作为人权的联合行动权
发布时间：2015-10-06 14:24
摘要：宪政实践以来获得了制度空间的联合行动的形态包括结社、集会、游行示威、罢工和意见表达。联合行动的权利在逻辑上应该并且宪政国家的实在法也实然地将其作为人权体系中不可缺少的、当然的权利，这取决于联合行动权既是主权者对抗政府、回复其主权者地位的权利，也取决于联合行动权对民主的缺陷所具有的补救功能。
关键词：人权，联合行动权，宪政，当然的权利
引言
人在两个向度上展开其社会关系，即相对于他人所形成的社会关系和相对于政治国家所形成的社会关系。人在构建这两个向度的社会关系时所采取的行动（行为），既可能是个人的，也可能是与他人联合进行的。在托克维尔看来，“人们把自己的力量同自己的同志的力量联合起来共同活动的自由，是仅次于自己活动自由的最自然的自由”。[1]这一识见堪称卓越。因此，人权理论不仅应该关注个人行动中的人权问题，也应该同样地关注作为人权的联合行动权。
人类学家的研究表明，在人类生活的原始社会时期即已存在着结社。[2]但显然只是在进入近代社会以后，联合行动才获得了其制度化的空间并相应地对人类生活发生着巨大的影响。到了二十世纪后期，更是发生了世界性的“结社革命”。
迄今对联合行动的论述，主要是针对作为联合行动的形态之一的结社，而少有对包含了其他形态的联合行动的总体论述。托克维尔在《论美国的民主》中所阐述的联合行动即是结社，[3]马斯泰罗内在论述欧洲民主史时生动而详细地叙述的是人民结社运动与民主的关系；[4]中国学者或者在世界性的“结社革命”和当代中国的社会转型的背景下对结社（“第三部门”、“非营利组织”）做了卓有成效的研究，[5]或者是从“市民社会”理论出发对结社加以论述。[6]这或许是因为结社是联合行动的基本的和核心的形态，较之联合行动的其他形态，对人类生活的影响更为巨大和深远，从而特别能够吸引学者的注意力。另一方面，一直以来对结社的论述，大体上是政治学、社会学和经济学的立场的。托克维尔、马斯泰罗内对结社的论述明显地是政治学的，当代学者对结社的研究则除了政治学的立场还扩展到了社会学和经济学立场。康晓光认为非营利组织的功能在于“填补政府功能的空白”：“为什么需要一个独立于政府的市民社会呢？这是因为，人类社会所必需的某些公共物品，只有市民社会能够提供，而政府却无法提供。这些政府无法提供而只能由市民社会提供的物品构成了政府功能的空白。它是政府力所不及的领域”。政府力所不及的领域具体包括：政府的合法性、制约政府权力、满足社会多元化需求、培养公民民主的生活方式。[7]西方学者关于第三部门的理论包括了市场失灵和政府失灵理论、合约失灵理论、供给理论、志愿失灵理论。[8]
本文的意旨有二：其一，对包括结社在内的联合行动做整体性的论说，从而将观察的对象扩及联合行动的所有形态；其二，从人权的立场出发，将联合行动作为人权来论述。
联合行动之目的与形态
具有共同目标或利益的行为人，采取同一的或相互关联的行动，为联合行动。其要素包括：多数的行为人（主体要素），为了共同的目标或利益（行为之心素），实施同一的或相互关联的行动（行为之体素）。联合行动依其目的，可区分为经济性的联合行动、精神性的联合行动和政治性的联合行动。相应地，联合行动权并不完全属于政治权利。中国学界一向以结社、集会、游行示威、言论自由为政治权利，颇不妥当。[9]联合行动之形态，包括结社、集会、游行示威、罢工和表达意见。
结社：结社因其目的的不同可分为经济性（物质性）结社、精神性结社和政治性结社。人类学家哈维兰即认为，“共同利益社团的多样性是令人惊讶的。它们的目的包括寻求友谊、娱乐、表示与区分身份以及管理功能和寻求或保护经济利益”。[10]政治性结社有两种形态，即政党和利益集团。政党作为政治性结社是极为直观的。利益集团具备了联合行动的三要素：“一个利益集团的成员有一些共同的政治目标，他们齐心协力尽力要对如何制定有关这些目标的政策产生影响”。[11]托克维尔就曾明确地区分了三种结社并认为不同目的的结社各有其重要性：“我认为，最值得我们重视的，莫过于美国的智力活动和道德方面的结社。美国人的政治结社和实业结社，最容易被我们注意，而其他的结社，则常被我们放过。必须承认，这类结社对于美国人的重要性，并不亚于政治结社和实业结社，甚或过之”。[12]
集会：集会是不特定的多数人出于共同意愿这一精神性因素而聚合，参与集会者在相互间商讨问题或表达意愿。一种观点主张集会作为结社的组成部分：“集会自由是结社自由的一个方面。这种集会或是秘密的，或是公开的，其目的与社团宗旨有关，宣传其目标并争取公众的支持”。[13]本文则认为集会也可以作为与结社无关从而与结社相区别的联合行动。集会与结社的区别，不仅在于集会的临时性，还在于集会是纯粹的精神性联合行动，不及于经济目的或政治目的。参与集会者即使在集会时就政治局势发表见解、对公共政策加以评论，也不造成对政治生活的实际影响。因此集会不具有政治意义，只是对集会参与者的精神性需要的满足。
游行示威：游行示威是不特定的多数人为了对外表达其共同意愿而采取的联合行动。经由游行示威所表达的共同意愿常常是政治性的，但显然游行示威也可用于精神性的目的。集会与游行示威的重要区别在于：后者是不特定的多数人向他人尤其是国家机关表达共同意愿即对外的表达意愿；前者则并不对外表达意愿，而是参与集会者在相互间即对内的表达意愿。这一区别显示游行示威以影响他人为目的，集会则重在相互间的沟通。《中华人民共和国集会游行示威法》称：“本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动”，“本法所称示威，是指在露天公共场所或者公共道路上集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动”。这一表述，是以示威包含了集会。当将集会与示威相并列时，集会应仅限于集会者相互间的意愿表达。可见，《中华人民共和国集会游行示威法》对集会的界定，显为不当。[14]
罢工：罢工作为联合行动是因为罢工“通常指某个雇主的全体雇员或雇员中相当大一部分同时一致地停止工作”。[15]罢工不仅被用于经济目的，以之谋求增加工作报酬、改善工作条件、减轻工作强度等，还往往被用于某种精神性目的（如同情性罢工）或政治目的。劳动者的团体交涉是与罢工相近并且通常也是相关联的一种联合行动。
表达意见：意见的表达常常是个人行动，直观上与联合行动无关。但是，一个人将意见表达于外往往是希望自己的观点能为他人所赞同并接受，甚至因此而采取相同的行动。表达意见由此具有了（至少是潜在地包含了）形成联合行动的目的，从而成为不以直观形态表现出来的、隐态的联合行动。其他的联合行动则是显态的联合行动。将表达意见作为联合行动的前提和手段的观点，已经包含在托克维尔的论述中了：“当人们之间不再有巩固的和永久的联系时，除非说服每个必要的协作者，叫他们相信自己的个人利益在要求他们将自己的力量与其他人的力量自愿地联合起来，是无法使许多人携起手来共同行动的。只有利用报纸，才能经常地和顺利地做到这一点”，因此，“如果没有报刊，就几乎不能有共同的行动”。[16]将表达意见作为联合行动的另一种理由则是表达意见是集会这一联合行动的伴随形态：“言论、表达和出版自由也和集会自由联系在一起，集会自由允许许多个人聚集在一起行使其结社和言论自由”。[17]
宗教信仰既是个人行动，还作为联合行动而存在。《俄罗斯联邦宪法》第二十八条所确认的“保障每个人的信仰自由、信教自由，包括单独地或与他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教、自由选择、拥有和传播宗教的或其他的信念和根据这些信念进行活动的权利”，以及《世界人权宣言》第十八条“人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由”，是对宗教活动作为联合行动这一观点的佐证。宗教活动在两个方面构成联合行动：宗教活动中的组织、参加宗教团体，是联合行动中的结社（精神性结社）；宗教活动中的信徒集体进行宗教礼仪等，是联合行动中的集会。
暴动：作为联合行使暴力的行动，暴动在任何社会的实在法上都被认为是非法的。在专制的政治中，对暴动的禁止乃是统治集团维持自身地位之必然；在共和政治中，“公共同意”原则使将公共事务诉诸暴力缺乏正当性。相应地，现当代各国宪法关于集会的条款，普遍地强调“和平集会”、“不携带武器的集会”等（集会的精神性目的也逻辑地排除了暴力因素的介入）。《意大利共和国宪法》更是细致地对带有暴力性的结社加以禁止：其第十八条第二款称“秘密团体及借助于军事性组织间接追求政治目的之团体，得禁止之”。在国家合法性地垄断暴力时，个人对暴力的动用即在禁止之列，[18]更遑论联合行使暴力。作为联合行动之一种形态的暴动虽然对人类文明产生了巨大的影响，因此显然可以并且应该为政治学和社会学所关注，但它的不为实在法所接受以及对现存社会秩序的反动决定了暴动不可能像其他联合行动一样为法学所关注。
作为一种权利的联合行动
在今天，结社、集会、游行示威、罢工、表达意见已经作为法律上的权利而存在，甚至被认为是人权清单中不可缺少的。[19]这些权利构成了权利的一种类型，本文称之为联合行动权，区别于那些以个人行动而享有和行使的权利。当把联合行动作为权利时，应该回答的两个相应的问题是：为什么应该将联合行动作为权利？为什么可以将联合行动作为权利？对应着将法律作为价值与技术的统一体的逻辑，前一问题是价值层面的，后一问题是技术层面的。
回答“为什么应该将联合行动作为权利”这一问题需要解读联合行动与人的需要之间的逻辑关联。[20]首先，人在心理上天然地有着获得认同和归宿的需要。如果缺乏心理上的认同和归宿，人将会感到孤独。对此，弗罗姆做了精到的分析：“由生理条件所决定的需求并不是人性中唯一具有强制性的需求。还有着另一种也具有强制性的需求，它并不深植于肉体的过程中，但却也深植于人的存在方式的本质和生活实践中。这就是想与自身之外的世界发生关系、逃避孤独的需求。感到完全的孤独会导致精神失常，正像身体的饥饿会导致死亡一样。某个人虽然在身体方面，已多年与外界不发生关系，但仍可能同观念、价值，或至少同社会形态发生关系，这些东西给予他一种交流和归属的感觉……与世界发生精神联系可以有多种形式。居于密室而信仰上帝的僧侣，身陷囹圄而又觉得自己的同志就在身边的政治犯，在精神上就不孤独……宗教或民族主义，以及任何风俗和信仰，不论是多么荒诞不经、微不足道，只要能使个人与他人联系起来，就能使人逃避最害怕的一件事：孤独”。[21]摆脱孤独状态的道路有两条。一是向“积极的自由”方向发展，通过爱和工作使自己自发地与世界联系起来，借此表现自己的情感、感性和理性等方面的能力，在不放弃自我尊严和独立性的前提下实现自己、自然、他人三者之间的融合。二是向后倒退，放弃自由，通过填平自我与世界之间的鸿沟来克服孤独感。第二条道路是逃避孤独的心理机制，也是“逃避自由”。极权主义、破坏性、机械性自动适应是“逃避自由”的具体形式。但“这并不是一种能把人引向幸福和积极自由的理想解决办法”。[22]对于现代社会而言，摆脱孤独具有更为重大的意义：“现代社会的结构也同时从两个方面影响着人，它使人变得更加自立、自治并具活力，同时它又使人变得更加孤独、彷徨和胆小怕事。要真正了解整个自由问题，就必须同时研究自由发展过程的这两个方面”。这被认为是“自由发展过程的辩证法”。[23]法律所应该包含的生命意识（人文关怀）使得法律必须对人摆脱孤独、获得认同和归宿的心理需要给予充分的尊重和承认，并对这一心理需要的满足提供充分的制度保障。联合行动正有助于满足人的认同和归宿的需要，使人摆脱孤独。借助于联合行动，人得以避免逃避孤独的心理机制，从而向“积极自由的方向发展”。
其次，联合行动是个人弥补资源稀缺之必须。资源的稀缺乃是人类生活的基本事实，这也构成了人类生活的基本前提。稀缺存在于两个方面：就人类社会而言，资源是稀缺的；每一个人也同样不可避免地处在资源稀缺的状态。人类生活无法超越稀缺这一前提，却可以减缓资源稀缺的程度。政治、经济等无非是人类社会借以减缓资源稀缺程度的社会机制。就个人而言，弥补资源有限的有效的途径之一是与他人联合行动：营利性资源的不足需要与他人的经济性结社，当对雇主不足以施加足够的压力以增加工作报酬、改善工作条件、减轻工作强度时就需要与他人“同时一致地停止工作”即罢工，对政府或社会的影响力的不足则需要游行示威，政治性资源的不足需要的是政治结社（尤其在现代政党政治背景下）等等。足见“团结就是力量”。对此托克维尔早有断言：“在民主国家里，全体公民都是独立的，但又是软弱无力的。他们几乎不能单凭自己的力量去做一番事业，其中的任何人都不能强迫他人来帮助自己。因此，他们如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态”。[24]就作为联合行动之核心的结社的意义，王世杰和钱端升另有卓越的阐述：“就理论而言，结社自由能予人民以互换知识与思想的机会，能助长人民互助与协作的习惯，能增加人民自卫的力量，其有关于人民智识与道德的发展，实不在言论、著作、刊行与集会各种自由之下”。[25]当代法社会学的研究发现，联合行动显然能使个人获得较好的法律处境：“得到广泛承认的一点是，立法常常是偏向于利益集团和各类组织的，如商业团体、劳工联盟等等。在此必须指出，具体案情的处理当中也有类似情况发生。现代法制中存在的社会偏见，最极端的形式之一就是这类‘组织歧视’”，因此，“缺乏组织的支持，这是个人在其法律生活中可能遭受的最大的不利因素之一-很可能是不利中的大不利”。相应地，“组织数量激增的另一个特点是为了更有效地同其周围现存组织周旋，人们结成正式联合体的趋势有增无减。人们正是利用个人自己所属的组织来对抗其他组织”。[26]于是，与他人联合行动从而弥补资源之不足就成为人的基本需要。这一需要同样应该得到法律的充分的尊重和承认，并给予相应的保障。
