浅谈我国农村土地抵押的实践困境与法制完善

　　一直以来，由于缺少抵押物，我国农民土地投资主要依靠自己的劳力或存款，从银行等金融机构贷款的比例很低，从信用社、农业银行贷款的有12. 9 %，从其他银行贷款的有0.9%"。有学者作过估算，我国尚有将近30万亿元价值的村镇住宅和100万亿元价值的土地资产因处于资产评估体系之外而沉寂在农村土地上如能通过政策和相关法律法规的调整，将上述潜在的农村土地资产盘活，就将大大增强农业和农村经济的发展能力，促进农民增收。农村土地抵押正是盘活农村土地资产，实现地尽其利、地利共享的有效形式。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全而深化改革若干重大问题的决定》以及2014年中央一号文件《关于全而深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》都提出:在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能;在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。这些政策性文件为农村集体土地抵押融资予以了肯定，那么，实践中应如何克服农村集体土地所有制的封闭性而实现农村土地抵押，法律制度层而应提供何种支持，如何进行引导和规制呢?本文拟对这些问题进行探讨。

　　一、农村土地抵押的法律分析

　　(一)农村土地抵押的客体是土地使用权

　　权利永远不能超出社会经济结构以及由这种经济结构所制约的社会文化发展水平。我国现阶段的农村土地权利制度设计，亦不能超出建立在当下农村生产力发展水平基础上的农村社会组织结构和基本利益格局，更不能脱离农民在土地权利问题上的文化观念和习惯心理。现行立法要做的不是改变农村土地所有权形态，而应是在坚持农村土地集体所有制的基础上考虑如何改革集体土地产权制度，以激发集体土地的财产权权能和拓展农民土地权益的实现途径。法国的农地用益权可以通过转让、出租和抵押等方式实现。日本陆续出台了《日本农地法》，《日本农业经营基础强化促进法》《日本新农业基本法》等有关农地改革与调整的法律，以鼓励包括抵押在内的土地使用权流转，提高农地利用效率。俄罗斯于2002年通过《俄罗斯农用土地流通法》，允许农用土地买卖和抵押四。越南特别重视农地使用权流转的制度建构，其1993年《土地法》明确了土地的所有权为国家所有，同时赋予农民五项土地使用权，包括转让权、交易权、出租权、继承权和抵押权。2005年《越南民法典》第五编对土地使用权流转制度作了详细规定，涉及土地使用权的租赁、抵押、转让、继承等内容，该法典确认了土地使用权的物权性质，并在土地全民所有的宪法原则下，为适应土地商品化和资本化的发展而设计了包括抵押在内的一整套土地使用权流转制度。上述国家允许农村土地使用权以抵押等方式流转的法律规定，表明了各国在而临农地财产权受限、人地矛盾突出的困境下，在盘活农地资源、提高农地利用效率方而的努力，从实践效果来看，这些努力适应了现代农业国际竞争背景下农地规模经营和农业融资的需求。

　　我国现行立法明确了土地国家所有和集体所有的二元土地所有制结构，禁止任何形式的土地所有权抵押。但是，我国《宪法》和《土地管理法》等法律对城乡土地使用权是存在差别对待的，同样的权利(土地使用权)并未给予同等的保护。我国《宪法》第10条明确规定:土地所有权的转换仅因一种情形而发生，即国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿土地的使用权可以依照法律的规定转让依此，农村集体土地所有权除通过征收征用的形式流转给国家外，不得转让;农村集体土地使用权可以依法转让。根据民法学原理，抵押物必须是可以转让的财产。因此，我国进行农村土地制度改革必须遵循一个根本前提，即在我国，能够激发土地财产权权能的权利类型是土地使用权，而非土地所有权。换言之，我国土地抵押在法律形式上仅可能是土地使用权的抵押，而非土地所有权抵押。新时期我国农村集体土地产权改革必须遵循《宪法》中土地由国家和集体分有的规定，在坚持城乡土地使用权复式体系的基础上，构建农村土地使用权进入市场的长期、有效的法律规则。这是当前我国农村土地制度改革的重要任务，其中包含农村土地使用权抵押的法律制度设计。

