黑幕下的正义

　在当今中国的司法活动中，司法潜规则就象一个幽灵，法无正条，却又深入人心；没有名分，却能登堂入室。当事者心照不宣，暗渡陈仓；受害者深恶痛绝，无可奈何。它是一张无形的黑幕，是我国司法制度的毒瘤。

　　[内容提要] 司法潜规则是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。具体表现为自由裁量权过大；无原则的量刑迁就；侵犯人权的诉讼拖延；变相放人的监外执行和徘徊在显规则与潜规则之间的地方性司法改革等等。其产生的原因是：长期以来对程序正义的忽视；转型时期司法权力的异化；实体法规定弹性过大；程序缺乏公开性和透明性。今天的司法正义是潜规则下被扭曲了的正义，要改变这一现状，必须要树立司法权威，加强程序法制；加强司法的公开度和透明度；以量刑指南限制自由裁量权；加强司法监督和权力制约。

　　[关键词] 司法潜规则，程序法制，司法公开，量刑指南，司法监督

　　著名学者吴思说：“‘潜规则’是我杜撰的词。我还想到过一些别的词，例如灰色规则、内部章程、非正式制度等等，但总觉得不如‘潜规则’贴切。”[1] 所谓司法潜规则是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“潜规则”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“规则”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案的首选规则。这些“潜规则”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。潜规则实际存在于司法运行程序中。

　　潜规则除了具有不言自明的秘密性、非法性。由于潜规则是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。由于潜规则的多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序的多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而潜规则具有较强的随意性。

　　我们认为，这种潜规则的危害性主要有几个方面：第一，潜规则容易滋生司法腐败和司法不公。在潜规则中权钱交易、滥用司法等现象会诱发司法不公甚至导致司法腐败。第二，潜规则是贬损司法权威的表征。司法作为社会正义的最后一道屏障，应当具有权威性，这是依法治国的必然要求。司法权威的前提条件是要有公开、公正的司法。然而，潜规则一方面使广大人民群众无法充分了解司法权力及整个诉讼程序的运作方式，无法亲眼目睹实现正义的全过程。从而不利于增强社会公众对司法的认同感，使公众对司法产生怀疑，丧失信心。第三，潜规则是降低司法效率的诱因。潜规则的出现大大增加资源消耗，从而降低司法的效率。首先，司法不公产生波斯纳所说的“错误消耗”，因为司法不公可能使锲而不舍地为权利而斗争的人卷土重来，这势必增加一次或多次司法予以救济，而每增加一次司法就意味着司法资源的增长，其次，司法活动中不必要的请示、汇报、协调、审批等制度无疑会进一步增加司法资源的消费。[2]

　　在当今中国的刑事诉讼中，潜规则与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显，它对我国司法制度产生深远的影响。在当今中国的司法活动中，司法潜规则就象一个幽灵，法无正条，却又深入人心；没有名分，却能登堂入室。当事者心照不宣，暗渡陈仓；受害者深恶痛绝，无可奈何。它是我国司法制度的毒瘤，产生了极其恶劣的影响。

　　一、潜规则表现种种

　　（一）缺乏制约的自由裁量权

　　对公安机关上否有自由裁量权，法律没有作出明确规定。但根据刑法、刑事诉讼法的规定，司法活动中检察机关和法院都有自由裁量权。

　　1996年修订后的刑事诉讼法吸收了英美法系中当事人主义的合理内容，在价值观念上力求做到打击犯罪和保障人权并重，在一定程度上体现了起诉便宜主义，检察官的自由裁量权典型地表现在相对不起诉上。检察官自由裁量权不是绝对自由的权力，是一种相对自由的判断权，必须在一定范围内合法行使。但是在司法实践中，检察机关在行使自由裁量权过程中，不可避免会受到许多非法律因素的影响，如检察官的个人素质，外部压力、人情关系等，这些因素往往左右检察机关自由裁量的方向。因此，检察机关在实际行使自由裁量权时，出现了被滥用、随意行使的倾向。滥用相对不起诉是指对本应作出存疑不起诉甚至是绝对不起诉的案件，为了掩饰错案或者避免引起赔偿，作出相对不起诉决定。另外，适用相对不起诉标准不一，随意性较大也是一个严重的问题。对符合作相对不起诉条件的案件，在同一个检察院中，对情节相对较重、涉案金额较大的作出了相对不起诉决定，而对于情节相对较轻，犯罪数额较大的案件却作出了提起公诉的决定。这一方面是由于没有制定一个统一的尺度，另一方面是受人为因素的影响，诸如人情干挠、外界压力等。也有的是受上级院目标评比的制约，为了降低不起诉率而对本可以作出相对不起诉。

　　根据刑事诉讼法规定，适用相对不起诉必须同时具备两个条件：一是犯罪情节轻微，二是依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚。只有同时符合这两个条件时才能作出相对不起诉决定。对于案件事实和证据还处于存疑状态，还不能合理排除犯罪嫌疑人不构成犯罪的可能性的案件，或者按照刑事诉讼法第十五条的规定，根本就不应按犯罪处理的案件，决不能作出相对不起诉决定。最高人民检察院应对相对不起诉的具体适用问题作出司法解释。要综合考虑犯罪情节和社会效果、法律效果，制定出可以操作的具体标准。一般来说以下案件不宜适用相对不起诉：犯罪行为造成严重政治影响，且适用不起诉不利于挽回影响的；犯罪行为给国家、集体造成重大经济损失且不起诉不利于追偿的；影响法律严肃性的，如有法定从重情节的、有前科劣迹或受过行政治安处罚的、犯罪行为引起附带民事诉讼的、一人犯数罪需要数罪并罚的、共同犯罪的同案人由法院一并审理更为适宜的等。

　　法院在判刑的时候也有较大的自由裁量权。一些案情相似的案件，各省在量刑结果上存在差距。最受诟病的莫过于贪污受贿案件了，有时贪得多的没判死刑，贪得少的反而被判了死刑。我国《刑法》规定，个人贪污或受贿数额在10万元以上的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑并没收财产。但情节算“特别严重” 的标准全在当审该案法官的心里。这是我国法律赋予法官的自由裁量权。2000年，江西原副省长胡长清因受贿500多万元被判死刑。但此后受贿900多万元的深圳原海关关长赵玉存被判无期徒刑。今年3月，创下安徽50年反贪史之最的“安徽第一贪”尹西才一审被判死缓。

　　令人關注的福建省周寧縣公安局副局長陳長春強姦受害少女案一案，因為重罪輕判，該案的主審法官、刑事審判庭的庭長受到撤職等處理。按照《刑法》的規定，強姦罪可以判3 至8年，陳長春以最輕罪獲判3年；作偽證罪可以判1至5年，陳長春獲判最輕刑1年，因此一審決定判他3年。因為檢察機關的抗訴，3月23日在寧德市中院進行二審判決，陳長春被判處有期徒刑8年

；犯妨害作證罪，被判處有期徒刑5年，合併執行有期徒刑12年。[3]