回答“为什么可以将联合行动作为权利”这一问题则取决于对（法律上的）权利的界定。权利理论向来聚讼纷纭，本文同意关于权利的这一观点：“权利定义的原点，应落在主体的形式要素上，即主体的行为自由。权利是由主体来行使的，在客观社会生活中，权利处于动态中，动态中的权利是由主体的意志和行为来决定和表现的。此外，法律作为一种规范体系，其作用的对象是人的行为，权利作为法律规范中的基本概念之一也是以人的行为作为对象，因此，权利的定义必须以人的行为为原点”。[27]并且，作为权利的行为，是对行为人自身利益的追求或维护。[28]权利之所以包含了利益和行为这两项要素，是因为利益乃是作为关系范畴：利益一方面作为主客体关系，另一方面又作为主体之间的关系即社会关系。行为则是主客体关系和主体间关系得以构建的中介因素，舍此，作为关系范畴的利益无以存在。当每一个人不可避免地处在资源稀缺的状态时，他的行为就必然地由两部分构成：一是占有与支配既有资源的行为，二是竞逐所期望资源的行为。前一行为是行为人对自身现实利益的维护，后一行为是行为人对所期望利益即可能利益的追求。联合行动正是行为人为维护自身的既有利益或追求所期望利益而与他人相联合的行为。行为人通过联合行动所追求或维护的，是其物质性利益、精神性利益或政治性利益。联合行动权具备了权利所内涵的行为要素和利益要素。
上述表明，联合行动直接地与人的自由、人格独立和尊严受保障相关联。对人权体系中的联合行动权的揭示，意味着一个承认、尊重和保障人权的社会，必须为联合行动提供充分的制度空间。对这一制度空间的剥夺或侵蚀，是对人权的藐视和践踏。这样的藐视和践踏，实不亚于对人格、对政治权利等的藐视和践踏。
作为主权者的权利的联合行动权
民主与结社之间的关联，已获得了深刻的阐述。马斯泰罗内敏锐地指出，“探讨1848年之后欧洲民主的历史，必须纵览各个国家结社团体的发展情况并从政治角度加以阐释”，为此细致地分析了结社关联着民主精神、培养了民主素质，认为“如果说结社是为了某一共同目标而自愿实现的一种社会结合的话，那么就应该承认，从本源上讲，民主就是一种结社；结社与民主之间的这种深刻联系使我们可以肯定，在不允许成立以社会目标为宗旨的和平的结社团体的地方，是不可能存在民主的”。[29]结论是：“民主制度建立在结社原则的基础上”，“民主的社会条件与结社是联系在一起的。结社制度是迈向民主的一个伟大进步”。[30]此外，“市民社会理论认为，非营利组织在政治领域之外对抗国家，保护个人，培养公民的团结精神。而多元主义者认为，非营利组织是深入政治领域并对其进行民主控制的机制。但是，它们的共同点也是显然的，因为它们都认为，非营利组织不仅有助于民主，而且对民主至关重要”。[31]莫菲所看到的则不限于结社，而是直接地指出了联合行动与民主的关系：“民主理论还要求民众享有互相联合采取行动的权利”。[32]本文对联合行动与民主之间的关联性的揭示，着重于个人对抗国家这一宪政理念如何借联合行动得以实现。
以有组织的少数统治、支配无组织的多数可以认为是人类政治的一以贯之的状态。有意大利政治学之父美誉的加塔诺。莫斯卡对此有颇为详尽的论述。他认为“在其他形式政府中发生的情况，也就是有组织的少数人强加其意志于无组织的多数人，也完全会在代议体制下发生，并被发展到极限，不论它们的表现形式是否完全相反”。莫斯卡还精妙地指出，“假定大众的不满会成功地推翻一个统治阶级，如我们将要见到的，这些大众自身中间必须有其他有组织的少数人行使统治阶级职能”。[33]因此，政治统治在时间或空间两个向度上的差异，就可以归结为两个方面的差异。一方面的差异是将统治多数的少数从多数中分离出来的方式上的差异。从多数中分离出少数的一种方式是暴力的方式，另一种则是由选举所表达的公共同意的方式。世袭几乎可以看作是暴力的隐蔽形态，因为它显然是以暴力为后盾的，并且常常会导致暴力的动用，如李世民之玄武门之变。从多数中分离出少数的方式的不同，区别了政治的不同形态。另一方面的差异可以归结为两个不同领域的“组织性”的差异：其一，统治多数的少数是如何组织起来的；其二，为少数所统治的多数能否达到某种程度的组织化状态。
就“统治多数的少数是如何组织起来的”这一问题，人类已经积累了卓越的智识。分权学说可以溯源于希腊时代，说明了这一智识史的悠远。这一智识将人类在实践的层面所实际采用的政府组织模式首先区分为集权和分权两种，对此斯科特描述为：“在一种模式中，发布命令的权威是以一种等级化的秩序而构成的，这个制度中的每个部分都必须服从其上级；其顶端则是一个最高的实体。另一种模式则刻画了相互作用的独立的部门的一个网状结构，在这个结构中没有最高的权威”；[34]再将分权式的政府组织模式区分为总统制的和议会制的等等。相比之下，“为少数所统治的多数能否达到某种程度的组织化状态”这一问题，则明显地是被忽视了。
维尔强调：“西方政治思想史描绘的是一套价值-正义、自由、平等和私有权神圣不可侵犯-的发展和阐发，多少世纪以来这些价值的意蕴一直受到考查和争论；但同样重要的还有这样一个历史，它所争论的是必须有什么样的制度结构和程序，这些价值才能在实践中实现并相互和谐。这是因为作为西方思想特点的价值并不自动生效……因此，自古以来人们一直关注着政治体系的制度性系统阐述，关心在多大程度上制度促进了这些被认为是政体之核心的价值”。[35]对分权的论说正是针对“政体之核心的价值”而展开的。在这里，维尔显然是遵循了将法律作为价值与技术的统一体的逻辑。然而，“政治权力的多元分配是维护自由的必要条件，而不是确保自由的充分条件”。[36]分权之外，同样应该被视为属于涉及政治价值的“制度结构和程序”而作为确保自由的条件的，显然还包括“为少数所统治的多数能否达到某种程度的组织化状态”，以及以何种制度设计实现被统治的多数达到其组织化状态。
为少数所统治的多数的组织化状态，就人类政治史而言，有两种情形。其一，被统治的多数处在被分而治之的状态，他们无法至少是不被允许在自觉自愿的基础上相互组织起来。于是，秘密结社之类的联合行动就成为必然。当然，为了对多数实行有效的统治，掌权者可能对被统治的多数实行自上而下的强制性的组织，而不论其意愿如何。其典型如秦始皇之立什伍之制。其二，被统治的多数能够达到某种程度的组织化状态，[37]并且其组织化状态是出于自身的意愿，同时具有合法性。前者存在于专制社会，后者则与民主、宪政相关联。正如马长山所指出的：“从最宏观把握上，结社活动展现了政治国家回归市民社会和人类走向自由自主活动这两条轨迹。但实际上，这乃是一个运动的两个方面，即政治国家回归市民社会是人类走向自由自主活动的实现形式，人类自由自主活动正是政治国家回归市民社会的价值追求。而这一运动形式使社团构成了民主法治进程的重要结构性支撑力量”。[38]
显然地，政府权力的分散化配置（亦即多元化配置）以及建立在分权基础上的制衡，是弱化了“有组织的少数”的组织化程度。正是借助于对“有组织的少数”的组织化程度的弱化，作为主权者的个人相应地获得了其在政治生活中的自主性。例如，行政诉讼机制作为对行政权力的司法审查机制是分权制衡原理的一项具体体现，行政相对人可以借助于此种制度设计而与行政权力相抗衡。霍姆斯的看法是：“如果政府的不同分支之间保持平衡，那么作为一个整体的政府就更容易从外部受到影响。宪法所规定的这种平衡会使政府作为一个整体变成晴雨表之类的东西，比起政府的任何单一分支来对公共舆论的变化更为敏感。在这个意义上，制衡原则同样也许直接地促进人民主权”。[39]那么，联合行动则可以看作是使被统治的多数达到某种程度的组织化状态的制度设计。“政党是一个重要的输入设施，通过它，公众可以让自己的需要或希望为政府所知。如果没有政党，个体公众就只能单打独斗，往往会被政府所忽视”。[40]利益集团作为政治结社的一种形态，在实现被统治的多数的组织化状态上，其作用或许并不亚于政党：拥有3300万成员的美国退休人员协会（aarp）积极致力于维持和增进社会保障和医疗卫生，“该协会跺个脚，国会山也要抖三抖”：“利益集团还寻求通过司法过程来实现自己的目标”，包括妇女权利、死刑、堕胎和学校祈祷等微妙而重要的社会诉讼案，就是由利益集团提起的。利益集团甚至还能“分散政治权力”并因此而产生一些负面后果：“在利益集团获得显著地位的体系里，有一个更深的问题：那些没有组织成团体的个人的情况又怎样呢？谁为他们说话？”[41]这显然是从另一方面表明了政治性的联合行动的重要性。政治结社之外为实现政治目的而采取的游行示威等联合行动，被认为是非正规的集团活动，是政治参与的重要方式。[42]美国联邦法院的法官们肯定地认为，“如果采取集体行动的权利不能被保护，那么个人的言论自由、尊严和向政府请愿的权利就都不能被有效保护了”。[43]
联合行动有助于作为政治统治对象的个人回复其主权者地位，是分权之外与分权同等重要的一种宪政制度安排。对于这一制度安排的重要性，斯科特作了清晰的阐述：“在现代民主社会，保护公民免遭国家权力的滥用的侵害的行之有效的途径不只是广泛的选举权和公平的选举。一个同样至关重要的因素是公民们有能力自由地与具有相似意见和利益的其他人联合起来，形成提供组织权力的机构”。[44]这表明了联合行动对于主权者对抗政府的重要性，因而联合行动权是主权者所必须享有的权利。研究表明，公民组织借助于被称为“无冕之王”的新闻传媒，以及借助于各种组织起来的合法公民团体的力量，由此形成各种社会力量联结起来的组织力量来对抗国家力量，从而足以对于最为完备地结构起来的国家权力进行有力的限制和制约。[45]在现代社会，国家权力空前强大。这一方面是由于现代社会要求国家承担起社会公共福利而不再是近代时期的“夜警国家”，另一方面是由于现代社会生活的复杂化（这一复杂化是由人-人关系的复杂化和人-自然关系的复杂化共同构建的）要求国家承担起更多的社会调控。国家权力在现代社会的强大，则凸显了公民借助于联合行动而获得与政府抗衡的能力的必要性。
《牛津法律大辞典》在界定结社自由“指与他人一起参加旨在追求或促进各种广泛的社会、艺术、文学、科学、文化、政治、宗教或其他活动的目的的自由权”之后，进一步指出“每一社会的关键问题是，社会的统治集团是否允许或以什么程度允许为特殊目的而存在的社团以及这些社团所力求促进的目的”。[46]或许正是因为包含结社在内的联合行动与个人在政治生活中的主权者地位的密切关联，结社才被作为“每一社会的关键问题”。可以也应该将这句话改造为：是否允许和在什么程度上允许个人的联合行动，是每一政治社会的关键问题。
作为少数人的权利的联合行动权
联合行动具有对民主的缺陷的补救功能。民主要求少数服从多数。[47]由此产生了相应的问题：第一，少数的权利在多数统治下如何得到充分的尊重和保障？第二，少数是否可能又如何改变为多数所赞同的法律？这样的问题若不能解决，民主就存在着明显的缺陷。相应地，关于人权的理论与实践也必须关注少数人的权利保障问题。那么，联合行动是否有助于克服多数暴政、是否有助于少数人的法律处境的改变，从而联合行动权得以作为民主社会中少数人的人权而存在？
克里斯蒂安在论及公民不服从时指出：“若多数统治便是目的本身，公民不服从的作用势必暧昧不清；而若政治的目的乃在于追求正义、自由、平等、人权等等实质性价值的领域，公民不服从就会变得极其重要”。[48]阿伦特和罗尔斯更清晰地阐释了这一重要性。阿伦特明确地断定公民不服从问题涉及的是“一致同意的社会中公民对于法律的道德关系”，相应地，“把不服从的少数人当做造反派或叛国者，与宪法的文字和精神相悖，而宪法的缔造者们尤其警惕的是多数人暴政的危险”。[49]罗尔斯的看法与此相同：“在哪一点上，服从合法多数实施的法律（或者由此一多数支持的行政法案）的义务便可以停止履行？这一问题涉及到了多数规则的本质和限制。有鉴于此，公民不服从的问题乃是对任何民主制道德基础理论的一种至关重要的测试”。[50]罗尔斯将“公民不服从定义为公开的、非暴力的、既出于良知又属于政治性的违法行为，往往旨在带来政府的法律或政策的改变”，认为“公民不服从乃是种政治行为，这不仅意指它的对象是那些握有政治权力的多数，也意指它乃是由政治原则-即用于普遍规制宪法和社会制度的正义原则-指导和证明的行动”，是“维护宪政体制的一种道德救济方式”。[51]