　　(二)不同类型的土地使用权具有不同的抵押能力

　　在我国，国有土地使用权的主体不受限制，而集体土地使用权的主体具有身份性(农村集体经济组织及其成员以及符合法律规定的其他组织和个人)。我国土地使用权的类型不同，相应的抵押能力也不同。根据现行法律，国有土地使用权可以出让、转让、出租和抵押，但农村集体土地使用权则不享有用益物权的某些权能(其中包括抵押权)。

　　在我国，国有土地使用权可以按照不动产用益物权的运行模式进行出让、转让、出租和抵押，而集体土地因取得方式和具体权能不同而承载着不同的抵押权能。乡镇企业建设用地使用权有不完全抵押权能，即原则上禁止抵押，但如果以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权可一并抵押。由于权利取得的无偿性和权利人的身份性，集体公益建设用地使用权被禁止转让和抵押，宅基地使用权一般禁止转让和抵押，但其能否转让或抵押给本集体成员，立法并未明确。农地使用权对农民而言具有社会保障功能，现行法在其能否抵押问题上较为审慎，不允许家庭承包的土地经营权被用于抵押融资，但考虑到四荒承包经营权取得的竞价性及其主体的非限定性，因而允许其自由转让和抵押。

　　(三)具体形态的土地使用权能否抵押取决于立法选择

　　我国《宪法》明确规定土地的使用权可以依照法律的规定转让，这表明《宪法》并不禁止集体土地使用权依照法律的规定转让，而转让较之抵押，是更加彻底的使用权转移行为，这也就意味着我国《宪法》并不禁止集体土地使用权依照法律的规定抵押。但是，依照具体法律的规定，集体土地抵押遇到了困难。我国《担保法》《土地管理法》《物权法》都对农村土地使用权的抵押予以严格控制，除了以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押和以四荒使用权抵押两种特殊情形外，不允许其他情形的农村土地抵押。我国《农村土地承包法》第32条规定土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者以其他方式流转，但未明示抵押属于其他流转方式2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第巧条规定:承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。

　　综上，现行立法关于我国农村集体土地抵押的规定存在抵押权利的行使范围过窄的问题:公益建设用地使用权、宅基地使用权、家庭承包的土地经营权不能抵押，乡镇企业建设用地使用权须与其上的建筑物一并抵押;四荒的承包经营权经发包方同意后可以抵押。最突出的问题是，立法对于农村家庭承包的土地经营权能否抵押，表现出模棱两可、自相矛盾的态度:允许家庭承包的土地经营权依法转让，同时又限制该土地承包经营权的抵押。抵押并不必然导致土地承包经营权的转移，其是比转让更能降低交易成本和交易风险的土地使用权流转方式。从逻辑关系上看转让已为立法所允许，抵押自应被立法予以肯定和支持。为了充分激发土地的资源和资本功能，大陆法系和英关法系国家都比较注重创设形式多样的土地抵押权，以从制度供给上满足土地所有者、土地管理者和土地使用者进行补给性产权交易的需求，实现土地产权交易成本的最小化和土地生产、投资预期收益的最大化。我国近年来人地矛盾突出，工业化、城镇化、农业现代化的协调推进，迫切需要唤醒农村土地资源、建立城乡统一的建设用地市场，在这样的情势下，农村土地抵押履须立法予以解禁和推进。

　　二、我国农村土地抵押运行的实践样本

　　现行立法关于农村土地使用权抵押的制度供给不足，已经成为推进农村土地资本化、市场化的制度障碍。近年来，我国政策层而对于农村土地抵押的限制已经逐步解除。如2008年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于加快农村金融产品和服务方式创新的意见》规定:财产权益归属清晰、风险能够有效控制、可用于贷款担保的各类动产和不动产，都可以试点用于贷款担保。"2009年这两个机构又联合下发了《关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》，其中提出有条件的地方可以探索开办土地经营权抵押贷款在政策放宽的背景下，国内许多地区陆续开展了农村土地承包经营权抵押试点，在宁夏平罗、重庆江津、山东寿光和枣庄、四川成都、浙江嘉兴和湖州等地方，土地承包经营权抵押已成为有效联结农民和金融机构的桥梁。但是，由于国家层而尚无统一的立法，各地的探索与实践并无定式。概括而言，国内关于农村土地承包经营权抵押的实践主要有以下两类。

