层，这些社会集团的利益要求、价值取向、政治观念等等，都会在人们进入行政管理体系之前就深深地在其心灵中打下印记。同时，行政人员自身作为在一定程度上有着自身利益要求的社会个体，也与整个行政主体的价值观念之间存在着矛盾。这样一来，行政体系如果没有稳定的价值观念系统，就会背弃行政客体的公共价值期望。但是，观念的培养，是一项长期性的工作，并且这项工作的效果也很难预测。而从政府行为的整个过程分析，政府并不一定直接出面进行规制，而是往往通过多重的委托与代理关系来实现。但由于委托人与代理人之间的目标不一致，代理人的某些私人信息并不为委托人所知，或者委托人不能完全了解代理人的行为动机，很有可能导致不利选择或道德风险。因此，事前设计一种激励机制以及奖惩措施是必要的，具体而言，就是设计一套信息机制，使代理人在决策时，不仅需要参考原有已获知的信息，而且需要参考由信息激励机制所发出的新信息，这些新的信息能够使代理人不会因为隐瞒私人信息或显示虚假信息而获利，甚至会招致更大的损失，从而保证代理人无论是隐瞒信息还是采用虚假信息进行欺骗都是徒劳无益的。[xvi]当然激励的同时，健全公共责任体系也是必需的，通过竞争与参与，建立申诉和听证的程序和制度，充分接纳公众代表参与决策和监督机构的意见和建议，提高公众参与的机会和积极性。但是，如果政府在经济方面的权力不受限制，就不免会破坏市场秩序的自主与完整。因此在上述工作中使政府保持相当的透明度是经济效率的关键所在，也是制止腐败的有效途径和使市场免受任意干预的有效手段。
“制度化与法治化是一致的，制度化不仅要求法律制定的正规化和民主化，而且要求决策者尊重和履行法律规定的制度，即要求决策体制和决策行为的制度化，从而把低组织化的和非正式的决策变成高度正规化的和有组织的决策。”[xvii]
其次，程序是行政与法在制度上的一种衔接
程序是法律制度中的一个现象，所反映的是法律参加主体的关系定位以及在权益交换过程中的运行规则。程序是一种法律形式，但不是一般意义上的法律形式，是联系若干主题的法律形式。
民主的可贵尤其表现在程序的正义，大法官福兰克弗特认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[xviii]行政程序是法律对行政的制约，同时也是公众参与行使和制约行政权力的制度保障。在行政主导条件下，立法与司法对行政的监督已经大打折扣，行政系统的自我监督难免出现“官官相护”，因此，通过行政程序使公众参与行政权力的运作，以“社会监督国家”的形式保证监督的有效性，这是行政程序的内在作用机制。所以公共管理过程的程序化是现代“民主精神的制度化”[xix].而这些现代行政程序在上文也有所提及，主要包括：听证制度，申辩和质证制度，说明理由制度，资讯公开制度和通知制度等等。
但是，程序体系不仅仅是形式范畴，程序正义解释为形式正义似乎也欠妥。在“自治型法的程序”阶段，程序正义强调规则的普遍性和形式主义，程序是实现实体法内容的手段和工具。在“回应型法的程序”阶段，福利国家和合作主义要求程序正义转而强调法律目的的推理和论证方法。[xx]程序正义的基本要件是“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由。”[xxi]
2，法与行政对公共利益的共识。
私人自治与自治组织是存在局限，公共利益的产生顺应了抵御这种局限性带来的危险的要求，但是尽管基于我们的制度设计，公共利益的代表权被授予了国家，而事实上公共利益的真实主体仍然是分散的私人。在民主缺失的机制下，“公共利益”这一价值原则，在看到它解释行政理念方面的益处的同时，也有很多学者强调必须重视其潜在的误区：其一是公共利益是否被利益集团捕获（capture）[xxii].其二是警惕“革命政治的公开性”之滥用。[xxiii]但同时理解不能只站在一个角度，事实上，只要存在着政府及其行使经济管理权力的必要性，存在着多元化利益主体，地方部门利益倾向问题就不会消失，因为，在公共选择的过程中，政府并不是一个抽象的概念，而是由不同层次的政府和部门及其官员组成的，他们各自代表特定的利益，而且也并非不存在自身的个别利益。