公民不服从显得类似于罢工。其一，二者都涉及义务的不履行：罢工是拒不履行合同上的工作义务，公民不服从则是拒不履行法律上的某种义务。其二，二者都可看作使弱势者得到救济的手段：罢工使在财富的占有上即经济上的弱势者得到救济，公民不服从使因处于少数状态而在政治上的弱势者得到救济。其区别在于：罢工出于经济目的，纯粹是为私利的；公民不服从则“必须具有公开且有限的目标，其所显示的目的，不可在于私利，也不可系于商业利益，它必须在某种程度上关系到正义概念与公共善”。[52]
公民不服从只有通过联合行动才是可能的，实际上它也正是作为联合行动而存在的。阿伦特强调：有意义的并且严格意义上的“公民不服从将由一个拥有共同利益的群体来实行”，“我们必须区分良知拒绝者和公民不服从者。后者实际上是组织起来的少数者，他们并非出于共同的利益而是基于共同的主张，以及决心反对政府政策的立场结合在一起，即使他们有理由认为这一政策受到多数人的支持；他们的一致行动源于相互间的约定，这一约定使他们的主张更为坚定，并增强了他们的确信，而无论他们一开始是如何达成这一协议的”。[53]阿伦特因此认为“公民不服从是自愿结社的最新形式”：“公民不服从者是某个群体的成员，这个群体，无论我们是否喜欢，它组建时所遵循的精神与渗透在自愿结社中的精神相一致”。[54]例如，“所有的劳动立法（其中规定了集体交涉权、组织权和罢工权）都以近几十年来持续不断地对某些法律的暴力不服从为前提，而这些法律最终被证明已过时”。[55]克里斯蒂安对公民不服从的阐述也表明他是将公民不服从作为联合行动来看待：“行动者还需公开表明自己不欲遵行此一种法律，且在典型的情形里，他还需公开号召旁人也不去服从”。[56]
“民主社会特别容易出现的一个危险就是，多数压迫少数。所以，一个坚持‘共和’原则的民主共和国，必须包含牵制民主的平衡措施，为少数基于正义抗衡多数提供程序性、机制性的安排”。[57]为联合行动提供充分的制度空间，使之得以作为少数人对多数的一种抗衡措施，正是对“共和”精神的贯彻。托克维尔对此竟早有洞察：“在我们这个时代，结社自由已成为反对多数专制的一项必要保障”。[58]
作为人权体系中的当然的权利
对人权的分类可以也需要有不同的角度。当从权利的行使与他人行动的关系的角度对人权做出分类时，就有了本文所论述的“联合行动权”。学者有从人权所对应的国家义务的角度对人权加以分类的，认为国家的人权义务可分为四类：第一，尊重的义务，指国家避免和自我克制对个人自由的侵害；第二，保护的义务，指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；第三，满足或确保的义务，指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；第四，促进的义务，指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。并且，“国家为人权综合性实现所负义务”具有复合性特征。[59]
在人权体系中，有一类权利的实现，因相关资源的有限性而必须经过竞逐，例如劳动权的实现取决于就业机会而任何一个国家至今都没有达到足够的经济繁荣以致可以充分就业、受教育权中的获得良好教育的权利的实现涉及教育资源的某种程度的稀缺、担任国家公职的权利必定是针对有限的公职因而产生了“竞选”等。人权体系中的这类权利，因此可称为“须经竞逐的权利”。另有一类权利，其实现因事关公共安全而必须经过代表公共利益的政府的许可，例如对特定职业的选择权（因而普遍地存在着职业准入制度）、对特定的自然资源的利用权（这关系到生态安全）等。人权体系中的这类权利，因此可称为“须经许可的权利”。人权体系中“须经竞逐的权利”和“须经许可的权利”之外的其他权利，则相应地可称为“当然的权利”，无须竞逐更无须许可。对于任何一项具体的人权，国家均负有尊重的义务和保护的义务；对于“当然的权利”中的某些权利，国家负有直接予以满足的义务，例如对于受教育权中的获得基本教育的权利；对于“须经竞逐的权利”，国家负有促进的义务，必须为这类人权的实现提供更为充分的经济、文化、政治条件；对于“须经许可的权利”，国家一方面固然有权基于公共利益的立场作出相应的限制乃至禁止，但另一方面国家亦必须有足够的自律以保证对此类权利的限制、禁止的合理化，从而体现对人权的尊重。[60]
联合行动对公共利益具有某种潜在的危险，例如集会可能使公共交通陷于瘫痪、游行示威可能妨碍公共秩序、罢工可能影响国计民生，因此有理由认为联合行动权的行使应该经由政府基于公共利益立场的考虑而加以许可，以使对公共利益的危害得以避免或最小化。但是，联合行动权是主权者对抗政府的权利，是民主体制中少数人抗衡多数人的权利。如果此项权利的行使须经政府之许可，则政府极可能出于自身利益的考虑而加以限制乃至禁止，致使权利被虚置，一如政府可能有选择地提供某些信息而不提供另一些信息致使公民的知情权受到侵损。詹宁斯就曾指出，“我们反对的是将涉及个人权利的决定权授予与决定结果有利害关系的某行政机构或控制该机构的任何机构”。[61]就此而言，联合行动权应该是当然的而不是须经许可的权利。这意味着，关于联合行动权的制度设计，必须在保障权利的充分行使和避免对公共利益的危险之间进行取舍。由于下列两点理由，宪政制度应该以保障联合行动权的充分行使为优先：第一，联合行动关乎主权者之能否实际地作为主权者而存在。当将所谓公共利益置于主权者之上从而使主权者被虚化时，此公共利益的真实性堪可怀疑。第二，在以保障联合行动权的充分行使为优先的情况下，依然可以借助于适当的制度设计来防范对公共利益的危险。这样的制度设计包括对行使联合行动权的特殊情形下的事前许可、对造成不当损害的权利行使的事后惩罚。
在宪政国家实在法上的制度设计中，联合行动权在原则上均被承认为“当然的权利”，只在极特殊的情形下才成为“须经许可的权利”。在大陆法，集会、游行示威被明示为“当然的权利”：《德意志联邦共和国基本法》第八条第一款称“所有德国人均有不携带武器和平集会的权利，无须事前报告或许可”；《意大利共和国宪法》第十七条为“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利。甚至在向公众开放的房屋内举行集会，也无须事先通知当局。在公共场所举行集会时，须通知当局，而当局只有根据维护公共安全和预防社会不幸事件的充分理由，始得禁止集会”；《西班牙宪法》第二十一条为“（一）和平地、不携带武器地集会的权利是得到承认的。这项权利的行使不需要事先授权批准。（二）在公众集会和举行示威活动时，应当事先通知当局，只有当这些活动会搅乱公共秩序将影响人身或财产时才能被禁止”。关于结社，《意大利共和国宪法》第十八条确认“所有公民均有不经许可而自由结合之权利，但其所追求的目的应以未为刑事法律所禁止者为限”；依第三十九条“确认组织职工会之自由。职工会除按法律规定须在各地方或中央机构进行登记外，并不承担其他义务”，可知工会的成立只应登记而无须许可，这与第十八条相一致。《德意志联邦共和国基本法》第二十一条第一款为“党应相互协作以实现国民的政治意愿。它们的建立是自由的”，1964年通过并于1974年做最后修改的《规定公共结社权利的法律（结社法）》第一条为“组织社团是自由的”。德国的这两部法律，虽然没有如关于集会的条款般直接表明“无须许可”，但依宪政原理，国家权力亦未被授权对结社加以许可。《西班牙宪法》关于结社权的第二十二条第四款为“结社只有通过具有效力并陈述理由的司法决定才能被解散或终止活动”，依此，应认为不存在对结社的行政许可或不许可。与此相类似的是西班牙1977年的《关于工会结社权的规定》第五条“本法令所涉及的组织，只能由司法当局决定其暂时停止活动或解散。司法当局根据它们参加不合法活动这一事实，或基于法律规定的其他原因，或基于它们各自的章程而作出决定”。关于罢工权，实在法上也未见“无须许可”的明文。法国1963年《关于规定公用事业罢工事项的第63-777号法》第三条为“本法第一条所指全体职员实行其罢工的权利时，应在预定举行的停工以前预先发出通知”；西班牙1977年《关于劳资关系的第17号王室立法法令》第三条第三款为“工人代表应将下令举行罢工的决定通知有关雇主及劳工当局”。可见，行使罢工权附带通知义务，却显然是无须许可的。即使罢工涉及公益部门，也不存在须经许可的问题：《关于劳资关系的第17号王室立法法令》第四条为“罢工如涉及负责提供任何种类公益服务的部门，至少须于罢工开始前十个日历日通知雇主及劳工部门。工人代表应于罢工开始前宣布罢工一事，使公益服务的对象周知”。
在普通法法系的美国、英国、加拿大和澳大利亚，没有资料表明结社、集会、游行示威、罢工这些联合行动权的行使是须经政府许可的。罗森博格认为，政府存在的目的就是为了保护和帮助人民，而批准或登记制对于此目的的实现简直是不可思议的。[62]根据判例中的原则，集会与游行因破坏公共秩序而由警察来终止是一回事，而授予警察以事先禁止的权力却是另一回事；[63]同样根据判例可以表明，国家权力从来也没有包含事先禁止集会的召开的权力。[64]少数情况下，也存在关于许可的规定。英国1936年的《公共秩序法》第一条规定“任何人未经国务大臣的准许，在任何公共场所或公共集会中穿着制服，表示他同一个政治组织有联系，或者表示他是在追求某种政治目的，这种行为构成犯罪”。该法制定的背景是法西斯主义者与共产主义者的活动危害到了公共安全与秩序。更早，英国1817年的《不法操练法》规定：未经政府许可，多数人集会在一起操练使用武器，或进行军事训练，或进行军事演习，都是禁止的。此项规定和大陆法对“和平集会”的强调应为一致。美国1972年的《统一公众集会法》第三条规定：如果一次公众集会没有可能严重危害公众的健康和安全或严重妨碍一个公共场所的正常使用，则准备举行这类公众集会的人无须取得许可证，但是可以申请发给一项许可证以便获得根据本法令提供的保护和协助。如果一次公众集会将会严重危害公众的健康或严重妨碍一个公共场所的正常使用，则准备举行这种集会的人需申请发给一项许可证。虽然这一法案是否得到各州的批准无从确定，但是它显然包含着联合行动权以当然地行使为原则、以须经许可为例外的法理。英国的前述两项制定法，实际上也显示对集会的许可制乃是例外的。
结语
本文的论述，可以看作是就托克维尔近两个世纪前的卓越洞见做进一步的阐述：“在规制人类社会的一切法则中，有一条法则似乎是最正确和最明晰的。这便是：要是人类打算文明下去或走向文明，那就要使结社的艺术随着身份平等的扩大而正比地发展和完善”。[65]也或许应该将这句话扩展为：要是人类打算文明下去或走向文明，那就要使联合行动的艺术不断地发展和完善着。
中国正处在一个伟大的社会转型时代。伴随着这个时代的社会转型，联合行动正在获得比以往宽阔的制度空间并相应地对中国社会产生着积极的意义。本文的思考，既因这个时代的社会转型而成为可能，也是对这个时代需要为联合行动提供更为宽阔的制度空间所进行的部分证明。
参考文献：
[1][法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第218页。可惜，托克维尔没有说明为什么联合行动应该被认为是“仅次于自己活动自由的最自然的自由”。本文的目的之一即试图对此加以阐述。
[2]参见林惠祥：《文化人类学》，商务印书馆1991年版，第180-184页；[美]哈维兰：《当代人类学》，王铭铭等译，上海人民出版社1987年版，第424-429页。可见联合行动几乎是人类的本能。这可以看作是对托克维尔视联合行动为“仅次于自己活动自由的最自然的自由”的观点的部分证明。
[3][法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，上卷第213-221页，下卷第635-650页。
[4][意]马斯泰罗内：《欧洲民主史-从孟德斯鸠到凯尔森》，黄华光译，社会科学文献出版社2001年第三版，第114-191页。
[5]中国青少年发展基金会在1998年设立了“中国第三部门研究项目”，随后由浙江人民出版社出版了由十部著作组成的“第三部门研究丛书”。
[6]这方面新近的代表性作品是马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版。另可见信春膺、张烨：《全球化结社革命与社团立法》，《法学研究》1998年第三期。还有学者对结社立法做了视角颇为独特的研究，将“社会团体的法律规制”作为一个经济法上的问题。见雷兴虎、陈虹：《社会团体的法律规制研究》，《法商研究》2002年第二期。
[7]康晓光：《权力的转移-转型时期中国权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第39-40页。
[8]参见王绍光：《多元与统一-第三部门国际比较研究》，浙江人民出版社1999年版，第30-47页、第416-419页。
[9]详细的辨析，可参见李琦：《公民政治权利的要素与结构》，《厦门大学学报》（哲社版）1997年第三期。