　　（二）将错就错的量刑迁就

　　在司法实践中，被告人在被宣判前，由于诉讼拖延的原因，其被实际羁押的时间已超过其犯罪本身应受到的刑罚期限的现象，是普遍存在的。如本该判处拘役或一年以下刑期被告人，由于诉讼拖延的原因，却已被关押了一年甚至更长的时间。对此类现象，从全国各地的审判情况来看，极少有法院判决的刑期少于被告人实际被关押的时间，针对关押期限过长，而被告人具备的法定从轻、减轻处罚情节已无法在量刑刑期上体现的情况，人民法院往往采取免予刑事处罚、判处缓刑或者关押时间多外就判处多久刑期的办法，予以“变通”，使罪刑相适应原则变成了“刑期与关押期限相适应”的“原则”。为什么会出现这种情况呢？这就是公检法无原则“配合”，互相照顾，因诉讼拖延而导致的“量刑迁就”现象。

　　量刑迁就是指人民法院在定罪量刑时，并不依据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，而是根据被告人实际被关押时间来决定适用刑罚，如果根据被告人具有的法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依法应判处低于实际被关押时间的刑期时，人民法院便迁就于诉讼拖延，往往以适用缓刑、免刑或者刑期与实际关押期接近的判法进行变通，而不会判处被告人少于实际关押期限的刑期，从而剥夺和侵犯了被告人的合法权利，违背了罪刑相适应原则。因诉讼拖延导致量刑迁就现象，在司法实践中并不少见，它的产生，与法官执法意志不坚定有直接的关系。法官在审理这种案件时，其内心很清楚被告人该判什么样的罪，该处多长的刑期。但是，在真正量刑时，面对诉讼拖延带来的问题，法官往往考虑执法同行的面子，有时也是考虑自己的面子。其二，法官不愿出现国家赔偿情况。判处刑期少于实际关押期，超押部分便是非法关押，按照国家赔偿法的立法精神，将可能出现当事人索赔问题。当事人如果索赠，就要涉及到追究公、检、法三机关办案 “超期”的责任问题。法官只好多一事不如少一事，量刑迁就。其三，法官不愿自找麻烦。如法官量刑时，刑期少于实际关押期，可能招至来自公安、司法机关以及被告人的责难。公、检机关会认为法官有意袒护被告人，而被告人则会拿着判决书找法官问：“我被多余关押的刑期，你们得给我个说法。”如此，法官只好采取息事宁人、相安无事的做法，迁就于拖延诉讼，违心作出关押多久就判多久，或者干脆判个免刑、缓刑放人了事。[4]

　　量刑迁就就出现的根本原因，即是诉讼拖延。诉讼拖延是指在刑事诉讼过程中，公、检、法三机关在侦查、起诉和审判环节，没有及时办结案件，造成案件久拖不决的现象，笔者在此将其分为合理诉讼拖延和不合理诉讼拖延两种。无疑，量刑迁就违反了罪刑相适应原则，不利于法治目的实现，不利于保护人权，也与当今世界法制的发展格格不入，必须摒弃，但治标必须治本，只有从根源上入手，量刑迁就的问题才会得到解决。

　　（三）变相放人的监外执行

　　目前在司法执行、监管环节，减刑、假释、保外就医等所谓被判刑而不需坐够牢的“监外执行”，在实际执行中出现了一系列的问题。在极少数执法者的胆大妄为和暗箱操作下，许多并不符合条件的罪犯被放出监牢，“缓刑＝不服刑”“假释＝提前释放”“保外就医＝玩猫腻放人”“暂予监外执行＝自由”的奇怪等式成为百姓之忧、社会之痛。

　　1999年5 月17日，黑龙江省齐齐哈尔监狱第八监区管教员李守刚，在组织犯人出外役施工期间，将罪犯张洪涛的右眼打伤（后经法医鉴定为重伤）。事发之后，作为齐齐哈尔监狱第八监区监区长的犯罪嫌疑人姜义为袒护李守刚，多次与张洪涛及其亲属协商，答应给张洪涛一定经济补偿，并为其办理假释。为了达到给张洪涛办假释的目的，姜义授意某管教，在罪犯双联百分考核有效奖分月评定过程中，给张洪涛报最高档，这位管教按照姜义的指示，违反正常程序，超越罪犯评分标准，不经过犯人初评，不顾张洪涛已受伤，不参加一线生产劳动的实际情况，共8次为张洪涛呈报一等有效奖分（月得有效奖分5.5分），记入罪犯有效奖分统计表。至2000 年10月，罪犯张洪涛报请假释时累计有效奖分53分，年度累计有效奖分47分。[5]

　　2000年5 月9日，齐齐哈尔监狱第八监区研究下半年罪犯减刑、假释名单时，姜义以张洪涛服刑过半，不致再危害社会提出对张洪涛假释，后齐齐哈尔监狱于2000年10 月15日向齐齐哈尔市中级人民法院提请对张洪涛假释。2000年12月4日，齐齐哈尔市中级人民法院裁定对张洪涛假释。

　　2003年底，四川省西昌铁路警方破获了一起特大铁路盗窃案。以潘云华为首要的12名犯罪嫌疑人，在2003年3月至12月，在成昆线北段连续作案15起，并自称是成昆铁道线上第一支“铁盗游击队”。尤其令人惊愕的是，首犯潘云华竟然是一个正在服刑期间的“缓刑”监外执行罪犯，他在2002年8月16日因盗窃铁路运输物资曾被西昌铁路运输法院判处有期徒刑2年缓刑3年，可他在缓刑期间仍盗性不改，纠集亲戚组成了“铁盗游击队”。 2004年3月18日，先后组织51人偷越国境的主犯董峰在上海被判处无期徒刑。人们在查阅董峰的犯罪记录时惊讶地发现，董峰曾因骗取出境证件罪被法院判刑，但很快就获得“假释”，其2000年6月底至2002年9月的实施犯罪期，恰恰就发生在他的假释考验期。

　　由于缺乏有效监管加上本身具有一些违法操作的成分，一些缓刑、假释等监外执行罪犯事实上处于“自由”的状态，重新犯罪率之高令人担忧。由于种种原因，监外执行的罪犯在已判决的刑事罪犯中的比例一直较高。根据最高人民检察院提供的一份调查数据：以辽宁省本溪市为例，2000年至2002年3月底，本溪市两级法院共判决刑事案件2639件3519人，其中监外执行的罪犯达到1399人，占判决总数的近40％，其中缓刑的占1341人，假释13人，保外就医29人。正是由于某些制度上的原因导致缓刑、假释、保外就医等监外执行罪犯事实上成为“自由人”的现实，使得“监外执行”成为少数司法人员进行权钱交易、实施渎职侵权等腐败犯罪的“富矿”，成为滋生腐败的“温床”。[6]