由于利益取向的差异，中央与地方、部门与部门、地方与地方之间在经济政策制定和立法过程中的摩擦和冲突也就在所难免。然而，如果真正地理解了立法的民主含义，那么包括地方部门利益在内的各种利益都有其存在的正当性，也应当得到合理表达的机会。因此，从立法方面来看，需要增强的是人们对市场经济条件下利益分歧与冲突的理解，根据不切实际的关于利益的观念来对立法作过高的要求是不可取的。当然与发达市场经济国家相比，我们的公共选择过程中相对来说还没有形成明晰的多元利益集团，基本没有那种多元利益集团的竞争和博弈过程，个人也几乎没有可能的途径来通过这类利益集团来维护和保障自身的利益。我们在现实中存在的主要是政府机构的内部层级之间以及横向的不同部门之间由于利益不一致而显露出来的差异和竞争趋势。[xxiv]
各国的实践中，依法行政的价值取向正在趋于权利保护和公益维护并重，大陆法系与英美法系在这个方面不断趋于融合。战前。以法德日为代表的大陆法系尤其是德日两国，强调行政权的优越，突出对“公共利益”的保护，而对公民权的保障有所忽视。而以英美为代表的普通法系深受以戴雪为代表的规范主义影响，强调对行政权的制约，对公民权的保护格外重视。控权论是其行政法的主导理论。二战以后。国民主权原则在德日被确立。人权保障思想在世界范围内兴起。社会集体权利亦被充分重视。在这种背景下。德日行政法接受了英美行政法的改造。英美行政法亦深受大陆行政法尤其是法国行政法的影响。开始注重对公共利益的保护。公益与私权的平衡成为西方依法行政的一大趋势。
依法行政的发展过程实际上就是其价值取向与真理追求之间不断的相互肯定与相互否定的互动过程。在我们把公法关系亦看作公法契约的前提下，享有国家主权的主体与行政权行使的主体之间，即公众与政府之间，是有所约定的。这个约定的内容就是给后者一定利益的同时使前者获得更大更多的利益。同时，政府对经济事务的管理正在趋于复杂化和扩大化，而现代社会行政机构体系的金字塔结构导致低层行政官员对行政管理事态又更多的接触，他们不仅负责执行政策法律，还提出法律建议与草案，因而往往这些官员的专业经验积累比较深厚，素质进步比较显著，这中特定知识技术和经验是高层官员几乎没有机会获得的，但从两者掌握的决策权来看，却是后者高于前者。基于这样的形势，在《行政主体义务设定的失衡及价值选择》[xxv]一文中，作者总结提出了我国行政权力设定的正当性准则应该至少包括服务价值准则，事态轴心准则和民主价值准则。即行政主体在权力行使和义务履行时必须把为公众提供公共服务作为评价标准。处在中层以下的机构要平衡服从上司和服从管理事态两种需要选择，但正当的伦理评价准则应当是以事态为轴心。行政权如果不受约束就是专制。公民品行和公共利益是公共行政的核心规范标杆；公共行政必须与政治的宪政目标和过程相联；公共行政必须在宪法架构内且合法。[xxvi]当然尽管公共利益可能是一个比较模糊的概念，但是似乎正是抽象的概念才有解释的余地，才有自由裁量的机会，才有不断适应情况发展变化的伸缩性，才更人性化。
3，法对行政的激励
规范性的法律侧重于法律的静态倾向，很难创新出新的社会关系，更难于起到调动全社会积极性的作用。但是，通过行政法，我们能够把抽象的权利关系和社会关系转化为固定的形式，使每一个特定的权利关系具有法律的外壳；同时，我们也力图把市场参与主体传统的政治信念和经济信念转化为适应市场要求的价值观念。这种转化则使行政法具有了明显的动态属性。
近代法治将法与行政、公民权利与行政权力对立起来并不能限制政府权力的扩张，不能适应当代社会的法律秩序和法律制度对公共权力的强烈依赖，通过法律来严格控制行政权的行使不是解决政府守法的最佳途径。在现代社会，政府在宪法和法律规定的权限范围内行使权力是保障公民权利的最主要的手段，现代社会经济与科技的发展使得公民权利的范围不断扩大，同时，公民权利的保障越来越依赖于政府积极主动地行使权力，没有政府的积极保障，公民权利就不能有效行使。因此，政府行政权的存在与扩大本身并不与法治相冲突，法一方面要控制行政权的行使，防止行政权滥用和非理性膨胀，且控制的方法不应当是采用消极的办法，而应当通过完善民主制度和消除公民与政府之间权力关系的对立状态来实现；另一方面要激励行政主体在法定职权范围内积极有效地行使行政权，成为守法与自律的行政，更多地造福于社会，更好地服务于人民。在“法律空白”地带和法律有漏洞之处，行政要兼顾公共利益和个人利益，要以实现公益和私益的最大化为宗旨，充分发挥其能动作用，并推动法律向更加健全和完善的方向发展，为自己的有效运作奠定合法性基础。
