违宪审查原则论

徒法不足以自行，有了完备的宪法，宪政未必会降临。宪政的实现除了宪政基因的培养外，更有赖于一套科学合理并运行良好的违宪审查制度。因此，许多国家均在借鉴国外经验与结合本土资源的基础上，不遗余力地构建具有自身特性的违宪审查制度，并在实践中总结出一套具有普适性的违宪审查原则。我国正在推行法治建设，“依法治国”、“宪法至上”已成为国人共识。然而，实践中的违宪现象早已屡见不鲜，且作为违宪审查机关的全国人大及其常委会又严重不作为。面对如此差强人意的窘境，我国宪法学界一直致力于违宪审查制度的研究，但现有成果均集中于违宪审查模式选择等宏观、抽象的领域内，而对违宪的概念，违宪的构成要件、违宪审查程序，特别是违宪审查原则等微观、具体制度的构建缺乏创新性研究。本文拟从比较法和实证分析角度入手，并结合我国宪政实践，对世界各国违宪审查原则进行归纳和探讨，以期对我国违宪审查制度的构建有所裨益。

　　一、无讼案则无审查原则

　　“无讼案则无审查”原则是“不告不理”的司法原则在违宪审查制度中的具体表征。依据该原则，宪法审判机关不能主动审理宪事案件，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。因此，一项违宪的法律，如果未被诉至宪法审判机关，则该法律仍具有法律效力。例如，在美国，有关总统任命行政官吏的权限争议，自1789年第一届国会以来，就一直没有停止过。1876年，美国国会制定了《任期法》（Tenure of office Act）规定总统有任命行政官吏之权。对于这部法律，不少人士包括联邦最高法院法官在内，均认为是违宪无效的。可是直至Myers v. United states一案中，联邦最高法院才有机会对此问题发表意见，并于1926年判定1876年的《任期法》违宪无效，解决了自1879年以来这场宪法问题的“历史论争”。[i]

　　从实证层面而言，“无讼案则无审查”原则在具体适用过程中，可表现为以下几种情况：（1）如原告需与违宪案件有利害关系，则违宪审查为主观性审查，与普通案件一样应严格遵守“无讼案则无审查”原则，如原告无需具有诉之利益，则违宪审查已被客观化，那么当事人则可以维护宪政秩序为由，向宪法审判机关提起违宪审查请求，而不需遵守传统司法意义上的“无讼案则无审查”的原则；（2）如原告在提起违宪审查请求时需遵守“成熟原则”，亦即原告只有在遭受被诉法律、法规的损害时，才能提起诉讼，则违宪审查制度就应严格遵守“无讼案则无审查” 原则；如在宪法审判中，当事人可提起预防性违宪审查，亦即在法律、法规尚未伤害自己权利时，或该法律、法规尚未颁布前就可向宪法审判机关挑战法律、法规的合宪性，则该违宪审查制度在 “无讼案则无审查”原则的遵守程度上就降低了许多；（3）如果宪法审判机关可对一些明显具有政治性质的问题进行审查，则宪法审判机关无异于议会与行政部门，“无讼案则无审查” 原则就被彻底放弃，因为这时的宪法审判机关已被彻底政治化了。如果宪法审判机关严守“政治问题不审查原则”，则其在一定程度上遵循“无讼案则无审查”原则；（4）如果宪法审判机关享有“宪法问题的咨询权”，则违宪审查制度根本无须遵守“无诉讼案则无审查”原则；如果没有，则宪法审判机关则需或多或少地受该原则的约束。美国是遵循“无讼案则无审查”原则最为严格的国家。在美国，根据宪法第3条规定，原告提起违宪审查请求必须要符合“案件”或“争议”的要求。何谓“案件”或“争议”呢？美国联邦最高法院在资料处理组织联合会案件中提出了“事实上的损害”标准，亦即原告只有在其权利受到法律、法规的侵犯，并造成了损害或有造成损害之虞时，方能向法院提起违宪审查请求。[ii]马歇尔在1824年的sborn　V. Bank of United states一案中，也认为：当事人依法律规定之形式就有关法令向法院主张其权利时，司法权才有行使可能。如果专就抽象问题是否违宪，请求法院加以审理、裁判，因其是非诉讼案件，法院不能受理。所以，美国法院拒绝就“宪法性问题”接受咨询；拒绝对法律、法规进行事先性、抽象性审查；拒绝就“政治问题”作出裁判。由此可见，世界各国和地区的宪法审判机关在遵循“无讼案则无审查”原则上存在巨大差异，具体而言，这种差异可通过以下论证获得说明：