　　法律应该是至高无上的，法律更应该是公平、公正的。对于一个法治社会来说，无人能站在法律之上说话，更不允许给法律罩上黑幕玩肮脏的游戏。“监外执行”的腐败问题早就有所暴露。1999年，《最高人民检察院、公安部关于加强看守所法律监督工作的通知》中就明确指出，一些地方的看守所仍存在许多问题，有的看守所民警执法犯法，为不符合条件的罪犯办理减刑、假释、保外就医甚至私放被监管人。最高人民检察院检察长贾春旺日前在十届全国人大二次会议上做报告指出：检察机关 2003年“在刑罚执行和监管活动监督中，对不依法交付执行，违法减刑、假释、保外就医以及体罚被监管人等依法提出监督意见7055人次。”[7]

　　（四）侵犯人权的诉讼拖延

　　诉讼拖延，是指办案机关或办案人员违反诉讼期限规定，违法延长办案期限或超期羁押，也即造成办案期限的拖延是由于不合法行为引起，它包括以下几方面的情形。

　　违法延长、退查和互相借用办案时间。刑事诉讼法规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人被拘留后，应当在3日内呈捕，特殊情况可延长1-4天，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的，可延长至30天。在公诉和审判阶段，经本院的司法长或院长批准，可以决定延长办案期限15天，等等。从上述规定看，延长在很多时候都是办案机关自己给自己审批。这就给办案机关或承办人员拖延办案提供了方便。一般情况下，单位领导对属下要求延长期限都不会为

难，只要属下在实体处理方面不出问题即可。所以在司法实践中，公安机关在拘留犯罪嫌疑人后，经常找各种借口和理由，将拘留期限延长至30日方呈捕，至于公诉和审判阶段拖长15天，更是毫无阻拦，按法律规定应当是重大、复杂案件才可延长15天，但是实践中，该权力完全由办案人员自由掌握，延长不延长，由办案人员决定。应当说法律将延长办案期限审批权交给办案机关自己，其目的是为了提高办案效率，以免使案件久拖不决。可实际操作中，却给违法延长办案期限大开了方便之门，直接导致了诉讼拖延。[8]

　　刑诉法规定，案件移送起诉后，人民司法院经审查认为事实不清，证据不足的，可以退回补充侦查，也可以自行补充侦查。而在实践操作中，司法院退查并不都是因事实不清，证据不足，有时因办案期限即将届满，可案件未结，办案人员便与侦查部门商量，名义退查，实则不退案，以此赢得2个月的办案时间。公、检、法部门在移送案件时，采取顺签或倒签收案时间的办法，相互借用对方未用完的办案时间。这些都无疑违反刑事诉讼法的规定，是造成诉讼拖延的又一大原因。

　　超期羁押或变相超期羁押。超期羁押无疑是违法行为，一直为公、检、法部门明令禁止（虽然禁而不止）。但是变相超期羁押却是打着合法的晃子在拖延诉讼，并往往使法官不得不考虑量刑迁就的问题。如侦查部门立案时，故意只以一个罪名来立案，在侦查期限届满后又以发现新罪需追加新罪名为由重新计算侦查羁押期限；或者在共同犯罪案件中，在侦查期限届满时，又以追加新的共同犯罪嫌疑人为由重新计算侦查羁押期限。毕竟重新计算侦查羁押期限无需其他机关批准，法律也没规定侦查终结后所谓新发现的罪名就一定能成立，所以用重新计算侦查期限的方法来赢得更多的办案期限，便成了侦查部门拖延诉讼的一大借口。

　　在诉讼期限内不能办结的案件未按规定改变强制措施。根据刑事诉讼法和国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，在法定期限内未能办结的案件，应当改变强制措施。如因做司法鉴定占用过多办案期限致使期限届满未结的，在上诉、抗诉阶段一审判决被告人刑期已满，而二审仍未审结的，办案部门应及时给被告人变更强制措施。但实践中，因此类情况而被改变强制措施的很少，致使犯罪嫌疑人、被告人长时间被关押。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部三机关负责人表示，造成超期羁押问题的原因是多方面的。关键还是司法、执法理念的问题。严格依法办案观念淡薄，人权保障意识不强，是超期羁押问题虽经三令五申仍长期不能得到有效解决的主要症结修正后的刑事诉讼法实施以来，公检法三机关都对干警加强了严格依照法定程序办案的法制教育和业务培训。但是，“重实体、轻程序”的观念，甚至“有罪推定”的传统错误认识，在一些办案人员的思想中仍然没有得到根本扭转和彻底消除。认为只要案子不办错，羁押时间即使超过法定期限不是什么大问题；甚至认为如果解除了对犯罪嫌疑人或者被告人的羁押，可能会放纵罪犯。对超期羁押问题没有从是属于违法办案和侵犯人权的法律性质的高度来认识。[9]

　　2003年，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合下发了《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》，规定了严格的超期羁押追究制度；最高人民检察院设立了专门受理检察机关超期羁押的举报电话和电子信箱，加强社会监督，逐步建立防止和纠正超期羁押的机制。2003年共纠正超期羁押25736 人，超期羁押问题基本得到纠正。这是全国司法实践中范围最广、规模最大、涉及案件人数最多的清理超期羁押，极大地加强了司法中的人权保障。[10]

　　（五）地方性司法改革：在潜规则与显规则之间

　　现行法律的规制所形成的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。近年来，司法机构在倡导改革的同时，又不得不谨慎地把“在现行法律范围内进行改革”、或“不违反现行法律规定进行改革”作为改革的一项则。

　　事实上，司法机构目前所提出的一些改革设想和方案，已属“红杏出墙”，溢出了现行法律的规制范围。比如2000年抚顺市顺城区推出的“零口供规则”包括两方面主要内容：其一是当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关将视其有罪供述不存在，即为零，应通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。其二是在审查起诉时，犯罪嫌疑人对检察官的讯问应允许其做无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默。这明显违反刑事诉讼法第42条、第46条的规定。 2001年3月27日，抚顺市顺城区人民检察院对《主诉检察官零口供规则》进行了第5次修改， “零口供”也被重新定义为：认定犯罪事实可不依赖犯罪嫌疑人的有罪供述而独立存在，使有罪供述对犯罪事实认定的影响降低到零。修改后的《规则》与原来最大的区别在于不再把口供视为零，而是把对口供的依赖降到最低点。犯罪嫌疑人在接受审讯时不再允许其保持沉默，原来的绝对“零口供”演变成现在的相对“零口供”，修改后的规则仍然与刑诉法规定有冲突。再比如对于当前各地检察机关对轻罪实行的暂缓起诉，就没有法律依据，属于“违法实验”。理由是，我国刑事诉讼法对审查起诉后作出的决定只规定了提起公诉、不起诉等处理方式，并没有规定可以暂缓起诉。许多检察机关推行的普通程序简易审与刑诉法第154条、第159 条、第160条等条文的规定直接相违背；黑龙江牡丹江铁路运输检察院推行的“辩诉交易”与宪法和刑诉法许多规定相冲突。