[10][美]哈维兰：《当代人类学》，王铭铭等译，上海人民出版社1987年版，第425页。
[11][美]雷蒙德。塔塔洛维奇等编：《美国政治中的道德争论》，吴念等译，重庆出版社2001年版，第178页。可以将利益集团作为政治结社的一种形态的论证，可见毛寿龙：《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第233-242页。
[12][法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第639-640页。
[13][英]戴维·m·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第353页。
[14]普通法学者通常将结社（association）、集会（assembly/meeting）、游行示威（procession/domenstration）相提并论，没有概念上的区别。本文认为，集会与游行示威的差异，不仅在于行为方式的不同（如通常认为集会为静、游行示威为动），更在于行为目的的不同。因此区别集会与游行示威不仅可能而且必要。
[15][英]戴维·m·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第863页。
[16][法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第641页。
[17][英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第274页。
[18]在近代以来，被实在法许可的个人对暴力的动用仅仅是正当防卫、自力救助以及为管教未成年人而适度地使用暴力；在古代中国，法律虽有出于儒家伦理而允许私人复仇的一面，也有出于维护国家司法权而禁绝私人复仇的一面。
[19]在这些权利中，可争议的是罢工。一些国家的实在法并不将罢工确认为一项权利，而另一些国家的实在法则承认罢工为一项权利，例如“根据《欧洲社会宪章》规定，欧洲议会的成员国家承认工人采取集体行动的权利，包括罢工权，这似乎把罢工从一种自由提高到基本人权的高度”。[英]戴维。m.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第775页。当然，罢工即使为法律所许可，也只限于经济目的。出于政治目的的罢工和出于精神目的的罢工（如同情性罢工）通常是被认为非法的。《西班牙宪法》是这方面的典型例证。
[20]在哈耶克看来，“自愿性社团不仅对于实现那些具有某种共同利益的人的特定目的来说是重要的，甚至对于实现真正意义上的公共目的来说也是极为重要的”。哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第二、三卷，第256页。本文的论题决定了不涉及联合行动与公共目的的关系。
[21][德]埃里希·弗罗姆：《逃避自由》，陈学明译，工人出版社1988年版，第33-34页。
[22][德]埃里希·弗罗姆：《逃避自由》，陈学明译，工人出版社1988年版，第186-187页。
[23][德]埃里希·弗罗姆：《逃避自由》，陈学明译，工人出版社1988年版，第141页。在这方面可资参考的是泰勒在讨论“现代性之隐忧”时所认为的“对同一性和认同的不可避免的现代迷恋”。他强调了“在现代之前，人们并不讨论‘同一性’和‘认同’，并不是由于人们没有同一性，也不是由于同一性不依赖于认同，而是由于那时它们根本不成问题”。[加]查尔斯。泰勒：《现代性之隐忧》，程炼译，中央编译出版社2001年版，第62-80页。
[24][法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第636-637页。
[25]王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第107页。对劳工通过结社而实现其相应的经济的、精神的利益的详细论述，可见[意]马斯泰罗内：《欧洲民主史》，黄华光译，社会科学文献出版社2001年版，第160-169页。
[26][美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第45-47页。
[27]北岳：《法律权利的定义》，《法学研究》1995年第三期。
[28]张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第98页。
[29][意]马斯泰罗内：《欧洲民主史-从孟德斯鸠到凯尔森》，黄华光译，社会科学文献出版社2001年第三版，第123-133页。
[30][意]马斯泰罗内：《欧洲民主史-从孟德斯鸠到凯尔森》，黄华光译，社会科学文献出版社2001年第三版，第140页。
[31]毛寿龙：《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第246页。但是，雅各宾主义、反多元主义和民粹主义却认为非营利组织与民主之间是负相关的。对此可参见毛寿龙：《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第246-253页。
[32]莫菲：《宪法、宪政与民主》，信春鹰译，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究文集》第三卷，山东人民出版社1993年版，第1-53页。
[33][意]加塔诺。莫斯卡：《统治阶级》，贾鹤鹏译，译林出版社2002年版，第212页、第98页。莫斯卡进一步认为，少数人统治多数人这一恒久的、自然的事实是由于少数人的有组织、并具有较为优越的素质。见第100-101页。休谟的观点是：“人类迄今为止的历史一直是：多数人轻易地为少数人所治理。而多数人无论在力量上，还是在智识上都优于少数人，少数人的统治权成立之所以可能，除了公共信念的支持，别无依靠。所有政府以及少数人赖以统治多数人的权威都是建立在关于公共利益的看法、关于权力之权的看法，和关于财产权的看法基础上的”。见休谟：“论政府的首要建基原则”，《休谟政治论文选》，张若衡译，商务印书馆1993年版，第20页。戈登认为法律是少数得以统治多数的凭借，相应地，“有组织的少数一成不变地支配无组织的多数”被认为是政治学的核心问题。参见[美]斯科特。戈登：《控制国家-西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第28页。哈耶克认为，少数人总是领先于多数人，在国家之间，少数国家也总是领先于多数国家。参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上卷），邓正来译，三联书店1997年版，第42-60页。这或许意味着存在一种文化的、经济的而非政治意义上的“少数统治多数”。
[34][美]斯科特。戈登：《控制国家-西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第17页。另可参考董崇山：《政体论》，中国展望出版社1988年版。分权式政体通常被称为共和政体，并不准确。
[35][英]维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第1页。
[36][美]斯科特。戈登：《控制国家-西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第356页。
[37]在本文看来，被统治的多数的组织化只能是某种程度的。这至少基于两点理由：成本因素-组织化程度越高则成本也越高；人摆脱束缚的天性-与他人相互组织则必须相应地接受某种程度的约束。
[38]马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版。第241页。
[39][美]霍姆斯：“先定约束与民主的悖论”，载《宪政与民主-理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版，第242页
[40][美]迈克尔。罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第216页。
[41][美]迈克尔。罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第194-214页。
[42]杨光斌主编：《政治学原理》，中国人民大学出版社1998年版，第338页。
[43].1984.
[44][美]斯科特。戈登：《控制国家-西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第55页。
[45]参见迈克尔。埃默里等：《美国新闻史──大众传播媒介解释史》，第四章、第八章、第十七章等，新华出版社2001年版；沃尔特。李普曼：《公众舆论》，第五部份“公意的形成”“，上部人民出版社2002年版。
[46][英]戴维。m.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第353页。
[47]民主通常被理解为“人民的权力”、“多数人的统治”、“多数决”等。本文则主张民主必须经由“自己的事情自己决定，公共事务共同决定”这样的命题得到准确的表达。相应地，私人领域奉行的是“意思自治”，而公共领域则必须遵循“公共同意”的原则。民主在意指个人在公域中的自主性的同时，还意味着承认和尊重个人在私域中的自主性。由于形成公共同意过程中必定存在意见相左，所以“多数决”。
[48]克里斯蒂安：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第224页。
[49]阿伦特：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第116页、第136页。
[50]罗尔斯：《公民不服从的定义、证明与作用》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第157-158页。
[51]罗尔斯：《公民不服从的定义、证明与作用》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第158-159页、第160页、第171页。
[52]克里斯蒂安：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第206页。
[53]阿伦特：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第120页。
[54]阿伦特：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第151页、第153页。
[55]阿伦特：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第139页。
[56]克里斯蒂安：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第204页。
[57]天成：《论共和国》，载《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年版，第203页。
[58][法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第216页。
[59]hoof，“thelegalnatureofeconomic，socialandcultruralrighes”，转引自[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，三联书店2003年版，第220-221页。严格地说，这并非对人权的分类，而是对人权所必然地对应着的国家义务的分析，因此所涉及的是人权的实现问题。自然，对人权的某种分类显然会关系到人权的实现，但二者毕竟是人权理论中的不同方面。
[60]行政权的扩张直接地与国家对人权所负义务相关联，并因此产生行政权力与公民权利的平衡问题。对此，可参见董炯：《国家、公民与行政法-一个国家-社会的角度》，北京大学出版社2001年版，尤其第88-154页；孙笑侠：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第46-69页。
[61][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第170页。
[62]罗森博格是芝加哥大学公法教授。本文写作期间，他在厦门大学担任短期教席。
[63]nks（1882）9q.b.d.308.