　　(一)农地承包经营权抵押

　　1平罗模式—存地证抵押

　　2006年以来，宁夏平罗县试行集体土地流转新形式:农民以乡镇或村为单位成立土地信用合作社(或称土地银行，社团法人)，在不改变土地用途的前提下农民将自耕地(使用权)存入合作社，合作社向存地农民发放存地证、支付存地费，再将其土地承包经营权贷给经营大户或企业并收取贷地费土地信用合作社接收农户的存地、收取贷地费，农民以收取存地费的形式取得土地收益，土地存贷费用的差额归镇政府或村集体统一支配，主要用于本镇(村)公益事业。按照《平罗县土地合作社章程》的规定，存地人以存地证为本人或他人担保、抵押的，须经理事会同意，否则无效。这实际上承认了农地承包经营权可以抵押融资。而依照中国现行《担保法》《农地承包法》的规定，农地承包经营权是不能抵押的。允许农民将代表农地承包经营权的存地证作为抵押物，这是平罗模式的核心和创新，这尽管有待土地主管部门和贷款者予以认可和接受，但它对于提高耕地利用效率、推进农地有序流转、增加农村公益事业资金来源而言，确实具有制度变迁的意义。

　　2江津模式—股权抵押

　　2011年以来，重庆市江津市加快推进农村金融服务改革创新，试行五权(农村土地承包经营权、农村居民房屋和农村集体建设用地使用权、林权、农村塘库堰承包经营权)抵押贷款模式，即农民以土地承包经营权入股组建公司，然后以股权抵押。以江津市牌坊村为例，2005年牌坊村76户农民以308亩土地承包经营权及万株果苗评估作价成立了仁伟果业有限责任公司，由江津市政府成立的担保公司向金融机构担保、仁伟公司以其股权作为抵押向担保公司提供反担保，获得金融机构贷款60万元。江津模式既实现了土地入股进行规模经营，又解决了金融机构不愿意贷款给单户农民的问题，不失为提高农地利用效率的一种有效尝试。但是，这种模式在降低金融机构债权实现的风险的同时，增加了抵押人的融资成本。

　　3寿光模式—农户承包经营权抵押

　　山东省寿光市在全国率先推出的以农村住房、大棚、承包地等作抵押的新型贷款方式，被称做寿光模式根据2008年《寿光市土地使用权抵押借款暂行办法》,2009年《寿光市加J决农村金融改革发展的政策措施》的规定，农户可以直接以承包经营权和农村住房进行抵押贷款。为确保直接抵押的运行，寿光市政府一方而开展土地财产权确权登记，为抵押贷款申请人核发土地使用权证和房屋所有权证;另一方而对提供助农贷款业务的金融机构给予财政支持，如提供承包经营权抵押贷款服务的金融机构可获贷款额的1.5%的风险补偿金。寿光模式是政府与银行联动，解决农民和农村中小企业融资难问题的一个范例。

　　4枣庄模式—合作社土地经营权抵押

　　山东省枣庄市自2008年开始探索盘活土地资本的新模式:在土地所有权、承包权和农地性质三不变的前提下，农民以自己承包的土地入股成立土地合作社，加入土地合作社的农户可以获得农村土地使用产权证，合作社以农村土地使用产权证作抵押向银行贷款，所得资金用于对接城市和企业，发展农副产品深加工、商贸流通等二、三产业回。为确保土地经营权抵押的实现，枣庄市建立了市、区、镇三级农村土地使用产权交易所，交易所对土地进行客观公正的评估，给交易双方提供参考价格。枣庄模式形成了有形市场交易网络，规范了农地流转行为。