　　1、事先性审查、事后性审查与混合性审查模式。以被审查对象是否已经生效为根据，违宪审查可以分为事先性审查、事后性审查与兼两者之特征的混合性审查。在事先性审查中，因法律、法规尚未生效，不可能产生利害关系人，就不具有“诉之利益”的原告，因此在该模式中，根本不可能遵循“无讼案则无审查”原则。例如，根据法国宪法规定，各有权主体应在法律颁布以前向宪法委员会提出审查请求，在法律颁布以后即使发现该法律违反宪法也不得向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会也不得对该法律进行审查。另外，根据该国宪法第61条规定，各项组织法律在颁布以前、议会两院的内部规则在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。可见，组织法律和议会规则无须任何人向宪法委员会提出审查请求，即应自动接受审查。这表明法国的违宪审查制度彻底放弃了“无讼案则无审查”的原则。事后性审查是指法律、法规颁布后或在特定行为产生实际影响之后，由违宪审查机关对之进行的违宪审查。因为法律颁布实施后，就会对当事人的权利和义务产生影响，法律与当事人之间便会产生利害关系，在该模式中，违宪审查提请人或多或少地具有诉之利益，因而该模式至少在一定程度上需遵循“无讼案则无审查”原则；在混合性模式下，其遵循“无讼案则无审查” 原则的程度介于事先性审查与事后性审查两种模式之间。可见“无讼案则无审查” 原则的遵守程度以事后性审查、混合性审查、事先性审查模式为顺序递减。

　　2、抽象性审查与具体性审查。具体性审查是指在具体的诉讼案件中，当事人认为具有违宪争议的法律、法规涉及其权利、义务时，而向违宪审查机关提起审查请求。具体性审查因不能脱离个案争议，故其遵循了“无讼案则无审查”的原则。抽象性审查是指有关提请主体脱离具体的争议，单就某一宪法疑义而向违宪审查机关提请违宪审查。抽象性审查是脱离具体案件而单纯就法律、法规的合宪性问题进行的审查，故其遵守“无讼案则无审查”原则的程度较具体性审查为低。德国的违宪审查制度虽属事后性模式，但其宪法法院可以对违宪的法律、法规进行抽象性审查，故其遵守“无讼案则无审查” 原则的程度比美国要低。

　　3、主动性审查与被动性审查。主动性审查是指违宪审查机关不需相关机关与私法主体的提请，就可对法律、法规进行合宪性审查。在该种审查模式中，根本不存在“无讼案则无审查”原则的遵循问题；被动性审查是指违宪审判机关应特定机关、组织或者个人提出的违宪审查请求而进行的审查，故其与主动性审查模式相比较而言，至少在一定程度需遵循“无讼案则无审查”原则。

　　4、咨询权问题。就宪法问题发生疑义，有关机关向违宪审查机关进行咨询的制度在大陆法系与英美法系是迥然不同的。在英美法系，违宪审查机关不具有此项权力。1793年华盛顿曾就美法缔结条约中的有关条约解释的29个问题咨询联邦最高法院。但联邦最高法院委婉拒绝，认为未以具体诉讼之案件向法院提起之问题擅自以判例表示见解，乃是行使非司法权能的违宪越权行为。[iii]大陆法系的违宪审查机关却拥有此项权力。例如，俄罗斯宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、联邦主体立法权力机关的询问，解释俄罗斯联邦宪法。俄罗斯宪法法院的宪法解释属于

正式解释。一切立法、行政、司法权力机关、地方自治机关、企业、机构和组织、公职人员、公民及其联合组织都必须遵守执行。咨询权的行使根本不需遵守“无讼案则无审查”原则。

　　下列图表（由于技术原因，请见文首）直观反映了各国在遵守“无讼案则无审查” 原则的情况。

　　