[64]m‘rgmagistrates1913s.c.1059.
[65][法]托克维尔：《论美国的民主》，下卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第640页。
关键词：人权，联合行动权，宪政，当然的权利
引言
人在两个向度上展开其社会关系，即相对于他人所形成的社会关系和相对于政治国家所形成的社会关系。人在构建这两个向度的社会关系时所采取的行动（行为），既可能是个人的，也可能是与他人联合进行的。在托克维尔看来，“人们把自己的力量同自己的同志的力量联合起来共同活动的自由，是仅次于自己活动自由的最自然的自由”。[1]这一识见堪称卓越。因此，人权理论不仅应该关注个人行动中的人权问题，也应该同样地关注作为人权的联合行动权。
人类学家的研究表明，在人类生活的原始社会时期即已存在着结社。[2]但显然只是在进入近代社会以后，联合行动才获得了其制度化的空间并相应地对人类生活发生着巨大的影响。到了二十世纪后期，更是发生了世界性的“结社革命”。
迄今对联合行动的论述，主要是针对作为联合行动的形态之一的结社，而少有对包含了其他形态的联合行动的总体论述。托克维尔在《论美国的民主》中所阐述的联合行动即是结社，[3]马斯泰罗内在论述欧洲民主史时生动而详细地叙述的是人民结社运动与民主的关系；[4]中国学者或者在世界性的“结社革命”和当代中国的社会转型的背景下对结社（“第三部门”、“非营利组织”）做了卓有成效的研究，[5]或者是从“市民社会”理论出发对结社加以论述。[6]这或许是因为结社是联合行动的基本的和核心的形态，较之联合行动的其他形态，对人类生活的影响更为巨大和深远，从而特别能够吸引学者的注意力。另一方面，一直以来对结社的论述，大体上是政治学、社会学和经济学的立场的。托克维尔、马斯泰罗内对结社的论述明显地是政治学的，当代学者对结社的研究则除了政治学的立场还扩展到了社会学和经济学立场。康晓光认为非营利组织的功能在于“填补政府功能的空白”：“为什么需要一个独立于政府的市民社会呢？这是因为，人类社会所必需的某些公共物品，只有市民社会能够提供，而政府却无法提供。这些政府无法提供而只能由市民社会提供的物品构成了政府功能的空白。它是政府力所不及的领域”。政府力所不及的领域具体包括：政府的合法性、制约政府权力、满足社会多元化需求、培养公民民主的生活方式。[7]西方学者关于第三部门的理论包括了市场失灵和政府失灵理论、合约失灵理论、供给理论、志愿失灵理论。[8]
本文的意旨有二：其一，对包括结社在内的联合行动做整体性的论说，从而将观察的对象扩及联合行动的所有形态；其二，从人权的立场出发，将联合行动作为人权来论述。
联合行动之目的与形态
具有共同目标或利益的行为人，采取同一的或相互关联的行动，为联合行动。其要素包括：多数的行为人（主体要素），为了共同的目标或利益（行为之心素），实施同一的或相互关联的行动（行为之体素）。联合行动依其目的，可区分为经济性的联合行动、精神性的联合行动和政治性的联合行动。相应地，联合行动权并不完全属于政治权利。中国学界一向以结社、集会、游行示威、言论自由为政治权利，颇不妥当。[9]联合行动之形态，包括结社、集会、游行示威、罢工和表达意见。
结社：结社因其目的的不同可分为经济性（物质性）结社、精神性结社和政治性结社。人类学家哈维兰即认为，“共同利益社团的多样性是令人惊讶的。它们的目的包括寻求友谊、娱乐、表示与区分身份以及管理功能和寻求或保护经济利益”。[10]政治性结社有两种形态，即政党和利益集团。政党作为政治性结社是极为直观的。利益集团具备了联合行动的三要素：“一个利益集团的成员有一些共同的政治目标，他们齐心协力尽力要对如何制定有关这些目标的政策产生影响”。[11]托克维尔就曾明确地区分了三种结社并认为不同目的的结社各有其重要性：“我认为，最值得我们重视的，莫过于美国的智力活动和道德方面的结社。美国人的政治结社和实业结社，最容易被我们注意，而其他的结社，则常被我们放过。必须承认，这类结社对于美国人的重要性，并不亚于政治结社和实业结社，甚或过之”。[12]
集会：集会是不特定的多数人出于共同意愿这一精神性因素而聚合，参与集会者在相互间商讨问题或表达意愿。一种观点主张集会作为结社的组成部分：“集会自由是结社自由的一个方面。这种集会或是秘密的，或是公开的，其目的与社团宗旨有关，宣传其目标并争取公众的支持”。[13]本文则认为集会也可以作为与结社无关从而与结社相区别的联合行动。集会与结社的区别，不仅在于集会的临时性，还在于集会是纯粹的精神性联合行动，不及于经济目的或政治目的。参与集会者即使在集会时就政治局势发表见解、对公共政策加以评论，也不造成对政治生活的实际影响。因此集会不具有政治意义，只是对集会参与者的精神性需要的满足。
游行示威：游行示威是不特定的多数人为了对外表达其共同意愿而采取的联合行动。经由游行示威所表达的共同意愿常常是政治性的，但显然游行示威也可用于精神性的目的。集会与游行示威的重要区别在于：后者是不特定的多数人向他人尤其是国家机关表达共同意愿即对外的表达意愿；前者则并不对外表达意愿，而是参与集会者在相互间即对内的表达意愿。这一区别显示游行示威以影响他人为目的，集会则重在相互间的沟通。《中华人民共和国集会游行示威法》称：“本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动”，“本法所称示威，是指在露天公共场所或者公共道路上集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动”。这一表述，是以示威包含了集会。当将集会与示威相并列时，集会应仅限于集会者相互间的意愿表达。可见，《中华人民共和国集会游行示威法》对集会的界定，显为不当。[14]
罢工：罢工作为联合行动是因为罢工“通常指某个雇主的全体雇员或雇员中相当大一部分同时一致地停止工作”。[15]罢工不仅被用于经济目的，以之谋求增加工作报酬、改善工作条件、减轻工作强度等，还往往被用于某种精神性目的（如同情性罢工）或政治目的。劳动者的团体交涉是与罢工相近并且通常也是相关联的一种联合行动。
表达意见：意见的表达常常是个人行动，直观上与联合行动无关。但是，一个人将意见表达于外往往是希望自己的观点能为他人所赞同并接受，甚至因此而采取相同的行动。表达意见由此具有了（至少是潜在地包含了）形成联合行动的目的，从而成为不以直观形态表现出来的、隐态的联合行动。其他的联合行动则是显态的联合行动。将表达意见作为联合行动的前提和手段的观点，已经包含在托克维尔的论述中了：“当人们之间不再有巩固的和永久的联系时，除非说服每个必要的协作者，叫他们相信自己的个人利益在要求他们将自己的力量与其他人的力量自愿地联合起来，是无法使许多人携起手来共同行动的。只有利用报纸，才能经常地和顺利地做到这一点”，因此，“如果没有报刊，就几乎不能有共同的行动”。[16]将表达意见作为联合行动的另一种理由则是表达意见是集会这一联合行动的伴随形态：“言论、表达和出版自由也和集会自由联系在一起，集会自由允许许多个人聚集在一起行使其结社和言论自由”。[17]
宗教信仰既是个人行动，还作为联合行动而存在。《俄罗斯联邦宪法》第二十八条所确认的“保障每个人的信仰自由、信教自由，包括单独地或与他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教、自由选择、拥有和传播宗教的或其他的信念和根据这些信念进行活动的权利”，以及《世界人权宣言》第十八条“人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由”，是对宗教活动作为联合行动这一观点的佐证。宗教活动在两个方面构成联合行动：宗教活动中的组织、参加宗教团体，是联合行动中的结社（精神性结社）；宗教活动中的信徒集体进行宗教礼仪等，是联合行动中的集会。
暴动：作为联合行使暴力的行动，暴动在任何社会的实在法上都被认为是非法的。在专制的政治中，对暴动的禁止乃是统治集团维持自身地位之必然；在共和政治中，“公共同意”原则使将公共事务诉诸暴力缺乏正当性。相应地，现当代各国宪法关于集会的条款，普遍地强调“和平集会”、“不携带武器的集会”等（集会的精神性目的也逻辑地排除了暴力因素的介入）。《意大利共和国宪法》更是细致地对带有暴力性的结社加以禁止：其第十八条第二款称“秘密团体及借助于军事性组织间接追求政治目的之团体，得禁止之”。在国家合法性地垄断暴力时，个人对暴力的动用即在禁止之列，[18]更遑论联合行使暴力。作为联合行动之一种形态的暴动虽然对人类文明产生了巨大的影响，因此显然可以并且应该为政治学和社会学所关注，但它的不为实在法所接受以及对现存社会秩序的反动决定了暴动不可能像其他联合行动一样为法学所关注。
作为一种权利的联合行动
在今天，结社、集会、游行示威、罢工、表达意见已经作为法律上的权利而存在，甚至被认为是人权清单中不可缺少的。[19]这些权利构成了权利的一种类型，本文称之为联合行动权，区别于那些以个人行动而享有和行使的权利。当把联合行动作为权利时，应该回答的两个相应的问题是：为什么应该将联合行动作为权利？为什么可以将联合行动作为权利？对应着将法律作为价值与技术的统一体的逻辑，前一问题是价值层面的，后一问题是技术层面的。
回答“为什么应该将联合行动作为权利”这一问题需要解读联合行动与人的需要之间的逻辑关联。[20]首先，人在心理上天然地有着获得认同和归宿的需要。如果缺乏心理上的认同和归宿，人将会感到孤独。对此，弗罗姆做了精到的分析：“由生理条件所决定的需求并不是人性中唯一具有强制性的需求。还有着另一种也具有强制性的需求，它并不深植于肉体的过程中，但却也深植于人的存在方式的本质和生活实践中。这就是想与自身之外的世界发生关系、逃避孤独的需求。感到完全的孤独会导致精神失常，正像身体的饥饿会导致死亡一样。某个人虽然在身体方面，已多年与外界不发生关系，但仍可能同观念、价值，或至少同社会形态发生关系，这些东西给予他一种交流和归属的感觉……与世界发生精神联系可以有多种形式。居于密室而信仰上帝的僧侣，身陷囹圄而又觉得自己的同志就在身边的政治犯，在精神上就不孤独……宗教或民族主义，以及任何风俗和信仰，不论是多么荒诞不经、微不足道，只要能使个人与他人联系起来，就能使人逃避最害怕的一件事：孤独”。[21]摆脱孤独状态的道路有两条。一是向“积极的自由”方向发展，通过爱和工作使自己自发地与世界联系起来，借此表现自己的情感、感性和理性等方面的能力，在不放弃自我尊严和独立性的前提下实现自己、自然、他人三者之间的融合。二是向后倒退，放弃自由，通过填平自我与世界之间的鸿沟来克服孤独感。第二条道路是逃避孤独的心理机制，也是“逃避自由”。极权主义、破坏性、机械性自动适应是“逃避自由”的具体形式。但“这并不是一种能把人引向幸福和积极自由的理想解决办法”。[22]对于现代社会而言，摆脱孤独具有更为重大的意义：“现代社会的结构也同时从两个方面影响着人，它使人变得更加自立、自治并具活力，同时它又使人变得更加孤独、彷徨和胆小怕事。要真正了解整个自由问题，就必须同时研究自由发展过程的这两个方面”。这被认为是“自由发展过程的辩证法”。[23]法律所应该包含的生命意识（人文关怀）使得法律必须对人摆脱孤独、获得认同和归宿的心理需要给予充分的尊重和承认，并对这一心理需要的满足提供充分的制度保障。联合行动正有助于满足人的认同和归宿的需要，使人摆脱孤独。借助于联合行动，人得以避免逃避孤独的心理机制，从而向“积极自由的方向发展”。
其次，联合行动是个人弥补资源稀缺之必须。资源的稀缺乃是人类生活的基本事实，这也构成了人类生活的基本前提。稀缺存在于两个方面：就人类社会而言，资源是稀缺的；每一个人也同样不可避免地处在资源稀缺的状态。人类生活无法超越稀缺这一前提，却可以减缓资源稀缺的程度。政治、经济等无非是人类社会借以减缓资源稀缺程度的社会机制。就个人而言，弥补资源有限的有效的途径之一是与他人联合行动：营利性资源的不足需要与他人的经济性结社，当对雇主不足以施加足够的压力以增加工作报酬、改善工作条件、减轻工作强度时就需要与他人“同时一致地停止工作”即罢工，对政府或社会的影响力的不足则需要游行示威，政治性资源的不足需要的是政治结社（尤其在现代政党政治背景下）等等。足见“团结就是力量”。对此托克维尔早有断言：“在民主国家里，全体公民都是独立的，但又是软弱无力的。他们几乎不能单凭自己的力量去做一番事业，其中的任何人都不能强迫他人来帮助自己。因此，他们如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态”。[24]就作为联合行动之核心的结社的意义，王世杰和钱端升另有卓越的阐述：“就理论而言，结社自由能予人民以互换知识与思想的机会，能助长人民互助与协作的习惯，能增加人民自卫的力量，其有关于人民智识与道德的发展，实不在言论、著作、刊行与集会各种自由之下”。[25]当代法社会学的研究发现，联合行动显然能使个人获得较好的法律处境：“得到广泛承认的一点是，立法常常是偏向于利益集团和各类组织的，如商业团体、劳工联盟等等。在此必须指出，具体案情的处理当中也有类似情况发生。现代法制中存在的社会偏见，最极端的形式之一就是这类‘组织歧视’”，因此，“缺乏组织的支持，这是个人在其法律生活中可能遭受的最大的不利因素之一-很可能是不利中的大不利”。相应地，“组织数量激增的另一个特点是为了更有效地同其周围现存组织周旋，人们结成正式联合体的趋势有增无减。人们正是利用个人自己所属的组织来对抗其他组织”。[26]于是，与他人联合行动从而弥补资源之不足就成为人的基本需要。这一需要同样应该得到法律的充分的尊重和承认，并给予相应的保障。