　　从上述土地承包经营权抵押的实践探索可以看出，平罗模式和江津模式是变通的农地承包经营权抵押实践，前者以存地证抵押，后者以股权抵押;寿光模式和枣庄模式是真正意义上的直接的农地承包经营权抵押实践，其交易成本较小。这些模式是现阶段我国土地承包经营权抵押的有益探索，从不同侧而表明了我国建立农地承包经营权抵押制度的现实可行性。上述抵押模式的共同点是，都是以地方政府的政策性文件作为实施依据，其合法性因而显得不足并受到质疑。并且，政策性文件的内容具有不稳定性，这不利于抵押当事人对其行为进行合理的经济预期，由此导致农民不敢大胆地参与农地承包经营权抵押融资实践，也增加了提供抵押服务的金融机构在资金安全胜方而的风险。

　　(二)宅基地使用权抵押

　　农民为从事农业生产、商业经营等活动而用自己的房屋作抵押，向金融机构申请贷款，这种现象长期以来屡见不鲜，我国现行法律对此是予以肯定的。但是，在以农村房屋作抵押时将宅基地使用权一并抵押，这种行为尚为我国《物权法》所禁止。为了解决现实中农民贷款难的问题，一些地方政府已经明确认可了农村房屋上可以设定抵押权。如2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第4条规定:村民住宅用地使用权不得流转，但因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外2007年《嘉兴市农村合作金融机构农村住房抵押借款、登记管理暂行办法》和2008年《湖州市农村住房抵押借款暂行办法》都规定，土地使用者可以以抵押农村房产的形式连带抵押宅基地使用权。2008年四川省成都市成立了农村产权交易所，并陆续出台了《集体土地上房屋交易登记管理暂行办》《集体建设用地使用权交易规则》(试栩 ,《集体建设用地使用权初次流转交易流程》(试栩、《集体建设用地使用权流转管理暂行办法》和《关于开展农村集体建设用地基准地价评估工作的实施意见》(试行)等政策性文件，这些文件为农户以抵押房产的形式连带抵押宅基地使用权提供了依据。2008年中共成都市委、市政府制定的《关于加快灾后城乡住房重建工作的实施意见》中，特别为住房受毁农户安排了信贷支持措施，允许这些农户以宅基地使用权和拟建房屋产权作抵押，向市和区(市)县农村产权流转担保公司申请提供贷款担保，经审核批准后由金融机构发放农村灾后住房重建专项贷款

　　国内关于宅基地使用权抵押的政策性文件和实践，都坚持了地随房走的原则，即在地上房屋及其他附着物依法抵押的前提下，宅基地使用权随之抵押。宅基地使用权的抵押权能受限，农民房屋的抵押权能也将随之受限而不能充分发挥其融资功能。而对集体建设用地使用权入市的现实需求，近年来国家在政策层而予以了回应和支持，并先后在安徽芜湖、江苏苏州、河南安阳、浙江湖州、广东顺德、上海等地展开了试点。2013年11月党的十八届三中全会明确提出建立城乡统一的建设用地市场，实行农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价，完善土地租赁、转让、抵押二级市场。宅基地不属于经营性建设用地，不存在直接进入市场流转的可能性，其抵押权能的实现形式将依然是随地上房产及其他附着物而连带抵押。

　　三、完善我国农村土地抵押制度的思考

　　如前文所述，我国《宪法》并未禁止农村土地使用权流转，其将农村土地使用权具体如何流转交由具体法律规定。我国民事法律对农村土地使用权抵押作了限制，原则上禁止农村公益建设用地使用权、农地承包经营权和宅基地使用权用于抵押。城乡发展一体化是我国的经济社会发展战略，这要求废除长期以来典型的城乡二元结构的土地制度，包括土地抵押制度方而对城市和农村区别对待的不合时宜的安排，同时补充、完善有利于保障和实现农民土地权益，促进农村土地有序、规范流转的制度。