　　合理不合法的改革的出发点是好的，但是擅自突破现有法律体系带来如下问题：首先，它违背了法制的统一性和司法的统一性原则。各地司法机关的诉讼活动依据只能是宪法、法律以及相关的司法解释，而不是地方各搞一套，把国家制定的宪法、法律置之一旁。其次，如果任凭所谓“良性违法”发展下去，就会给长期阵痛刚刚步入正轨的法治建设添加绊脚石。擅自突破法律的规定往往会抑制人们法律信仰的生成。地方司法机关最重要的任务在于严格实施法律而不是“创造”法律，司法机关越权改革将会对一个正在培养公民法治信仰的国家造成灾难性的后果。因为司法机关自身的行为会对民众起到巨大的示范作用。其结果往往导致法律虚无主义的盛行，法治之路更加举步维艰。当然我们不能绝对排除局部先期实验。通过试点降低改革的风险，节约改革的成本；为进行系统的改革提供一种范例，积累经验，但是先期的实验应当受到规范，而不是盲目的改革。当改革设想和方案比较可行时，无疑必须修改法律使其合法化，然后在全国范围推行。真正意义上的改革必定突破现有的法律体系，在改革时应伴随修改相应法律，将改革的成果通过正当渠道合法化、制度化。因此，检察改革不应采取由上而下的局部扩展方式，而应当采取由上而下的整体推进模式，避免各地方自行其是，破坏法制统一性，走合法改革的道路。

　　二、潜规则何以形成

　　潜规则的产生主要有以下几个方面的原因：

　　（一）对程序正义或形式正义的忽视

　　正义是以人类共同的理性标准，对司法制度所作出的积极的整体性评价，正义作为司法制度的永恒追求，有着多方面的含义。有司法领域，正义可以被区分为实体正义和程序正义。实体正义的基本标准是使被侵害的权利得到法定救济，也就是使司法结果与法律规定吻合。刑事诉讼中，实体正义的基本要求是不枉不纵，无罪的人不应受到刑事追究，有罪的人受到应有的惩罚。实体正义是任何一个国家司法制度存在的合理根据之一，居然不同的诉讼

形式在实现实体正义方面的能力不所不同，但即使是在奉行正当程序至上的对抗制诉讼形式下，也设置有确保实体正义得到实现的制度。但是，实体正义也是有缺陷的，虽然从认识论的角度看，世界是可知的，但刑事诉讼本身不是发现真理的最好方式。在刑事诉讼中对案件真相的探求只能在一种受到严格限制的条件下进行，而且这种认识也不存在可以衡量的外在标准。在这种情况下，程序正义作为一种可以触摸的标准，就自然而然地得到强调。程序正义的功能可以从以下几个方面去理解：首先，程序正义在大多数情况下能够保证实体正义得以实现，程序的设计无非出于两种考虑，在无碍价值目标实现的情况下，都尽量在技术上进行科学的安排，在诉讼机制设计科学的情况下，如果能够得到严格遵守，实体正义通常也就有了保证。其次，程序正义增强了判决结果的可接受性。在程序中进行蒙受不利结果的当事人也许会对判决结果并不满意，但由于已被提供了充分的机会表达自己的观点，并相信法官公正无私地进行了审理，这种不满也就失去了客观依据而只能接受，这种效果并不是来自于判决内容的“正确”这种实体性的理性，而是从程序过程本身的公正性，合理性产生出来的，最后，由程序正义本身产生的正当性还超越了个人意志和具体案件的处理，在制度层次上对社会整体产生结构化、一般化的效果，强化了司法制度的正当性根据。人们对审判结果正当性的判断一般只能从正当程序是否得到保障来看，如果法院在制度性的正当程序方面得到了公众的信赖，判决也就取得了正当化的根据。[11]

　　关于实体正义和程序正义的关系，学界的学者提出了许多称得上是真知酌见的观点。但是在刑事诉讼的实践中，我国司法界还是秉承重实体轻程序的诉讼正义观。中国长期以来都有着“重实体、轻程序”，“重结果，轻过程”，“重打击，轻保护”，“重国家，轻个人”的法律传统，诉讼程序在设计方面就存在着立法技术欠佳，程序保障不足的问题，包括刑事诉讼程序在内的法律程序向来都被视为可有可无的规则，司法审判也一直存在着“走过场” 和“流于形式”的问题，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人，其诉讼权利和人格尊严在国家和社会利益面前，往往显得无足轻重，有关加强公民基本权利和自由保障的观念，不仅在公检法三机关那里没有形成，而且在普通民众中也相当薄弱。老百姓一般都只关心“坏人是否到了应有的惩罚”，至于是通过何种途径来达到这种结果的，则在所不问。如在刘涌一案中，陈兴良教授认为，“一个社会的法制文明程度并不只是表现在保护每一个好人和守法人的权利，还表现在对每一个犯罪嫌疑人和被告的合法权利的保护上。一个法治社会应保障每个人的合法权利，因为在现实生活中，我们每个人都是潜在的嫌疑人和被告。”这本是非常正确的富有远见的看法，但人们质疑：“人权是一个共性的问题，但是具体到特殊性上，刘涌的人权真比别人贵吗？对一个罪行累累、恶贯满盈的”黑道霸主“，辽宁高院在终审判决书中，除了”不能排除在侦察过程中存在逼供情况“的字样之外，并没有明确说明刘涌的人权究竟贵在哪里，这怎么能让世人信服？作为一省的高级法院，不是 ”以事实为依据、以法律为准绳“来查清办案人员究竟有没有逼供，而是凭想当然说”不能排除“，不是太”小学生“了吗”刘涌是否存在刑讯逼供，并不影响对他所犯罪行的定性和惩罚。如果真正查出来了有刑讯逼供的话，完全可以直接追究当事人的责任。换句话说，谁的责任谁负，犯不上宽恕了一个“死刑犯”，又放过了违法乱纪者。倘若这两点都不能纠正，我建议陈兴良副会长和辽宁高院最好让国家把所有刑具取消，免得“仁慈的法官”一旦遇上死刑犯就会“不能排除存在逼供情况”。“[12]普通民众通过牺牲个案中的部分正义来惩罚控方的程序违法，即让控方承担程序性法律后果的意义根本不能理解和接受。

　　从我国的实际情况来分析，实际上我国占统治地位的诉讼正义观仍是重实体轻程序的诉讼正义观。因此，在司法改革中应当兼顾实体正义和程序正义，尤其要注意程序正义的实现，检察机关是打击犯罪的国家追诉机关，但是在打击犯罪的同时应当注意遵守法定程序，保护犯罪嫌疑人、被告人人权；另一方面，应当特别考虑国人对实体公正的特别要求，在对起诉裁量权、辩诉交易制度等问题时应当将实体公正与程序公正放在同等的地位考虑，不能在重视程序正义的同时顾此失彼，忽略了实体公正。形式正义的基本要求就是程序规则的明确和可把握，在潜规则之下，公民不知所措，权利怎么能等到保障呢？