上列图表的“原则遵守强度”亦反映出该国违宪审查制度的司法化程度。如法国的宪法委员会因无需遵循“无讼案则无审查”原则，则被视为“政治机关”而非司法机关。而美国的违宪审查机关则是各级普通法院，其违宪审查制度已彻底司法化。当然法国、美国只是两个极端的例子，基于违宪审查的政治性与司法性的考量，大多数国家游离于两者之间，其具体做法是对不同的违宪案件适用不相同的标准，亦即在违宪审查制度中，根据本国国情合理配置主观审理与客观审查，事先审查与事后审查，具体审查与抽象审查，并通过判例解释“政治性问题”与“咨询权问题”，为不同的违宪案件设置了不同的诉讼要件，体现了违宪审查制度的弹性。我国的违宪审查制度因无具体的判例可供研究，故只能依《宪法》与《立法法》的有关条文进行推演。根据《立法法》第90、91条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院，省、自治区、直辖市的人大常委会以及其他国家机关、社会团体、企业事业组织、公民个人认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例与宪法、法律相抵触时，可向全国人大常委会提出审查请求。因为《立法法》并未要求违宪审查申请须以个案与具体争议为条件，因此我国违宪审查制度是采用具体性审查与抽象性审查并行的混合模式。另外，我国《立法法》也规定了立法批准制度，亦即确立了预防性审查制度，并且我国现行违宪审查制度中的预防性审查在实践中得到了一定程度上的履践，而事后性审查则在实践中还尚未实施。可见，我国现行违宪审查制度又是以事先性审查为主、事后性审查为辅的。“无讼案则无审查”原则的遵守强度被列为IV级，这表明我国违宪审查制度的司法化程度较低，不符合世界发展的潮流。因此我国应借鉴国外经验建立如下制度：（1）宪法诉愿制度。宪法诉愿是指公民、法人或其他组织的基本权利遭受到立法机关或行政行为的侵犯时，在用尽一切普通救济程序或普通救济程序根本不济时，而向违宪审查机关提出救济请求；（2）完善具体性审查制度的移送程序，使各级人民法院在遇到其所需适用的法律存在宪法疑义时，有可操作性程序可以适用；（3）完善抽象性审查制度。通过立法明确规定提起抽象审查的条件及其审查程序；（4）建立以事后审查为主、事先审查为辅的违宪审查模式。可规定国际条约、国际协定以及自治条例、单行条例需要进行事先审查外，其余法律、法规、规章均只能实行事后性审查。通过这样的改造，我国违宪审查制度的司法化程度可以从IV级提升到II级，从而达到较高的水准。

　　二、法律合宪性推定原则

　　法律合宪性推定原则是指法律一经立法程序制定并颁布实施后便具有宪法上的确定力，即使对其产生疑义，亦应推定其符合宪法，一切国家机关、社会团体、企业事业组织、公民均应遵守之。在此原则之下，当事人提起的违宪审查请求不会导致被诉法律效力的中止，宪法审判机关亦无权对被诉法律作出假处分以暂时中止其效力。具体而言，作为违宪审查原则的“法律合宪性推定原则”主要是指：（1）宪法审判机关应运用各种方式和技术规避法律出现宪法性问题；（2）在对法律存有两种以上解释时，其中一种解释是法律合宪有效，另一种解释是法律违宪无效，则宪法审判机关应采纳使法律合宪有效的解释；（3）除法律明显违宪且理由充分外，宪法审判机关不能宣布法律违宪无效。法律合宪性推定原则已为各国违宪审查实践所履行，据统计，挪威最高法院判定法律违宪的，大约有20到30个案件，其大多数发生于1885－1930年间，二战以后，最高法院逐渐倾向于保守，基本上没有宣布法律违宪无效，丹麦最高法院则更是小心谨慎，几乎找不到一个判决宣布某部法律违宪无效[iv]，即使是违宪审查制度实施得相当顺利的国家，被宣布违宪的法律占所受审查法律的比率一般都很低。1991年被德国联邦宪法法院宣布无效的法律仅占所审查的法律的10%，意大利为11%，匈牙利为19%.[v]迄今为止，美国联邦最高法院审查了大约4000件左右与解释宪法有关的案件，其中只有100多件国会制定的法律被宣布为违宪，数百件州法律被宣布为违宪[vi].我国台湾地区在1982年至1995年间的196件宪法解释案中，解释为违宪的58件，其中违宪且立即失效的解释43件，违宪但不立即失效的解释15件，违宪率虽较世界其他国家和地区为高，但也仅为29%.[vii]