回答“为什么可以将联合行动作为权利”这一问题则取决于对（法律上的）权利的界定。权利理论向来聚讼纷纭，本文同意关于权利的这一观点：“权利定义的原点，应落在主体的形式要素上，即主体的行为自由。权利是由主体来行使的，在客观社会生活中，权利处于动态中，动态中的权利是由主体的意志和行为来决定和表现的。此外，法律作为一种规范体系，其作用的对象是人的行为，权利作为法律规范中的基本概念之一也是以人的行为作为对象，因此，权利的定义必须以人的行为为原点”。[27]并且，作为权利的行为，是对行为人自身利益的追求或维护。[28]权利之所以包含了利益和行为这两项要素，是因为利益乃是作为关系范畴：利益一方面作为主客体关系，另一方面又作为主体之间的关系即社会关系。行为则是主客体关系和主体间关系得以构建的中介因素，舍此，作为关系范畴的利益无以存在。当每一个人不可避免地处在资源稀缺的状态时，他的行为就必然地由两部分构成：一是占有与支配既有资源的行为，二是竞逐所期望资源的行为。前一行为是行为人对自身现实利益的维护，后一行为是行为人对所期望利益即可能利益的追求。联合行动正是行为人为维护自身的既有利益或追求所期望利益而与他人相联合的行为。行为人通过联合行动所追求或维护的，是其物质性利益、精神性利益或政治性利益。联合行动权具备了权利所内涵的行为要素和利益要素。
上述表明，联合行动直接地与人的自由、人格独立和尊严受保障相关联。对人权体系中的联合行动权的揭示，意味着一个承认、尊重和保障人权的社会，必须为联合行动提供充分的制度空间。对这一制度空间的剥夺或侵蚀，是对人权的藐视和践踏。这样的藐视和践踏，实不亚于对人格、对政治权利等的藐视和践踏。
作为主权者的权利的联合行动权
民主与结社之间的关联，已获得了深刻的阐述。马斯泰罗内敏锐地指出，“探讨1848年之后欧洲民主的历史，必须纵览各个国家结社团体的发展情况并从政治角度加以阐释”，为此细致地分析了结社关联着民主精神、培养了民主素质，认为“如果说结社是为了某一共同目标而自愿实现的一种社会结合的话，那么就应该承认，从本源上讲，民主就是一种结社；结社与民主之间的这种深刻联系使我们可以肯定，在不允许成立以社会目标为宗旨的和平的结社团体的地方，是不可能存在民主的”。[29]结论是：“民主制度建立在结社原则的基础上”，“民主的社会条件与结社是联系在一起的。结社制度是迈向民主的一个伟大进步”。[30]此外，“市民社会理论认为，非营利组织在政治领域之外对抗国家，保护个人，培养公民的团结精神。而多元主义者认为，非营利组织是深入政治领域并对其进行民主控制的机制。但是，它们的共同点也是显然的，因为它们都认为，非营利组织不仅有助于民主，而且对民主至关重要”。[31]莫菲所看到的则不限于结社，而是直接地指出了联合行动与民主的关系：“民主理论还要求民众享有互相联合采取行动的权利”。[32]本文对联合行动与民主之间的关联性的揭示，着重于个人对抗国家这一宪政理念如何借联合行动得以实现。
以有组织的少数统治、支配无组织的多数可以认为是人类政治的一以贯之的状态。有意大利政治学之父美誉的加塔诺。莫斯卡对此有颇为详尽的论述。他认为“在其他形式政府中发生的情况，也就是有组织的少数人强加其意志于无组织的多数人，也完全会在代议体制下发生，并被发展到极限，不论它们的表现形式是否完全相反”。莫斯卡还精妙地指出，“假定大众的不满会成功地推翻一个统治阶级，如我们将要见到的，这些大众自身中间必须有其他有组织的少数人行使统治阶级职能”。[33]因此，政治统治在时间或空间两个向度上的差异，就可以归结为两个方面的差异。一方面的差异是将统治多数的少数从多数中分离出来的方式上的差异。从多数中分离出少数的一种方式是暴力的方式，另一种则是由选举所表达的公共同意的方式。世袭几乎可以看作是暴力的隐蔽形态，因为它显然是以暴力为后盾的，并且常常会导致暴力的动用，如李世民之玄武门之变。从多数中分离出少数的方式的不同，区别了政治的不同形态。另一方面的差异可以归结为两个不同领域的“组织性”的差异：其一，统治多数的少数是如何组织起来的；其二，为少数所统治的多数能否达到某种程度的组织化状态。
就“统治多数的少数是如何组织起来的”这一问题，人类已经积累了卓越的智识。分权学说可以溯源于希腊时代，说明了这一智识史的悠远。这一智识将人类在实践的层面所实际采用的政府组织模式首先区分为集权和分权两种，对此斯科特描述为：“在一种模式中，发布命令的权威是以一种等级化的秩序而构成的，这个制度中的每个部分都必须服从其上级；其顶端则是一个最高的实体。另一种模式则刻画了相互作用的独立的部门的一个网状结构，在这个结构中没有最高的权威”；[34]再将分权式的政府组织模式区分为总统制的和议会制的等等。相比之下，“为少数所统治的多数能否达到某种程度的组织化状态”这一问题，则明显地是被忽视了。
维尔强调：“西方政治思想史描绘的是一套价值-正义、自由、平等和私有权神圣不可侵犯-的发展和阐发，多少世纪以来这些价值的意蕴一直受到考查和争论；但同样重要的还有这样一个历史，它所争论的是必须有什么样的制度结构和程序，这些价值才能在实践中实现并相互和谐。这是因为作为西方思想特点的价值并不自动生效……因此，自古以来人们一直关注着政治体系的制度性系统阐述，关心在多大程度上制度促进了这些被认为是政体之核心的价值”。[35]对分权的论说正是针对“政体之核心的价值”而展开的。在这里，维尔显然是遵循了将法律作为价值与技术的统一体的逻辑。然而，“政治权力的多元分配是维护自由的必要条件，而不是确保自由的充分条件”。[36]分权之外，同样应该被视为属于涉及政治价值的“制度结构和程序”而作为确保自由的条件的，显然还包括“为少数所统治的多数能否达到某种程度的组织化状态”，以及以何种制度设计实现被统治的多数达到其组织化状态。
为少数所统治的多数的组织化状态，就人类政治史而言，有两种情形。其一，被统治的多数处在被分而治之的状态，他们无法至少是不被允许在自觉自愿的基础上相互组织起来。于是，秘密结社之类的联合行动就成为必然。当然，为了对多数实行有效的统治，掌权者可能对被统治的多数实行自上而下的强制性的组织，而不论其意愿如何。其典型如秦始皇之立什伍之制。其二，被统治的多数能够达到某种程度的组织化状态，[37]并且其组织化状态是出于自身的意愿，同时具有合法性。前者存在于专制社会，后者则与民主、宪政相关联。正如马长山所指出的：“从最宏观把握上，结社活动展现了政治国家回归市民社会和人类走向自由自主活动这两条轨迹。但实际上，这乃是一个运动的两个方面，即政治国家回归市民社会是人类走向自由自主活动的实现形式，人类自由自主活动正是政治国家回归市民社会的价值追求。而这一运动形式使社团构成了民主法治进程的重要结构性支撑力量”。[38]
显然地，政府权力的分散化配置（亦即多元化配置）以及建立在分权基础上的制衡，是弱化了“有组织的少数”的组织化程度。正是借助于对“有组织的少数”的组织化程度的弱化，作为主权者的个人相应地获得了其在政治生活中的自主性。例如，行政诉讼机制作为对行政权力的司法审查机制是分权制衡原理的一项具体体现，行政相对人可以借助于此种制度设计而与行政权力相抗衡。霍姆斯的看法是：“如果政府的不同分支之间保持平衡，那么作为一个整体的政府就更容易从外部受到影响。宪法所规定的这种平衡会使政府作为一个整体变成晴雨表之类的东西，比起政府的任何单一分支来对公共舆论的变化更为敏感。在这个意义上，制衡原则同样也许直接地促进人民主权”。[39]那么，联合行动则可以看作是使被统治的多数达到某种程度的组织化状态的制度设计。“政党是一个重要的输入设施，通过它，公众可以让自己的需要或希望为政府所知。如果没有政党，个体公众就只能单打独斗，往往会被政府所忽视”。[40]利益集团作为政治结社的一种形态，在实现被统治的多数的组织化状态上，其作用或许并不亚于政党：拥有3300万成员的美国退休人员协会（aarp）积极致力于维持和增进社会保障和医疗卫生，“该协会跺个脚，国会山也要抖三抖”：“利益集团还寻求通过司法过程来实现自己的目标”，包括妇女权利、死刑、堕胎和学校祈祷等微妙而重要的社会诉讼案，就是由利益集团提起的。利益集团甚至还能“分散政治权力”并因此而产生一些负面后果：“在利益集团获得显著地位的体系里，有一个更深的问题：那些没有组织成团体的个人的情况又怎样呢？谁为他们说话？”[41]这显然是从另一方面表明了政治性的联合行动的重要性。政治结社之外为实现政治目的而采取的游行示威等联合行动，被认为是非正规的集团活动，是政治参与的重要方式。[42]美国联邦法院的法官们肯定地认为，“如果采取集体行动的权利不能被保护，那么个人的言论自由、尊严和向政府请愿的权利就都不能被有效保护了”。[43]
联合行动有助于作为政治统治对象的个人回复其主权者地位，是分权之外与分权同等重要的一种宪政制度安排。对于这一制度安排的重要性，斯科特作了清晰的阐述：“在现代民主社会，保护公民免遭国家权力的滥用的侵害的行之有效的途径不只是广泛的选举权和公平的选举。一个同样至关重要的因素是公民们有能力自由地与具有相似意见和利益的其他人联合起来，形成提供组织权力的机构”。[44]这表明了联合行动对于主权者对抗政府的重要性，因而联合行动权是主权者所必须享有的权利。研究表明，公民组织借助于被称为“无冕之王”的新闻传媒，以及借助于各种组织起来的合法公民团体的力量，由此形成各种社会力量联结起来的组织力量来对抗国家力量，从而足以对于最为完备地结构起来的国家权力进行有力的限制和制约。[45]在现代社会，国家权力空前强大。这一方面是由于现代社会要求国家承担起社会公共福利而不再是近代时期的“夜警国家”，另一方面是由于现代社会生活的复杂化（这一复杂化是由人-人关系的复杂化和人-自然关系的复杂化共同构建的）要求国家承担起更多的社会调控。国家权力在现代社会的强大，则凸显了公民借助于联合行动而获得与政府抗衡的能力的必要性。
《牛津法律大辞典》在界定结社自由“指与他人一起参加旨在追求或促进各种广泛的社会、艺术、文学、科学、文化、政治、宗教或其他活动的目的的自由权”之后，进一步指出“每一社会的关键问题是，社会的统治集团是否允许或以什么程度允许为特殊目的而存在的社团以及这些社团所力求促进的目的”。[46]或许正是因为包含结社在内的联合行动与个人在政治生活中的主权者地位的密切关联，结社才被作为“每一社会的关键问题”。可以也应该将这句话改造为：是否允许和在什么程度上允许个人的联合行动，是每一政治社会的关键问题。
作为少数人的权利的联合行动权
联合行动具有对民主的缺陷的补救功能。民主要求少数服从多数。[47]由此产生了相应的问题：第一，少数的权利在多数统治下如何得到充分的尊重和保障？第二，少数是否可能又如何改变为多数所赞同的法律？这样的问题若不能解决，民主就存在着明显的缺陷。相应地，关于人权的理论与实践也必须关注少数人的权利保障问题。那么，联合行动是否有助于克服多数暴政、是否有助于少数人的法律处境的改变，从而联合行动权得以作为民主社会中少数人的人权而存在？
克里斯蒂安在论及公民不服从时指出：“若多数统治便是目的本身，公民不服从的作用势必暧昧不清；而若政治的目的乃在于追求正义、自由、平等、人权等等实质性价值的领域，公民不服从就会变得极其重要”。[48]阿伦特和罗尔斯更清晰地阐释了这一重要性。阿伦特明确地断定公民不服从问题涉及的是“一致同意的社会中公民对于法律的道德关系”，相应地，“把不服从的少数人当做造反派或叛国者，与宪法的文字和精神相悖，而宪法的缔造者们尤其警惕的是多数人暴政的危险”。[49]罗尔斯的看法与此相同：“在哪一点上，服从合法多数实施的法律（或者由此一多数支持的行政法案）的义务便可以停止履行？这一问题涉及到了多数规则的本质和限制。有鉴于此，公民不服从的问题乃是对任何民主制道德基础理论的一种至关重要的测试”。[50]罗尔斯将“公民不服从定义为公开的、非暴力的、既出于良知又属于政治性的违法行为，往往旨在带来政府的法律或政策的改变”，认为“公民不服从乃是种政治行为，这不仅意指它的对象是那些握有政治权力的多数，也意指它乃是由政治原则-即用于普遍规制宪法和社会制度的正义原则-指导和证明的行动”，是“维护宪政体制的一种道德救济方式”。[51]
公民不服从显得类似于罢工。其一，二者都涉及义务的不履行：罢工是拒不履行合同上的工作义务，公民不服从则是拒不履行法律上的某种义务。其二，二者都可看作使弱势者得到救济的手段：罢工使在财富的占有上即经济上的弱势者得到救济，公民不服从使因处于少数状态而在政治上的弱势者得到救济。其区别在于：罢工出于经济目的，纯粹是为私利的；公民不服从则“必须具有公开且有限的目标，其所显示的目的，不可在于私利，也不可系于商业利益，它必须在某种程度上关系到正义概念与公共善”。[52]