　　（二）转型期司法权力的异化

　　司法权力的异化，就是表现为市场经济条件下，把司法权力作为一种资源，投放于市场，以“权力出租”的方式，谋取不正当的利益，从而产生经济权力化或者权力经济化。如公安侦查人员在案件侦查中，检察人员在案件审查批捕或者起诉中，法院的审判人员在案件的审理中，就有可能利用各自的侦查权、检察权或审判权，向他人索要、收受金钱、财物或者其他非法利益，从而产生了各种以司法权换取物质利益的司法职务犯罪，如徇私枉法、枉法裁判、受贿等等。这种司法权力的行使实质上是完全违背司法职权的目的谋取社会利益、维护司法公正的正当性要求。而上述所讲到的司法权的异化，更是植根于司法权力活动的权力“权力衍生效应”和 “权力扩大效应”之中。所谓司法权力衍生效应，是指司法人员伴随着其行使职能权力的行为，可以产生能够得到的许多便利条件，如法官依据法律对案件进行审判，在法律原则和具体案件之间，有很大的自由裁量权，从而这些自由裁量空间就为一些权力观念膨胀，物欲需求饥渴的司法人员实施司法职务犯罪，提供了极为广泛的条件和机会。所谓司法权力扩大效应，则是指司法工作人员的职权活动带有强制性和权威性，如果权力意识恶意膨胀，将自己视为法律的化身，无视法律，胡作非为，则非法拘禁、刑讯逼供等司法职务犯罪也就难以避免。

　　虽然我国宪法及其有关法律均规定，人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受一切机关、单位、团体和个人的干涉。然而，我国司法实践中面临的现实是，政治体制改革相对于经济体制改革比较而言，步履相当缓慢，尤其是司法体制改革几乎未有根本性的重大举措，过去传统的在计划经济条件下的司法体制模式仍然被沿用于当代市场经济条件下的司法管理，而这种重行政轻司法的传统体制，使司法机关独而不立，受制于行政，难以严格行使其独立司法的职能。地方司法机关的人、财、物的调配权均严格掌握控制在地方政府的手中，地方司法机关不过是党政部门模式的翻版，审判、检察职能与党政职能相混淆，司法机关往往受制于行政机构，缺乏依法独立的保障体制，因此，当案件涉及到当地利益或者管人、管财的部门时，党政领导一个电话或一张条子，使得司法机关不得不有所顾虑，往往迫于党政命令或长官意志，为地方保护主义或部门保护主义所利用，难保司法公正，甚至于做出有违事实、法律的司法行为，形成错案，情节严重的，则转化为司法职务犯罪。从司法机关内部的职能运作机制来看，又存在着权力过分集中，职责不明，制约不力的弊端。由于长期以来我国司法机关内部管理模式所采取的是具有浓厚行政色彩的方式，执行的是首长负责制而非司法官负责制，因而，司法决策权力过分集中于司法机关长官身上，是诱发某些司法职务犯罪尤其是司法机关领导的职务犯罪的重要条件。因为：第一，由于司法权力过分集中，容易导致个人独断专行，容易带来司法决策的重大失误和案件的错误裁判和处理；第二，由于司法权力

过分集中，容易使一些当官者高高在上，滥用职权；第三，由于司法权力过分集中，从而容易产生特权思想和等级观念，使得某些司法领导干部凭借职权，大搞不正之风，甚至胡作非为，利用职务之便违法犯罪。

　　正如张思之先生据说“在我们目前的体制下，司法独立是难于做到的，法院能不参加就个案组织的专案组提前介入？法官能不理会某个上级的批条或者指示？又有哪个法院能够违抗政法委的指示？组织安排其实也就是长官意识，在目前的民主集中制下，一个长官的拍板很难抵抗，他可能听取了一些人的汇报下了一个结论，这就是上级党委组织的决定和意见，这个决定也许是科学的也许是不科学的。我并不认为当前所有的法官都是素质低下的，他可能也对法律怀有信念，但他没有能力抵抗来自行政的干预，因为他的一切身份乃至待遇福利都是这个行政系统和政权结构中的一环，除非他有勇气抛弃这一切，而他抛弃以后又很快有听话的人来接替他的位置。对于自己内心也不认同的行政干预，他也许会顶顶牛，但最后他必须服从政治，服从组织安排，说得好听点叫做服从大局，因为他首先是这个官僚体系中的一颗螺丝钉，其次才是一个法律工作者。很多情况下法律成为了权力的仆人。”[13]

　　就对程序是否合法也要进行监督的检察机关而言，其监督力度就很成问题。关于人民检察院的领导体制理论界通行的说法是检察院实行双重领导，事实上却并非如此，检察机关的 “婆婆”在某种意义上说应该是最多的，这也是检察体制较难理顺关系的重要原因。检察院领导体制之弊，可以这样概括：“党、政、人大及检察机关，多头领导；由下往上，由检、政、人大向党的机关，领导权不断集中，形成集权领导；不少机关、部门、个人对检察机关越权或违法干预、干涉，正常领导中夹杂着非正常的 ‘领导’。”[14]虽然司法机关依法独立行使职权的原则早已写入了宪法，但仍然有人认为这是资本主义的东西，视之为洪水猛兽，以为一旦司法独立了，党的领导就没法体现了。在具体的运作层面上，对坚持党的领导与司法独立的一致性缺乏认识。这样的忧虑当然影响到了制度设计，相关的制度设计中对检察机关如何在认真贯彻党的路线、方针、政策的同时，又能抵制个别党组织、领导干部对业务的不当干预方面，缺乏必要的充分的制度保障。一些党的机关、组织，一些党的领导干部、重要领导，过多干预甚至违法干涉检察工作，严重影响检察机关依法独立行使检察权的情况十分突出。当检察机关所查办的正是领导该检察机关的同级党组织或其领导人时，检察机关和检察官又不得不面对他的领导时，其中的阻力和干扰就可想而知了。

　　（三）实体法规定弹性过大

　　在立法上，应当重新审视法定刑幅度过大的问题。采用相对确定法定刑乃是各国刑法之通例，符合“法有限而情无穷”的常识，也符合现代刑法要求重视犯罪人具体情况的基本理念。但是罪刑法定原则也是现代刑法的一条保护人权的基本原则。立法者应当根据每个罪的具体情况，尽量缩减法定刑幅度，以降低法官可选择的余地。而我们刑法在这方面存在着严重的缺欠，诸如“三年以上十年以下”或“五年以上有期徒刑”之规定的法定刑幅度明显过大；又如“情节特别严重”、“数额特别巨大”、“后果特别严重”等用语也十分模糊。这些都会给个别法官徇私枉法留下可乘之机，也为一些当事人及亲朋拉关系走后门提供了很大的空间。因此，立法上缩减法定刑幅度，将模糊用语明确化、定量化，则势在必行。

　　97年刑法在提高法律的明确性方面的很大有进步。如将贪污罪、受贿罪的法定刑按照犯罪数额和情节 ，规定了 7个量刑档次 ，克服了 1 979年刑法法定刑跨度过大的弊端。不过 ，在新刑法中 ，法定刑幅度过大的矛盾仍然比较突出 ，自管制、拘役起到无期徒刑、死刑的法定刑 （度 ）配置模式十分常见 ；一些罪名的法定刑为 3～ 1 0年 ；少数罪名的刑种跨度为 5年以下有期徒刑、拘役、管制 ，极少数罪名跨 4个刑种。而法定刑跨度过大 ，刑法明确性势必减弱 ，司法标准必然不统一 ，这无疑将使罪刑法定原则司法化遭遇很大有障碍。