法治型的决策机制则具有诸多的优点，一是权力精英在决策过程中的作用受到社会力量的限制，各种政治力量、利益集团乃至公民个人，都可以不同程度地对决策过程进行牵制和施加影响，这就使决策能反映和维护社会的公共利益。二是能集中更多人的智慧和经验，降低权力精英的人格对决策的影响，从而保证决策的严密、科学。三是决策按科学程序进行，保证了决策的有序性。现代社会中，政府与社会个体正在逐步的相互渗透。国家的服务职能不断发展与增强，公民对社会事务管理的积极参与，也愈发显得必要。政府与个人对峙的观点逐渐不能僵硬的用来解释公共行政时代的社会中政府与公众之间的对立统一关系。在公民权利日益觉醒的过程中，法治的民主和权利观念必然要作为行政改革的基本导向之一。法治的民主观要求公民实现最大程度的富有意义的参与，现代行政的各种激励性手段正是为了适应这种“参与”和民主的要求。
现代行政的价值目标主要在于效率和民主，其价值取向并不只是维持有序行政，更在于通过行政法治的推行来实现更多的公民自由。虽然公民的参与一定程度上对行政效率可能会有一些影响，但是，如果公民的参与发挥了其应有的作用，即公民的参与被真正的广泛吸纳，公众的需求因此而得到充分的满足，那么行政的终极目的已经实现，对效率的影响也是值得的。何况，科学的参与机制不仅有利于提高行政效率，同时还体现了现代行政与行政法公平、公正、公开的价值取向。尽管存在公共利益与个体利益的冲突，但这些利益中都不同程度的体现着社会整体利益，两者在深层次上存在着合作的必要性与可能性。而制约机制只能部分的实现现代行政法的价值目标，消极的制约对这种合作并已经不能给予充分的支持，因此必然需要消极行政与积极行政之间的和谐，重塑现代行政民主，促进行政与法的互励互动，重构现代行政法的过程。
总之，随着现代行政的发展，传统的依法行政原则必须予以重新解释。社会经济和科学技术迅猛发展，社会生活和国家生活日益纷繁复杂，世界各国对加强公民权的保障亦日益受到重视。例如法国在行政法的基本观念方面由公共权力理论而至公务理论、公共利益理论、新公共权力理论；德日两国特别权力关系范围逐步缩小。反射性利益理论被事实上利益理论取代；美英司法审查范围逐步扩大等等。这些无一不说明依法行政的范围在日趋扩大。行政权力的目的不再限于对社会的管理控制，而要求主动地为公众谋福利，由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服务”的服务行政、给付行政改变。依法行政，已不再是原来的恪守现行的法律、法规，而不问其是否民主、公平、合理，是否合乎社会进步的要求。依法不只是依形式上的、静态的法律条文，而是要恪守“活”的法即法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神），即法治行政。法治行政原则不仅包括行为法依据，还应包括宪法依据、行政组织法依据以及这些法律所体现的内在的法治精神。但与此同时，虽然随着行政权力的日益扩张，程序保障愈显必要，我们也应该认识到法律的局限性，我们并不否定法律的工具意义。如同法律常被看作公民维护自身权益的工具一样，行政领域法律常被以为行政推行管理、调整关系和实现秩序的重要手段。但是法律毕竟不是万能的。“宽容的、消极的立法观对中国市民社会的发展，乃至法治社会的形成都是必要和有益的”[xxvii].单纯强调法律的绝对统治或支配，就会忽视包括人的良知在内的人的质素对于法治行政的价值。行政的过程是行政对由包括法律在内的各项因素构成的环境作出反应的过程，这个过程体现了行政与法律或其它因素的结合，展示了行政的相对自由、灵活和创造。法治行政不是要求行政与法律比较高低，在行政与法律之间谈论大小，要求的是在支配和影响行政过程的若干因素中正视法律的存在，在包括了权力和法律的若干因素的比较中看高和看重法律。行政领域法治的程度取决于行政的判断和选择，法律最高和法律优位应当成为行政判断和选择的基本准则。因为只将法律奉为一种无所不能的工具，将难以防范立法者极端独裁的危险，一些法律工作者亦会因此产生救世主的心态，而这正是中国的现状。抛弃法治内在的合理因素，一味强调法律的全能，难免造成恶法亦法，法律商品化，精神层面退化，导致道德沦丧更加严重。何况从立法层面来看，中国的法律规定非常多，却普遍的无法落实，原因是什么，法律制度在法治社会中的角色定位缺失不能说不是一个因素。具体到行政法领域，基于行政手段的不断发展变化，在成文法局限尚未克服的情况下，通过理顺法的价值和行政伦理之间的关系来解决实际课题，就成为一个操作起来十分复杂但又很难回避的问题。