公民不服从只有通过联合行动才是可能的，实际上它也正是作为联合行动而存在的。阿伦特强调：有意义的并且严格意义上的“公民不服从将由一个拥有共同利益的群体来实行”，“我们必须区分良知拒绝者和公民不服从者。后者实际上是组织起来的少数者，他们并非出于共同的利益而是基于共同的主张，以及决心反对政府政策的立场结合在一起，即使他们有理由认为这一政策受到多数人的支持；他们的一致行动源于相互间的约定，这一约定使他们的主张更为坚定，并增强了他们的确信，而无论他们一开始是如何达成这一协议的”。[53]阿伦特因此认为“公民不服从是自愿结社的最新形式”：“公民不服从者是某个群体的成员，这个群体，无论我们是否喜欢，它组建时所遵循的精神与渗透在自愿结社中的精神相一致”。[54]例如，“所有的劳动立法（其中规定了集体交涉权、组织权和罢工权）都以近几十年来持续不断地对某些法律的暴力不服从为前提，而这些法律最终被证明已过时”。[55]克里斯蒂安对公民不服从的阐述也表明他是将公民不服从作为联合行动来看待：“行动者还需公开表明自己不欲遵行此一种法律，且在典型的情形里，他还需公开号召旁人也不去服从”。[56]
“民主社会特别容易出现的一个危险就是，多数压迫少数。所以，一个坚持‘共和’原则的民主共和国，必须包含牵制民主的平衡措施，为少数基于正义抗衡多数提供程序性、机制性的安排”。[57]为联合行动提供充分的制度空间，使之得以作为少数人对多数的一种抗衡措施，正是对“共和”精神的贯彻。托克维尔对此竟早有洞察：“在我们这个时代，结社自由已成为反对多数专制的一项必要保障”。[58]
作为人权体系中的当然的权利
对人权的分类可以也需要有不同的角度。当从权利的行使与他人行动的关系的角度对人权做出分类时，就有了本文所论述的“联合行动权”。学者有从人权所对应的国家义务的角度对人权加以分类的，认为国家的人权义务可分为四类：第一，尊重的义务，指国家避免和自我克制对个人自由的侵害；第二，保护的义务，指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；第三，满足或确保的义务，指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；第四，促进的义务，指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。并且，“国家为人权综合性实现所负义务”具有复合性特征。[59]
在人权体系中，有一类权利的实现，因相关资源的有限性而必须经过竞逐，例如劳动权的实现取决于就业机会而任何一个国家至今都没有达到足够的经济繁荣以致可以充分就业、受教育权中的获得良好教育的权利的实现涉及教育资源的某种程度的稀缺、担任国家公职的权利必定是针对有限的公职因而产生了“竞选”等。人权体系中的这类权利，因此可称为“须经竞逐的权利”。另有一类权利，其实现因事关公共安全而必须经过代表公共利益的政府的许可，例如对特定职业的选择权（因而普遍地存在着职业准入制度）、对特定的自然资源的利用权（这关系到生态安全）等。人权体系中的这类权利，因此可称为“须经许可的权利”。人权体系中“须经竞逐的权利”和“须经许可的权利”之外的其他权利，则相应地可称为“当然的权利”，无须竞逐更无须许可。对于任何一项具体的人权，国家均负有尊重的义务和保护的义务；对于“当然的权利”中的某些权利，国家负有直接予以满足的义务，例如对于受教育权中的获得基本教育的权利；对于“须经竞逐的权利”，国家负有促进的义务，必须为这类人权的实现提供更为充分的经济、文化、政治条件；对于“须经许可的权利”，国家一方面固然有权基于公共利益的立场作出相应的限制乃至禁止，但另一方面国家亦必须有足够的自律以保证对此类权利的限制、禁止的合理化，从而体现对人权的尊重。[60]
联合行动对公共利益具有某种潜在的危险，例如集会可能使公共交通陷于瘫痪、游行示威可能妨碍公共秩序、罢工可能影响国计民生，因此有理由认为联合行动权的行使应该经由政府基于公共利益立场的考虑而加以许可，以使对公共利益的危害得以避免或最小化。但是，联合行动权是主权者对抗政府的权利，是民主体制中少数人抗衡多数人的权利。如果此项权利的行使须经政府之许可，则政府极可能出于自身利益的考虑而加以限制乃至禁止，致使权利被虚置，一如政府可能有选择地提供某些信息而不提供另一些信息致使公民的知情权受到侵损。詹宁斯就曾指出，“我们反对的是将涉及个人权利的决定权授予与决定结果有利害关系的某行政机构或控制该机构的任何机构”。[61]就此而言，联合行动权应该是当然的而不是须经许可的权利。这意味着，关于联合行动权的制度设计，必须在保障权利的充分行使和避免对公共利益的危险之间进行取舍。由于下列两点理由，宪政制度应该以保障联合行动权的充分行使为优先：第一，联合行动关乎主权者之能否实际地作为主权者而存在。当将所谓公共利益置于主权者之上从而使主权者被虚化时，此公共利益的真实性堪可怀疑。第二，在以保障联合行动权的充分行使为优先的情况下，依然可以借助于适当的制度设计来防范对公共利益的危险。这样的制度设计包括对行使联合行动权的特殊情形下的事前许可、对造成不当损害的权利行使的事后惩罚。
在宪政国家实在法上的制度设计中，联合行动权在原则上均被承认为“当然的权利”，只在极特殊的情形下才成为“须经许可的权利”。在大陆法，集会、游行示威被明示为“当然的权利”：《德意志联邦共和国基本法》第八条第一款称“所有德国人均有不携带武器和平集会的权利，无须事前报告或许可”；《意大利共和国宪法》第十七条为“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利。甚至在向公众开放的房屋内举行集会，也无须事先通知当局。在公共场所举行集会时，须通知当局，而当局只有根据维护公共安全和预防社会不幸事件的充分理由，始得禁止集会”；《西班牙宪法》第二十一条为“（一）和平地、不携带武器地集会的权利是得到承认的。这项权利的行使不需要事先授权批准。（二）在公众集会和举行示威活动时，应当事先通知当局，只有当这些活动会搅乱公共秩序将影响人身或财产时才能被禁止”。关于结社，《意大利共和国宪法》第十八条确认“所有公民均有不经许可而自由结合之权利，但其所追求的目的应以未为刑事法律所禁止者为限”；依第三十九条“确认组织职工会之自由。职工会除按法律规定须在各地方或中央机构进行登记外，并不承担其他义务”，可知工会的成立只应登记而无须许可，这与第十八条相一致。《德意志联邦共和国基本法》第二十一条第一款为“党应相互协作以实现国民的政治意愿。它们的建立是自由的”，1964年通过并于1974年做最后修改的《规定公共结社权利的法律（结社法）》第一条为“组织社团是自由的”。德国的这两部法律，虽然没有如关于集会的条款般直接表明“无须许可”，但依宪政原理，国家权力亦未被授权对结社加以许可。《西班牙宪法》关于结社权的第二十二条第四款为“结社只有通过具有效力并陈述理由的司法决定才能被解散或终止活动”，依此，应认为不存在对结社的行政许可或不许可。与此相类似的是西班牙1977年的《关于工会结社权的规定》第五条“本法令所涉及的组织，只能由司法当局决定其暂时停止活动或解散。司法当局根据它们参加不合法活动这一事实，或基于法律规定的其他原因，或基于它们各自的章程而作出决定”。关于罢工权，实在法上也未见“无须许可”的明文。法国1963年《关于规定公用事业罢工事项的第63-777号法》第三条为“本法第一条所指全体职员实行其罢工的权利时，应在预定举行的停工以前预先发出通知”；西班牙1977年《关于劳资关系的第17号王室立法法令》第三条第三款为“工人代表应将下令举行罢工的决定通知有关雇主及劳工当局”。可见，行使罢工权附带通知义务，却显然是无须许可的。即使罢工涉及公益部门，也不存在须经许可的问题：《关于劳资关系的第17号王室立法法令》第四条为“罢工如涉及负责提供任何种类公益服务的部门，至少须于罢工开始前十个日历日通知雇主及劳工部门。工人代表应于罢工开始前宣布罢工一事，使公益服务的对象周知”。
在普通法法系的美国、英国、加拿大和澳大利亚，没有资料表明结社、集会、游行示威、罢工这些联合行动权的行使是须经政府许可的。罗森博格认为，政府存在的目的就是为了保护和帮助人民，而批准或登记制对于此目的的实现简直是不可思议的。[62]根据判例中的原则，集会与游行因破坏公共秩序而由警察来终止是一回事，而授予警察以事先禁止的权力却是另一回事；[63]同样根据判例可以表明，国家权力从来也没有包含事先禁止集会的召开的权力。[64]少数情况下，也存在关于许可的规定。英国1936年的《公共秩序法》第一条规定“任何人未经国务大臣的准许，在任何公共场所或公共集会中穿着制服，表示他同一个政治组织有联系，或者表示他是在追求某种政治目的，这种行为构成犯罪”。该法制定的背景是法西斯主义者与共产主义者的活动危害到了公共安全与秩序。更早，英国1817年的《不法操练法》规定：未经政府许可，多数人集会在一起操练使用武器，或进行军事训练，或进行军事演习，都是禁止的。此项规定和大陆法对“和平集会”的强调应为一致。美国1972年的《统一公众集会法》第三条规定：如果一次公众集会没有可能严重危害公众的健康和安全或严重妨碍一个公共场所的正常使用，则准备举行这类公众集会的人无须取得许可证，但是可以申请发给一项许可证以便获得根据本法令提供的保护和协助。如果一次公众集会将会严重危害公众的健康或严重妨碍一个公共场所的正常使用，则准备举行这种集会的人需申请发给一项许可证。虽然这一法案是否得到各州的批准无从确定，但是它显然包含着联合行动权以当然地行使为原则、以须经许可为例外的法理。英国的前述两项制定法，实际上也显示对集会的许可制乃是例外的。
结语
本文的论述，可以看作是就托克维尔近两个世纪前的卓越洞见做进一步的阐述：“在规制人类社会的一切法则中，有一条法则似乎是最正确和最明晰的。这便是：要是人类打算文明下去或走向文明，那就要使结社的艺术随着身份平等的扩大而正比地发展和完善”。[65]也或许应该将这句话扩展为：要是人类打算文明下去或走向文明，那就要使联合行动的艺术不断地发展和完善着。
中国正处在一个伟大的社会转型时代。伴随着这个时代的社会转型，联合行动正在获得比以往宽阔的制度空间并相应地对中国社会产生着积极的意义。本文的思考，既因这个时代的社会转型而成为可能，也是对这个时代需要为联合行动提供更为宽阔的制度空间所进行的部分证明。
参考文献：
[1][法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第218页。可惜，托克维尔没有说明为什么联合行动应该被认为是“仅次于自己活动自由的最自然的自由”。本文的目的之一即试图对此加以阐述。
[2]参见林惠祥：《文化人类学》，商务印书馆1991年版，第180-184页；[美]哈维兰：《当代人类学》，王铭铭等译，上海人民出版社1987年版，第424-429页。可见联合行动几乎是人类的本能。这可以看作是对托克维尔视联合行动为“仅次于自己活动自由的最自然的自由”的观点的部分证明。
[3][法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，上卷第213-221页，下卷第635-650页。
[4][意]马斯泰罗内：《欧洲民主史-从孟德斯鸠到凯尔森》，黄华光译，社会科学文献出版社2001年第三版，第114-191页。
[5]中国青少年发展基金会在1998年设立了“中国第三部门研究项目”，随后由浙江人民出版社出版了由十部著作组成的“第三部门研究丛书”。
[6]这方面新近的代表性作品是马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版。另可见信春膺、张烨：《全球化结社革命与社团立法》，《法学研究》1998年第三期。还有学者对结社立法做了视角颇为独特的研究，将“社会团体的法律规制”作为一个经济法上的问题。见雷兴虎、陈虹：《社会团体的法律规制研究》，《法商研究》2002年第二期。
[7]康晓光：《权力的转移-转型时期中国权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第39-40页。
[8]参见王绍光：《多元与统一-第三部门国际比较研究》，浙江人民出版社1999年版，第30-47页、第416-419页。
[9]详细的辨析，可参见李琦：《公民政治权利的要素与结构》，《厦门大学学报》（哲社版）1997年第三期。
[10][美]哈维兰：《当代人类学》，王铭铭等译，上海人民出版社1987年版，第425页。
[11][美]雷蒙德。塔塔洛维奇等编：《美国政治中的道德争论》，吴念等译，重庆出版社2001年版，第178页。可以将利益集团作为政治结社的一种形态的论证，可见毛寿龙：《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第233-242页。