　　（四）程序不公开的暗箱操作

　　现在很多法院规定，重大案件公民旁听，一般案件记者旁听和报道要经过法院的批准，事实上限制了公民的知情权。根据《关于传媒与司法关系的马德里国际准则》，对旁听和报道的限制应当以妨害当事人利益（如牵涉个人隐私，容易导致有罪推定的舆论审判）和法庭秩序（如旁听人员太多，法庭无法容纳）为标准。[15]

　　2003年广东省高级人民法院的“两个红头文件”，则是中国自实施市场经济与法治的社会主义之后、开始实施“政治文明”的司法障碍。据广东已最高人民法院2003年6月15日和11月21日、以[粤高法（2003）11号]《关于规范采访报道法院审判案件活动的若干规定》（八条）、 [粤高法（2003）252号]《关于禁止戎明昌等六名记者旁听采访我省法院案件庭审活动的通知》下发的等文件规定：禁止广东省三大报业集团的6名记者到广东省三级法院旁听案件的庭审活动，剥夺了这六名记者作为一个最普通公民所拥有的最基本的“公民权力”——知情权、言论自由权、批评监督权等等。“已依法公开审理、尚未宣判的案件，记者可以旁听，但不得进行采访报道”，“已经公开宣判的案件，可以采访报道，但必须实事求是、客观公正，对事实和法律负责，并且不得作出与法院裁判内容相反的评论”，类似“对记者实施制裁”的事情在国内已非第一次出现。2002年7月26日，兰州市公安局宣传处就曾向包括兰州晨报、西部商报在内的六家当地报社发函，明确表示，对分属这六家报社的16名记者“各分、县局和市局机关各部门将不予接待”，其理由是，这些记者的报道“损害了公安机关和人民警察的形象，给公安工作带来了很大的负面影响”。更早些时候，中国足协也曾因对一些体育记者发出“封杀令”而在媒体中掀起轩然大波。[16] 贺卫方先生指出：“这种对媒体报道的限制本身需要受到限制。例如，虽然对藐视法庭的惩罚可以由法院自行裁判，但是对于怎样的行为构成本罪却是必须由立法加以规定的。这中间的道理不难理解：一个机构自己制定规则，同时又自己解释规则并作出处罚，权力的运行就完全失去了制约，谁能保证法院不利用制定规则的机会想方设法专横地压缩媒体监督司法的空间呢？所以，按照分权学说的通例，法院只能按照立法机关所制定的规则对于各种违法行为作出判决。如果涉及法院与传媒之间的关系，因为事关司法独立以及新闻自由等重大宪政问题，乃是需要国家通过基本法来调整的领域，即使最高法院也无权制定一般性规则，更不必说一家地方法院了。而广东高院恰恰在这里超越了合理的界限——所谓《关于采访报道法院审判案件活动的若干规定》分明是调整传媒与司法关系的重大规则，法院又分明自家制定又自家适用。试问，如果受罚媒体对于法院的处罚提出抗辩，它们又能够找什么机构说理呢？”[17]

　　“已经公开宣判的案件，可以采访报道，但必须事实求是、客观公正，对事实和法律负责，并且不得作出与法院裁判内容相反的评论。”违背了国际准则的通行做法，《关于传媒与司法关系的马德里国际准则》第一条规定，“议论言论自由是现代文明社会一切自由和权利的基础”，对于成案裁判的评论当然可以有不同的意见，这种意见的限度仅仅要求不妨害裁判的执行。实际上，在美国和日本，我们一方面可以看到法院在进行审理或者执行裁判，但是另一方面，法庭外面就有抗议的民众。[18] “不得作出与法院裁判内容相反的评论”，人民就没有对司法腐败和司法不公监督的权力。“采访

报道要以法院公布的结论为主。”是指不捏造法院的裁判的话，则当然是正确的，但如果认为不能批评，不能持不同意见，那就侵犯了新闻自由权利。广东省高院解释以上“通知、规定”时表示案“采访报道要以法院公布的结论为主”，这不仅与“司法透明精神”相违背，也与“政治文明”相阻抗，还与中国《宪法》“第三十五条 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”中等“言论、出版自由”所完全背离。

　　三、以公正的显规则取代潜规则

　　从前文的分析不难看出，潜规则已成为我国司法改革道路上的一大障碍。为确保司法改革的顺序进行，必须找到渠道通畅的路径。笔者认为，当前的司法改革，潜规则之所以能开启法律运作之门的原因有很多，有学者把原因归结为现实法律制度和体制的欠缺，从而不能建立起各种保护屏障和隔离物，以抵制潜规则对法律实施所造成的恶劣影响。[19]这种年法显然是正确的。所以，除了继续积极稳妥地进行政治体制改革、经济体制改革以改善大环境以外，还应当明确从潜规则走向公开的改革思路，具体说来应当做到以下几个方面：

　　（一）树立司法权威，健全程序机制

　　诉讼程序应当具有理性，因为合乎理性的程序往往会产生合理、正确的判决结果。即使这种程序不能产生正确的结果，也能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决得以形成的理由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，理性的程序能够对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己受到了公正的对待。为保证程序符合理性原则，程序应当按照公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特征进行设计。而在潜规则中，“暗箱操作”现象不仅直接违反程序的公正性，使诉讼的一方或双方丧失了解、影响程序的进程的机会，从而导致公开争辩、公开求证难以形成，而且使裁判的结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，潜规则是一种非理性程序。

　　由此看来，潜规则无论从哪个角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，因为只有具备公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当法律程序。故说潜规则是对程序正义的恣意践踏，在司法改革中应当完善司法行为的程序机制，应当替之以完善、合理、公开的程序。

　　正当的程序是各国宪法中以程序法制原则来体现的。程序法制原则，在具体名称上在各国有所不同，在美国叫“正当程序原则”，在德国叫程序法制原则，但其基本含义是一致的：一是为惩罚犯罪、伸张正义，国家要建立能发挥作用的刑事司法系统和刑事诉讼法程序；二是要公正地实施程序的规定、禁止国家滥用权力，赋予公民防御权利，以抵御国家权力的侵犯。一般而言，普通法系国家比较重视程序法，大陆法系国家比较重视实体法。然而随着全球化和一体化进程的发展，两大法系在相互借鉴中发展，在某些方面逐渐趋同。目前，普遍认为，片面地追求“实体公正”或者“程序公正”都将导致实质的不公正，应该使二者得到相应的平衡。我国长期以来比较重视实体法之发展，因而长期忽视了程序法的建设。但由于法制的完善和发展，程序法制亦得到相应之重视。我国宪法第37、39、40条都在某种程度上体现了程序法制。美国宪法第3条第3款第2项关于陪审制的规定、第14条关于正当程序的规定，日本宪法第31条正当程序制规定，新加坡宪法第9条的规定都体现了程序法制之精神。尽快修改和完善我国诉讼法与订立证据法。主要包括：A、确立非法证据排除规则，实行证据开示制度；B、赋予律师讯问在场权，扩大律师阅卷范围、为律师会见当事人疏通渠道；C、严格限制第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理方式的适用，扩大审判公开范围；D、建立保障警察、证人、鉴定人出庭作证制度；E、明确规定“三长会议”、协调定案制度、联合侦查、疑案报请、审批制度等潜规则非法，并规定违反诉讼法的程序性法律后果。