　　(一)健全农村土地使用权确权登记和公示制度

　　确权是土地流转的前提和基础，是比土地流转更根本、更基础的工怅土地产权越清晰，土地市场和征地程序就越规范，土地交易价格也越高，农民对未来土地产权稳定的预期就更加有信心。我国在逐步实现农村土地市场化、资本化的过程中，应当同时逐步健全农村土地使用权确权登记和公示制度。根据我国《物权法》的规定，不动产物权及其转让应依法登记，未经办理登记手续的不能生效或对抗第三人。目前在我国，宅基地使用权和农地承包经营权是农民主要的土地权利，其得失对农民生活具有重大影响，本应办理权属登记。但实践中，宅基地使用权权属登记可由使用权人自行选择，大多由村委会自行确认，导致宅基地的真实抵押状况不能通过土地登记簿的记载予以反映。目前，我国农地承包经营权登记尚在扩大试点阶段，立法对此并无规范性要求。鉴于此，在《民法通则》《物权》担保澎《土地管理法》修订之前，应当出台司法解释，明确宅基地使用权、农地承包经营权和集体建设用地使用权的确权登记和公示制度，以明晰农村集体及其成员的土地权益，维护集体土地交易安全，确保交易第三人的利益不受侵害。

　　(二)完善农村土地使用权抵押融资制度

　　从担保法的立法精神来看，抵押权的设定意在保障债权的实现。农村公益建设用地因其取得方式的无偿性及其功能上的公益性，而不适合为私人债权提供担保，但宅基地使用权和农地承包经营权不存在这种抵押悖论问题。因此，我国应当修改《物权澎》担保澎《土地管理澎《农村土地承包经营法》和《城市房地产管理法》中禁止农村土地抵押的规定，赋予农民对宅基地使用权、农地承包经营权的抵押、担保权能，同时安排相应的程序性规范和风险防范措施。具体而言，第一，可以考虑将农村土地使用权抵押合同纳入我国《合同法》范畴，使之在性质、基本内容、程序、合同双方当事人的权利义务关系和违约责任等方而定型化。同时，国家土地部门依法制定和发布统一的农村土地使用权抵押合同示范文本，指导和规范农村土地使用权抵押实践的运行。第二，随着城乡建设用地一体化市场的建立和发展，应当允许宅基地使用权经转变为集体建设用地使用权后，可以用于抵押。此种情况下可以要求宅基地使用权人将退回宅基地使用权作为其申请相应的集体建设用地使用权的条件，承诺抵押物上房屋被依法处置时其还有适当的居住场所。抵押权人不应只限于金融机构，还可以是其他法人、自然人。如果变卖抵押物，收购价应以协商价为准且不低于最低保护价。在同等条件下，原权利人、集体经济组织或其成员有优先购买权。第三，对农村土地银行等政策性金融机构的建立及其功能予以规范。目前，许多国家都建立了以农村土地抵押为主要内容的农地合作金融制度。如关国的联邦土地银行是政府农业信贷体系的重要组成部分，德国的土地抵押信用合作社以贷款协助农民购买和开垦土地、兴建水利和公路等，印度土地开发银行以土地抵押的方式为农民提供5-10年或更长期的贷款，支持农民改良土壤、购买更加优良的农业设备等。为了顺利实施农村土地抵押融资，我国可以考虑设立专门的农村土地银行或改造现有的农村信用合作社，中国农业发展银行，要求其接受农村土地使用权抵押，所融通的资金一般都投向农业。

　　(三)构建农村土地抵押融资的风险防范机制

　　农村土地要素的市场化不能完全放任自由，要遵循循序渐进，风险可控的原则，通过构建多元化的利益保障机制，来应对实践中可能发生的金融风险、农户生产生活风险、集体利益受损风险等。第一，建立土地估价机构执业过错责任追究机制。土地估价机构应当审慎地对不同项目下农村集体土地使用权的价值和功能进行量化和区分，其在执业中恶意侵害相关当事人利益的，应当承担民事赔偿责任、行政责任甚至刑事责任。第二，建立失地农户的社会保障机制。农地抵押势必带来土地集中，为了防止农村集体土地利益分配的明显失衡，地方政府应当为农业投资提供税收优惠，将不改变农用地的用途作为抵押核定的一个标准。第三，建立土地金融监管机制和担保风险分散机制。各地可根据具体情况，设立集体土地抵押融资风险基金或组建专业性的农业担保公司，使农地金融风险由政府、金融机构、农户及利益相关者分担。