[12][法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第639-640页。
[13][英]戴维·m·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第353页。
[14]普通法学者通常将结社（association）、集会（assembly/meeting）、游行示威（procession/domenstration）相提并论，没有概念上的区别。本文认为，集会与游行示威的差异，不仅在于行为方式的不同（如通常认为集会为静、游行示威为动），更在于行为目的的不同。因此区别集会与游行示威不仅可能而且必要。
[15][英]戴维·m·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第863页。
[16][法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第641页。
[17][英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第274页。
[18]在近代以来，被实在法许可的个人对暴力的动用仅仅是正当防卫、自力救助以及为管教未成年人而适度地使用暴力；在古代中国，法律虽有出于儒家伦理而允许私人复仇的一面，也有出于维护国家司法权而禁绝私人复仇的一面。
[19]在这些权利中，可争议的是罢工。一些国家的实在法并不将罢工确认为一项权利，而另一些国家的实在法则承认罢工为一项权利，例如“根据《欧洲社会宪章》规定，欧洲议会的成员国家承认工人采取集体行动的权利，包括罢工权，这似乎把罢工从一种自由提高到基本人权的高度”。[英]戴维。m.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第775页。当然，罢工即使为法律所许可，也只限于经济目的。出于政治目的的罢工和出于精神目的的罢工（如同情性罢工）通常是被认为非法的。《西班牙宪法》是这方面的典型例证。
[20]在哈耶克看来，“自愿性社团不仅对于实现那些具有某种共同利益的人的特定目的来说是重要的，甚至对于实现真正意义上的公共目的来说也是极为重要的”。哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第二、三卷，第256页。本文的论题决定了不涉及联合行动与公共目的的关系。
[21][德]埃里希·弗罗姆：《逃避自由》，陈学明译，工人出版社1988年版，第33-34页。
[22][德]埃里希·弗罗姆：《逃避自由》，陈学明译，工人出版社1988年版，第186-187页。
[23][德]埃里希·弗罗姆：《逃避自由》，陈学明译，工人出版社1988年版，第141页。在这方面可资参考的是泰勒在讨论“现代性之隐忧”时所认为的“对同一性和认同的不可避免的现代迷恋”。他强调了“在现代之前，人们并不讨论‘同一性’和‘认同’，并不是由于人们没有同一性，也不是由于同一性不依赖于认同，而是由于那时它们根本不成问题”。[加]查尔斯。泰勒：《现代性之隐忧》，程炼译，中央编译出版社2001年版，第62-80页。
[24][法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第636-637页。
[25]王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第107页。对劳工通过结社而实现其相应的经济的、精神的利益的详细论述，可见[意]马斯泰罗内：《欧洲民主史》，黄华光译，社会科学文献出版社2001年版，第160-169页。
[26][美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第45-47页。
[27]北岳：《法律权利的定义》，《法学研究》1995年第三期。
[28]张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第98页。
[29][意]马斯泰罗内：《欧洲民主史-从孟德斯鸠到凯尔森》，黄华光译，社会科学文献出版社2001年第三版，第123-133页。
[30][意]马斯泰罗内：《欧洲民主史-从孟德斯鸠到凯尔森》，黄华光译，社会科学文献出版社2001年第三版，第140页。
[31]毛寿龙：《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第246页。但是，雅各宾主义、反多元主义和民粹主义却认为非营利组织与民主之间是负相关的。对此可参见毛寿龙：《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第246-253页。
[32]莫菲：《宪法、宪政与民主》，信春鹰译，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究文集》第三卷，山东人民出版社1993年版，第1-53页。
[33][意]加塔诺。莫斯卡：《统治阶级》，贾鹤鹏译，译林出版社2002年版，第212页、第98页。莫斯卡进一步认为，少数人统治多数人这一恒久的、自然的事实是由于少数人的有组织、并具有较为优越的素质。见第100-101页。休谟的观点是：“人类迄今为止的历史一直是：多数人轻易地为少数人所治理。而多数人无论在力量上，还是在智识上都优于少数人，少数人的统治权成立之所以可能，除了公共信念的支持，别无依靠。所有政府以及少数人赖以统治多数人的权威都是建立在关于公共利益的看法、关于权力之权的看法，和关于财产权的看法基础上的”。见休谟：“论政府的首要建基原则”，《休谟政治论文选》，张若衡译，商务印书馆1993年版，第20页。戈登认为法律是少数得以统治多数的凭借，相应地，“有组织的少数一成不变地支配无组织的多数”被认为是政治学的核心问题。参见[美]斯科特。戈登：《控制国家-西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第28页。哈耶克认为，少数人总是领先于多数人，在国家之间，少数国家也总是领先于多数国家。参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上卷），邓正来译，三联书店1997年版，第42-60页。这或许意味着存在一种文化的、经济的而非政治意义上的“少数统治多数”。
[34][美]斯科特。戈登：《控制国家-西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第17页。另可参考董崇山：《政体论》，中国展望出版社1988年版。分权式政体通常被称为共和政体，并不准确。
[35][英]维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第1页。
[36][美]斯科特。戈登：《控制国家-西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第356页。
[37]在本文看来，被统治的多数的组织化只能是某种程度的。这至少基于两点理由：成本因素-组织化程度越高则成本也越高；人摆脱束缚的天性-与他人相互组织则必须相应地接受某种程度的约束。
[38]马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版。第241页。
[39][美]霍姆斯：“先定约束与民主的悖论”，载《宪政与民主-理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版，第242页
[40][美]迈克尔。罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第216页。
[41][美]迈克尔。罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第194-214页。
[42]杨光斌主编：《政治学原理》，中国人民大学出版社1998年版，第338页。
[43].1984.
[44][美]斯科特。戈登：《控制国家-西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第55页。
[45]参见迈克尔。埃默里等：《美国新闻史──大众传播媒介解释史》，第四章、第八章、第十七章等，新华出版社2001年版；沃尔特。李普曼：《公众舆论》，第五部份“公意的形成”“，上部人民出版社2002年版。
[46][英]戴维。m.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第353页。
[47]民主通常被理解为“人民的权力”、“多数人的统治”、“多数决”等。本文则主张民主必须经由“自己的事情自己决定，公共事务共同决定”这样的命题得到准确的表达。相应地，私人领域奉行的是“意思自治”，而公共领域则必须遵循“公共同意”的原则。民主在意指个人在公域中的自主性的同时，还意味着承认和尊重个人在私域中的自主性。由于形成公共同意过程中必定存在意见相左，所以“多数决”。
[48]克里斯蒂安：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第224页。
[49]阿伦特：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第116页、第136页。
[50]罗尔斯：《公民不服从的定义、证明与作用》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第157-158页。
[51]罗尔斯：《公民不服从的定义、证明与作用》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第158-159页、第160页、第171页。
[52]克里斯蒂安：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第206页。
[53]阿伦特：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第120页。
[54]阿伦特：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第151页、第153页。
[55]阿伦特：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第139页。
[56]克里斯蒂安：《公民不服从》，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第204页。
[57]天成：《论共和国》，载《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年版，第203页。
[58][法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第216页。
[59]hoof，“thelegalnatureofeconomic，socialandcultruralrighes”，转引自[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，三联书店2003年版，第220-221页。严格地说，这并非对人权的分类，而是对人权所必然地对应着的国家义务的分析，因此所涉及的是人权的实现问题。自然，对人权的某种分类显然会关系到人权的实现，但二者毕竟是人权理论中的不同方面。
[60]行政权的扩张直接地与国家对人权所负义务相关联，并因此产生行政权力与公民权利的平衡问题。对此，可参见董炯：《国家、公民与行政法-一个国家-社会的角度》，北京大学出版社2001年版，尤其第88-154页；孙笑侠：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第46-69页。
[61][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第170页。
[62]罗森博格是芝加哥大学公法教授。本文写作期间，他在厦门大学担任短期教席。
[63]nks（1882）9q.b.d.308.
[64]m‘rgmagistrates1913s.c.1059.
[65][法]托克维尔：《论美国的民主》，下卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第640页。
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