注释和参考文献：
[i]经济学家乔治·施蒂格勒（r）曾对政府经济规制与相关立法进行了深入分析，指出政府的经济规制通常是产业自己争取来的，规制的设计和实施主要是为受规制产业的利益服务的。在《经济规制的操作》一文中他对规制者和被规制者的相互依赖关系作了深刻的描述，指出规制服从产业的需要，规制机构具有可靠的官僚政治性质，若规制机构有范围明确的职责，它最终必成为受规制产业的代理人。在规制与被规制的过程中，受规制的产业和规制部门共同分享了规制利益。参见<美>乔治。j.施蒂格勒著，潘振民译，《产业组织与政府规制》，上海三联书店1989年版，第157页以下。
公共选择学派代表人物之一的曼库尔。奥尔森（mancurolson）则进一步分析了集体行动的逻辑，指出并非具有共同目标的人就自然而然地形成利益集团去促进共同的利益，只有那些小的集团才能够克服“搭便车”的问题而成功地影响政策和立法，从而为本集团获取特殊利益。
[ii]陈富良《政府规则：公共利益论与部门利益论的观点与评论》（《江西财经大学学报》2001年第1期21－23页）
[iii]具体来讲，新公共管理有两大支流，一支是管理主义。认为公共部门和私人部门之间没有什么区别，认为管理就是用来组织和激励雇员的人事机制，在公共部门和私营部门同样适用。鉴于私营部门在战后取得了长足发展，而政府部门却问题丛生，可以将私营部门的先进经验引入到公共部门中来。新公共管理的另一支则强调非直接控制，反对政府直接提供服务，强调不断提高政府服务的质量，强调分权与代理，强调建立高效的信息系统，强调合同与市场以及对绩效的有效评估，强调对公共服务的稽核与监督。归根到底，管理主义就是要用私营部门的管理经验来武装公共部门。
[iv]〔美〕盖。彼得斯著政府管理与公共服务的新思维[a].欧洲的行政现代化：一种北美视角的分析[a].国家行政学院国际合作交流部编译西方国家行政改革述评[m].北京：国家行政学院出版社，1988转引自张国庆《公共行政的典范革命及其启示》（《北京大学学报》2000年第5期81－89页）
[v]〔荷〕瓦尔特。基克特著荷兰的行政改革与公共部门管理[a].国家行政学院国际合作交流部编译.西方国家行政改革述评[c].北京：国家行政学院出版社，1998转引自张国庆《公共行政的典范革命及其启示》（《北京大学学报》2000年第5期81－89页）
[vi]市场取向的理论基础主要来自两个方面：一是公共选择理论，二是新公共管理理论。另外还受到新制度主义、代理理论等的影响。公共选择和新公共管理存在分歧。公共选择是要将政府的一些职能释放给市场和社会，通过外部的政府与市场关系的重组来改革政府。新公共管理则认为公共部门和私营部门之间不存在实质性差别，并以二者间的相似性为基础提出了一系列管理方面的建议和主张。它并不排斥政府，而是试图来改造它。尽管如此，它们之间仍有重合之处，即它们都相信市场的作用。虽然它们在对政府改革的见解和方法上有差异，但由于对市场及其主体-企业的共同青睐，它们仍能在实践中组合起来，共同构成市场模式的理论基础。
[vii]田海军《公共管理的市场模式-当代西方行政改革的新探索》（《北京行政学院学报》1999年第4期18－21页）
[viii]参见周志忍主编《当代国外行政改革比较研究》国家行政学院出版社1999年版584—589页
[ix]周汉华《互联网对传统法制的挑战》（《法学》2001年第3期9－16页）
[x]yeds，refundingpublicadministration，newduryparkcalifornia：sage，1990g