　　各国违宪审查机关为何要恪守合宪性推定原则？原因不外乎四点：（1）对法律稳定性的考量。法律经立法机关制定颁布施行后，一般会在社会发生作用，受其影响的民众为数众多，如果法律一旦被宣布违宪无效，虽然许多国家的违宪判决仅具有有限的溯及力，但当事人仍可申请刑事案件以及涉及公民重大权益的民事案件的再审，因此违宪判决对司法的冲击是很突出的。还有，一部法律被宣布违宪无效，根据条款辐射原则，依据该法律规定制定的所有下位法均自动失去效力，这不利于实现国家法律的稳定性与可预期性；（2）违宪审查本身所固有的反民主多数的原罪难题。按照近代民主政治原理，立法机关由人民选举产生的民意代表所组成，其作出的决定应是代表民意的，而司法机关并非人民选举产生，由其审查立法机关制定的法律，并可以自己对宪法的解释推翻民意机关制定的法律，这显然违背了民主-多数决定的基本原则。违宪审查制度由此便成为民主制度的异物，因此，违宪审查机关为了获得政治上的支持，采取了“自我抑制”的司法消极主义，除非确定某特定法律已超越相当可疑之程度，且明显侵犯了宪法，否则应推定该法为合宪有效。其理由无他，乃是法院对制定法律之立法机关的贤明、诚实及爱国心表示理所当然的相当尊敬而已；（3）职能分立原理的固守。按职能分工原理，宪法旨在创造、维护思辩民主，代议机关应进行某种形式的思辩以作成合理决定，不受派系或私利团体的控制，并最终向人民负责。宪法采用职能分工结构，不仅在于消极地防止专制的发生，亦在积极地促进思辩民主，其中法院因为分工与资源配置的缘故，应仅扮演有限而自制的主体角色，各种实体价值的形成，各项社会改革的实现，基本上应委由思辩民主的程序达成，宪法审判机关的作用仅在于确保宪法职能部门的动态平衡关系不受破坏，避免代议机关或其他宪法机关“只穷其权而不尽其能”。这就要求宪法审判机关只能发挥极为有限的作用，只有在宪法所确立的职能分工结构遭到立法机关破坏时，方能以司法介入；（4）法律连续性的保障。因为法律一旦被宣布违宪无效后，便会产生法律真空，形成法律漏洞，这不利于实现社会关系的法律化与社会秩序的稳定性，因此，为了避免因缺乏法律规范而形成社会秩序失控的局面，宪法审判机关不到万不得已的情形下，不能动辄宣布法律违宪无效。

　　从理论上而言，法律合宪性推定原则下辖两个原则：法律合宪性解释原则与法律明显违宪原则。其中法律合宪性解释原则又包括消极的法律合宪性解释原则和积极的法律合宪性解释原则。消极的法律合宪性　解释原则又称为消极的规避宪法判断之法律合宪性解释原则，是指违宪审查机关应尽量避免使法律产生宪法问题，亦即对法律作某种解释，虽不引起该法律明显抵触宪法，但却有违宪之可能性时，违宪审查机关应尽量避免作出这种解释。对此，美国联邦最高法院在1935年的Ashwander v.

Tennssee valley Authority一案中指出：“在国会制定之法律发生有无效力之场合，纵令就法律之合宪性提出重大疑问，法院之基本原则，仍须最先确定是否有可能作成规避该问题之法律解释”[viii]；积极的法律合宪性解释原则是违宪审查机关在不能避免诉讼案件中产生的宪法问题后所适用的原则，其内涵是指违宪审查机关在实施违宪审查时，对被诉法律可能有两种以上解释，其中一种解释为合宪有效，其他解释为违宪无效，由此产生宪法上的疑问或争论时，违宪审查机关则应采用使法律合宪有效的解释。如美国联邦最高法院在1936年的Nation labor Relation Board V. Jones and Laughlin steel co. 一案的判决中曾指出：“在同一法律中，纵令有性质暧味之一般立法的宣言存在，法院也不能自由地据此加以推论，而对议会本诸于宪法权能所制定之明确之法律规范，凌架其上去否定其效力。解决法律之基本原则，乃在救济其穷、非在心存破坏。就同一法律而有两种以上解释时，如依其一则法律违宪，依另一则合宪有效。法院显然有义务采取能救济法律之穷之解释，本院对此业经一再重复主张”[ix].