　　（二）加强司法的公开与透明性

　　所谓司法的公开与透明是指司法机关进行司法活动应以当事人和其他诉讼参与人以及社会公众看得见的方式进行，而不能秘密进行。据此，司法透明应包括以下含义：（1）司法透明既包括向当事人和其他诉讼参与人透明，也包括向社会透明。（2）司法透明既包括司法过程透明，也包括司法结果透明。（3）司法透明既包括司法活动透明，也包括司法文书透明。只有将审判工作有效地置于阳光之下，置于当事人和社会公众监督之下。才能有效地防止司法腐败，最大限度地实现司法公正，并有效地调动诉讼参与人的积极性，增强法官的责任。

　　在当前审判方式改革，还要落实透明制度，变暗箱操作为向社会公开。笔者以为具体要公开如下范围： 一是公开司法依据。将各种办案规则、案卷资料、司法解释向社会开放。目前，特别是司法解释透明度不够。二是公开审判的时间、地点和场所，允许社会公众旁听审判过程并提供适当的便利。可目前相当一部分法院提前公告不明显、也不及时，持身份证依法旁听也受到不合理的限制。三是公开审判过程，做到一切审判活动都在法庭进行，公开举证、质证和认证，对未经法庭质证的证据一律不得作为定案根据。四是公开审判组织的组成。五是裁判文书的理由透明度不高。不少裁判文书对认证的理由、裁判的理由往往是一笔带过甚至避而不谈。这不仅不能保证司法公正，而且会掩盖执法不公甚至贪赃枉法的各种非法行为，更不利于提高法官素质。六是公开审判结果。

　　审判委员会制度作为我国特有的司法形式，在以往的司法实践中既起到过重要的作用，但是，审判委员会制度的设置及在司法实践中的作用，也受到司法及法学界的质疑。除了围绕司法独立与审判委员会制度之间的矛盾而进行的理论争执之外，审判委员会在司法实践中的具体操作和所起到的实际作用，是使其受到质疑的最根本的原因。对于审判委员会在司法实践中暴露出的不足，最高人民法院负责人归纳为：“组织形式行政化、存在‘审而不判、判而不审’现象、以‘会场’代替‘法庭’等。” [20]以“会场”代替“法庭”的实质，就是用以政治需要为导向的会议讨论，代替了以法律为依据的法庭议决而，而且它的会议是秘密会议，严惩违反了司法公开的原则，是一种新时代的秘密审判。

　　另外，不少法院的裁判文书缺乏管理、汇总，更勿论定期向社会公开，老百姓、律师甚至法官自己都很难查到以往的裁判文书。同时将警务公开、检务公开与审判公开相结合；提高司法工作的科技含量，开发多媒体法庭出示系统，加快司法信息化、网络化建设，加大民众旁听力度，方便民众查阅诉讼文书，实行“阳光”作业。

　　（三）以量刑指南限制自由裁量权

　　后在国外，越来越多的国家意识到了刑罚个别化条件下量刑幅度的弹性与司法公正之间的矛盾，尽可能的将个别化的具体情况在法律条文中作出规定。美国经过量刑制度改革，量刑模式已由行政模式转向司法模式。为了纠正量刑不公和量刑偏差问题，严格限制法官的自由裁量权，美国于1984年通过了量刑改革法案，授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的联邦量刑指南，该量刑委员会于1987年4月13日向国会提交了美国联邦量刑指南，经国会审议，量刑指南自1987年11月1日起生效和实施，由于指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描述和限定，并要求法官严格遵守，因此，在美国的联邦法院中推行的量刑模式应属于严格的司法模式。[21]根据量刑指南，对于死刑和终身监禁一般没有自由裁量权，即判死刑的

情况规定了具体的情节，而且除两个州以外，死刑必须由陪审团决定。[22]自由刑的量刑幅度控制在2—3年之内。这与我国“7年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑” （伤害罪的第三个量刑档次就是如此）形成相反的对比。

　　为了让法官在量刑步骤和量刑方法上有统一标准，2004年5月，江苏省高级人民法院审判委员会通过了《量刑指导规则》。这是我国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文件。江苏制定《量刑指导规则》的目的是使法官的量刑步骤和量刑方法有统一的标准，达到“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡”。[23]

　　江苏省的经验可以作为将为我国人大正式立法的重要参考。我们可以在总结江苏的经验的基础上，借鉴美国量刑指南的做法，制定《中华人民共和国量刑指南》。

　　（四）加强司法监督和权力制约

　　对司法机关的监督是在保证司法独立前提下的监督，对其监督是一个复杂的系统工程。

　　首先。检察机关作为法律监督机关，要充分行使法律监督权，对刑事诉讼中无论公、检、法哪一办案部门不合理的诉讼延长要及时进行监督纠正，发出《纠正违法通知书》，对直接责任人员，提出处罚的书面建议，对法院量刑迁就问题造成了被告人罚不当罪的，应依法提出纠正意见或抗诉，以充分维护被告人的合法权益不受侵犯，司法机关在监督中不应包短护短，同时对自己和下级部门的监督也不应表面化，走过场。要切实担起监督者的职责。缺乏监督的权力容易被滥用，这是一条被实践证实的真理。

　　其次，检察机关的自由裁量权同样需要接受监督。建立相对不起诉案件备案复查制度。检察机关作出的相对不起诉决定应报送上级检察院或同级人大常委会法制工作委员会备案，以确保这项工作依法、慎重开展。建立内部协调制度。对自侦案件的不起诉问题涉及自侦、批捕、起诉部门，只有这些部门互相配合共同努力，才能把不起诉率控制在较低限度。推行不起诉案件公开审查制度。目前，检察机关试行的不起诉听证制度可以大大增加不起诉决定审查程序的公开性和透明度，应加快予以推广实施，并逐步在实践中不断规范化、制度化，使每起不起诉案件都能做到进行充分听证后决定。建立专人审查，集体讨论的审查制度。对于不起诉案件，一般要由政治素质过硬、业务素质较强的办案人员进行审查。在通过仔细阅卷、认真核实证据的基础上，提出承办人的意见，然后由办案部门进行集体研究，形成意见，报检察长提交检察委员会决定。对不起诉案件实行听证制度。所谓不起诉案件的听证，是指检察委员会对于审查起诉部门拟作不起诉决定的案件，以听证会的形式，公开听取犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的陈述和辩解，听取公安机关及发案单位负责人以及主管部门、部分专家、群众代表的意见的一种内部工作机制。[24]