[xi]石佑启、刘运毛《行政与法的关系的演变及其定位》（《中共福建省委党校学报》2001年6月期36－42页）
[xii]同上
[xiii]关于公共部门生产特点。参见查尔斯。沃尔夫著谢旭译《市场或政府》，中国发展出版社1994年版
[xiv]美国学者诺内特、塞而兹尼克提出法的发展经历了从压制型法到自治型法再到回应型法。压制型法实际上是道德的法律化标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境；自治型法是对这种不加区别的开放性的一种反动以秩序为中心法律秩序的主要目的和主要效果是规则性和公平而非实质正义服从法律被理解为严格服从实在法的规则它的首要关注是保持机构或制度的完整性。回应性法律对法律的目的和价值更加注重。注重法律的目的性，不仅可以避免形式僵硬和机会主义的弊端，也可以减轻现有制度对实现正义的负荷，矫正被扭曲的或被权力所利用的形式，从而达到有效地控制并实现自由裁量权的目的。参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第85页，第86～87页。
[xv]张康之《论公共行政领域中的价值选择》（《江海学刊》2000年第1期35－40页）
[xvi]丁美东《政府规制失效及其优化》（《当代财经》2001年第8期17－20页）
[xvii]同上
[xviii]〔美〕f.j.古德诺著王元译《政治与行政》：华夏出版社1987年版
[xix]〔美〕罗纳德。桑德斯美国的公务员队伍[a]国家行政学院国际合作交流部编译西方国家行政改革评[c]国家行政学院出版社1998转引自张国庆《公共行政的典范革命及其启示》（《北京大学学报》2000年第5期81－89页）
[xx]美国学者诺内特、塞而兹尼克提出法的发展经历了从压制型法到自治型法再到回应型法。压制型法实际上是道德的法律化标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境；自治型法是对这种不加区别的开放性的一种反动以秩序为中心法律秩序的主要目的和主要效果是规则性和公平而非实质正义服从法律被理解为严格服从实在法的规则它的首要关注是保持机构或制度的完整性。为了这个目的，法律自我隔离，狭窄地界定自己的责任，并接受作为完整性的代价的一种盲目的形式主义；回应型法试图去缓解这两种法律现象中法律的完整性和开放性之间的紧张关系不再看重规则而使其服从于原则和政策探求的是法律价值不仅仅追求程序正义而以实质正义作为合法性的标准。参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第85页，第86～87页。转引自参见季卫东著《法律秩序的建构》中国政法大学出版社1999年版，吴丽娟《对西方“活法”理论的思考》（《广播电视大学学报》2001年第2期），易继明《知识社会中法律的回应性特征》（《法商研究》2001年第4期）
[xxi]即“参加命题”，由富勒提出。谷口安平在反思程序正义时，强调了利害关系人参加诉讼程序的趋势和重要意义。见谷口安平著王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版12-22页
[xxii]在美国，管制捕获理论流行于20世纪50-70年代，尽管事实表明，传统利益捕获机制不是一个普遍的问题，但并不意味着利益集团不再是一个潜在的威胁，不意味着它们不再通过秘密途经（backdoormethods）对公共决策施加不正当影响。相反，有人认为，美国行政决策正在遭受利益集团支配的威胁（threatofinterestgroupdominationofagencypolicy），而“支配”比“捕获”的范围更宽。因此，有一个强大的、为人民服务的政府至关重要，它在公共利益与公共理性方面的职能无法抹煞和替代。公共权力的集约化与分散化、命令化与契约化将是一个成熟社会所必须解决的社会理论问题。