　　另外，国家权力机关对司法机关的监督形式单一，主要是依靠通过一年一度审议“两院”的工作报告来实现，对司法活动的监督缺乏经常性、科学性和法制化。国家权力机关对司法机关监督司法制约的虚化，必然导致不能形成强有力的制约，也就难以于有效防止滥用司法职权的司法职务犯罪行为的滋生。我认为，对些可以通过司法审查的方式对司法机关进行监督。[25]

　　最后，应当加强司法队伍内部的建设，严惩司法职务犯罪。实践中，对职务犯罪的实际处罚普遍较轻，出现了“以罚代刑”、“以官抵罪”的倾向。对于司法职务犯罪分子的惩处，往往难以突破“官官相护”和强大社会关系的阻力，致使重罪轻判、以罚代刑，从而放纵了司法职务犯罪。如重庆酉阳县法官民警律师联手为贪官罗龙芝造假立功材料减刑。为了减轻刑罚，庭审时四人中三人均出示证据，极力证实自己是“功臣”。2003年11月27日，原酉阳县物资局局长罗龙芝，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，被法院判刑共5年，执行有期徒刑四年。罗不服上诉，去年3月2日，重庆市第四中级人民法院作出终审判决，决定执行有期徒刑二年零六个月。但罗龙芝还认为减刑不够，要求申诉，结果有关部门复查材料时发现，二审中提供的罗龙芝立功证据材料系伪造，本案涉及系列人员随即被侦查。

　　被告人石凡明，原是酉阳县人民法院钟多法庭副庭长。他称，他检举揭发了1996年杨某抢劫现金8000元一案和2004年6月冉某盗窃摩托车一案，并提供线索将杨某、冉某抓获归案。被告人石勇，原是酉阳县法律援助律师事务所律师。他称，他检举揭发左某盗窃烤烟一案，后左某被判拘役4个月，并处罚金1000元。石勇认为，左某一案有两个被告，按法律规定应算两件立功。被告人严文献，原是酉阳县公安局城北派出所副所长。他称，他检举了2004年10月31日陈某等人轮奸抢劫一案，现陈某已被缉拿归案。严文献认为，陈某等人可能被判处10年以上有期徒刑，应算重大立功。因为被告人熟悉法律，庭审时提供的立功材料一撂一撂的。几被告人称，取保候审期间四处活动，帮助警方寻找线索破案，争取立功减轻刑罚。被告方还提供了大量显示自己“很不错”的材料：石凡明先后5次被评为市、县级优秀共产党员，刚被提为钟多镇副庭长；严文献案发时正在市公安局挂职锻炼；石勇在司法局一贯表现良好。由于被告人石凡明、石勇、严文献均认为自己有立功和自首情节，又不是主犯，所以均要求法院免除处罚。被告人黄泽进原是酉阳县看守所民警，虽然没有提供立功材料，但称自己是违规，要求判其无罪。[26]

　　为改变这一状况，一方面要把好司法队伍“入口关”，提高司法队伍的整体素质。另一方面，应当加大对司法腐败行为的惩处力度。

　　注释：

　　[1] 吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版，第1页。

　　[2] 参见王 超：《试论隐形程序》，载《中国刑事法杂志》2002年第1期。

　　[3] 新华网2004年4月2日。

　　[4] 梁翠云 张元将：《诉讼拖延与量刑迁就问题刍议》，《检察理论与实践》，2003年第3期。

　　[5] 新华社记者邬焕庆翟伟：《监外执行：司法腐败黑洞》，《深圳特区报》，2004年4月2日。

　　[6] 新华社记者邬焕庆翟伟：《监外执行：司法腐败黑洞》，《深圳特区报》，2004年4月2日。

　　[7] 新华社记者邬焕庆翟伟：《监外执行：司法腐败黑洞》，《深圳特区报》，2004年4月2日。

　　[8] 梁翠云 张元将：《诉讼拖延与量刑迁就问题刍议》，《检察理论与实践》，2003年第3期。

　　[9] 新华网，2003年11月12日。

　　[10] 国务院新闻办：《2003年中国人权事业的进展》。人民网2004年3月30日。

　　[11] 高一飞：《法律真实说与客观真实说：误解中的对立》，《法学》，2001年第11期。

　　[12] 王海波：《质疑北大教授陈兴良：刘涌的人权比别人的贵吗？》，人民网，2003年9月4日。

　　[13] 郭宇宽：《做一个律师该做的事情——专访张思之》，《南风窗》2004年10月下。

　　[14] 张步文：《认清检察院体制的弊端，推动检察院制度的改革》，载《自贡师范高等专科学校学报》2000年第1期。

　　[15] 我曾在美国的法院旁听一起性侵害案件，我不是美国公民，但没有受到任何限制。但对性侵害案件，不经被害人同意，在旁听时不能录音录像，但是可以记录。可见，即使是对旁听者加以限制，也是从保护公民权利出发，而不是从防止对法院的监督出发的。

　　[16] 2003-12-10 新华网。

　　[17] 贺卫方：《为什么法院不可封杀记者》，《中国法律人》2004年8月号。

　　[18] 想必不少人不会忘记中国公民诉日本东史郎一案审理时的电视报道：法庭内审理进行，法庭外是来自中国

的民众和有良知的日本人的游行抗议。

　　[19] 杨解君：《法律关系背后的关系》。南京大学法律评论，2001春季卷：，第168页。

　　[20] 《2005年司法改革：审判委员会必须去行政化》，《北京青年报》2005年2月14日。

　　[21] 国内有的学者误认为在判例法国家罪刑法定原则在普通法和判例法的制约下受到限制，但实际情况是，美国的罪刑法定原则是实行得非常彻底的。简单地说，现在美国司法中对定罪量刑必须严格遵守非常祥细的制定法，如《量刑指南》。普通法和判例法只是作为定罪量刑时解释法律的工具。如“七步量刑法”中，在法律已经确定范围内（如1——3年），被告人可以将自己可能判处的刑罚与自己过去判过的类似案件，其他州类似案件、本州类似案件、与其他州更重或更轻案件、本州更重或更轻案件进行举重以明轻、举轻以明重的比较，从而作出有利于自己的辩护。

　　[22] 在美国，一般情况下，陪审团只决定事实是否成立，不进行量刑，量刑问题由法官解决。不过不管是否由陪审团量刑（在处死刑时），定罪和量刑程序必须分开，主要原因是：如果定罪和量刑程序合一，辩方作轻罪辩护的时候，就等于承认自己有罪，如果将二者分开，则被告人可以先作无罪辩护；万一被宣告有罪，再在量刑程序中作轻罪辩护。

　　[23] 《量刑指导规则：贪污多少人头落地》，2004年8月7日，红网。

　　[24] 李文明、刘伟洪、苏喜民：《对不起诉案实行听证制度的探索》，载《检察论丛》第3卷，孙谦、刘立宪主编。

　　[25] 至于人大可否进行个案监督的问题比较复杂，在此不加论述。

　　[26]《联手造假替贪官减刑 酉阳四名政法干部昨受》，新华网，2005年4月6日。