[xxiii]高毅：《法兰西风格：大革命的政治文化》，浙江人民出版社1991年，第254页〕参与性和透明性是公法哲学的基本价值范畴，它们的实现是靠法律程序的合理张力保障的。但是，在社会危机状态下，大革命的公开性缺乏法律程序的约束，公开性意味着毁灭性。公开性作为法国大革命的“铁律”，国家和公共精神“侵入传统的私生活领域，导致了日常生活普遍的政治化或革命化。”“私生活遭受了西方历史上最全面的打击”。“文化大革命”留给中国人的文化遗产，既有建设法治国家的渴望，也有对公法行为公开性和契约化的恐惧。
[xxiv]张道根《中国公共选择机制的理论分析》载陈昕主编《社会主义经济中的公共选择问题》三联书店上海分店1994年版
[xxv]参见关保英 张淑芳《行政主体义务设定的失衡及价值选择》（《求是学刊》2001年第3期59－64页）
[xxvi]yeds，refundingpublicadministration，newduryparkcalifornia：sage，1990g
[xxvii]刘武俊《市民社会的法理学透视》（《中外法学》1995年第6期第33页。
参考著作：
1杨建顺著《日本行政法通论》中国法制出版社1998年版
2季卫东著《法律秩序的建构》中国政法大学出版社1999年版
3高毅著《法兰西风格：大革命的政治文化》浙江人民出版社1991年版
4陈昕主编《社会主义经济中的公共选择问题》三联书店上海分店1994年版
5周志忍主编《当代国外行政改革比较研究》国家行政学院出版社1999年版
6胡宁生著《中国政府形象战略》中央党校出版1998年版
7[英]戴维·赫尔德著《民主的模式》中央编译出版社1998年版
8[美]科恩著《论民主》商务印书馆1988年版
9[美]乔治·j·施蒂格勒著潘振民译《产业组织与政府规制》上海三联书店1989年版
10[美]亨利·勒帕日著李燕生译《美国新自由主义经济学》，北京大学出版社1985年版11查尔斯。沃尔夫著谢旭译《市场或政府》中国发展出版社1994年版
12[美]r·j·斯蒂尔曼编著李方等译《公共行政学》中国社会科学出版社1989年版
13[美]f·j·古德诺著王元译《政治与行政》华夏出版社1987年版
14[美]查尔斯·沃尔夫著谢旭译《市场或政府》中国发展出版社1994年版
15[日]谷口安平著王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版
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参考论文：
1肖兴志 王 萍《规制研究中的若干理论问题》（《上海行政学院学报》2001年第2期80－86页）
2陈富良《政府规则：公共利益论与部门利益论的观点与评论》（《江西财经大学学报》2001年第1期21－23页）
3田海军《公共管理的市场模式-当代西方行政改革的新探索》（《北京行政学院学报》1999年第4期18－21页）
4夏立平，魏敬胜《简论行政指导与法治行政》（《法学论坛》2001年第6期45－50页）
5崔卓兰 鲁鹏宇《日本行政指导制度及其法律控制理论》（《行政法学研究》2001年第3期第67－77页）
6周汉华《互联网对传统法制的挑战》（《法学》2001年第3期9－16页）
7陈庆云著《公共政策分析》中国经济出版社1996年版
8郭夏娟《论行政管理的伦理本质》（《理论月刊》2000年第10、11期30－32页）
9王运生《当代民主行政的价值、构架与生态环境》（《中国行政管理》2000年第6期50－53页）
10张国庆《公共行政的典范革命及其启示》（《北京大学学报》2000年第5期81－89页
11关保英 张淑芳《行政主体义务设定的失衡及价值选择》（《求是学刊》2001年第3期59－64页
12张康之《论公共行政领域中的价值选择》（《江海学刊》2000年第1期35－40页）
13丁美东《政府规制失效及其优化》（《当代财经》2001年第8期17－20页）
14刘武俊《市民社会的法理学透视》（《。中外法学》1995年第6期第33页。）
15袁曙宏赵永伟《西方国家依法行政比较研究-兼论对我国依法行政的启示》（《中国法学》2000年第5期113－126页）
16石佑启刘运毛《行政与法的关系的演变及其定位》（《中共福建省委党校学报》2001年第6期36－42页）
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