　　法律明显违宪无效原则是指宪法审判机关在运用技术手段不能规避宪法问题或不可能对争议法律作出合宪性解释时，其也只能在法律违宪情节达到明显而易见的程度时，宣布法律违宪而无效，若法律违宪未至明显而易见的程度，即使其存在不妥当的情形也不能宣布其因违宪而无效。因为立法机关享有立法裁量权，其对“是否制定法律”、“如何制定法律”等问题享有自我决断的权力，因而如果立法机关所制定的法律未至明显的不合理程度，均应认为未逾合理裁量范围。美国联邦最高法院于1876年的Sinking Fund case一案中，认为：“当联邦国会超越立法权限制定的法律，在通常诉讼程序中被要求作违宪审查时，将违宪法律宣告无效，乃是法院的义务，然而除了一见明显的违背宪法的情形外，绝不可轻易宣告法律违宪无效。假如还有可能，成文法律应继续推定为有效，直至该法之违宪事实已经合理证明且无什么疑问为止。因为政治组织的一部门若侵犯其他部门的权力必会产生危险，美国制度的安全，在相当程度上依赖于严格遵守此一有益之原则。”[x]现在，许多国家已将明显违宪原则纳入成文宪法中，例如瑞典1987年通过的宪法修正案明确规定了违宪审查制度，并在修正案的最后规定：“如果法条是国会或政府确定的，该法条只有在其错误极为明显的情况下才能被废除。”[xi]在德国、我国台湾省，宪法审判机关为了体现明显违宪原则的精神，在合宪有效、违宪无效的判决形式外还创制了警告性判决或指示性判决形式。所谓警告性判决或指示性判决是指法律规范的某些内容虽不尽妥当，但因其违宪尚未达到明显的程度，仍可以忍受，于是宪法审判机关并不宣布其违宪无效，而是指出其违宪之处，并建议立法机关对之进行检讨，在一定的期限内予以修正。我国台湾省司法院在1982年至1995年间作出的指示性判决达31件之多，为同期所有违宪案件的16%.[xii]

　　当然，法律合宪性推定原则也不是绝对的。如果立法机关借口维护公共秩序、增进社会福利、避免国家社会紧急危难等含义模糊、内容笼统的理论，制定法律来限制或剥夺公民的基本人权，则不能适用“法律合宪性推定原则”。

　　我国现行宪法第62条规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定，第67条规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。由此可推断我国现行宪法确立的审查原则是“不适当”原则与“相抵触”原则。不适当原则意味着全国人大如认为全国人大常委会滥用或不当行使立法裁量权时，可以撤销其制定的法律规范并使之无效或者直接改变不适当的法律规范使之合宪有效。相抵触原则意味着全国人大常委会如认为国务院制定的行政法规与宪法、法律内容或精神不相符合时便可撤销，并使之无效。可见我国现行宪法确立的违宪审查制度并没有采用法律合宪性推定原则，违宪审查机关拥有宽泛而灵活的违宪审查权。在我国违宪审查制度尚未真正确立的今天，这一有违世界惯例的违宪审查原则对我国立法体冲击不大。但从未雨绸缪的角度出发，我国大陆应借鉴瑞典与我国台湾省的经验，通过宪法修正案的方式明确规定法律违宪未至明显且重大程度，不得撤销之，但宪法审判机关可指出法律的不妥当之处，并建议立法机关在一定期限内予以修正。

　　三、程序性审查与实体性审查相结合原则

　　根据性质的不同，宪法规范可以分为程序性规范和实体性规范，相应地，违宪行为也可分为两类，即程序性违宪行为和实体性违宪行为。宪法审判机关在进行违宪审查，解决宪事纠纷时，既要考虑被监督主体对宪法程序性规范遵守和执行的情况，又要考虑被监督主体对宪法实体性规范遵守和执行的情况，二者必须兼顾，不可偏废，从而防止和避免不公正的宪法裁决的发生，这就是所谓违宪审查制度中的程序性审查与实体性审查相结合的原则。

　　在西方尤其在美国，该项原则的内涵相当丰富，但主要包括正当法律程序原则与平等保护原则两项子原则。这两项原则在司法实践中虽有重叠，但毕竟是两种不同的原则。首先，在“正当法律程序案件中，政府法律据称侵犯了所有人的权利”，而在“平等保护案件中，政府法律据称采用了任意的区分标准，来侵犯某人-而非其他人-的权利”；其次，“平等保护”是指普遍意义上的“立法归类”，并不涉及执法机构的具体归类是否正确，正当法律程序原则则主要处理“行政归类”，即行政部门在执法过程中的具体归类。[xiii]

　　1、正当法律程序原则

　　正当法律程序原则具有两个方面的涵义：⑴实质性的正当法律程序原则。它是指立法机关所制定的法律必须符合公平与正义，如果立法机关制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，宪法审判机关将宣布这部法律违宪无效；⑵程序性的正当法律程序原则。该原则要求：其一，自己不能做自己案件的法官；其二，一切权力主体作出剥夺公民权利的决定时必须听取当事人的申辩意见。

　　正当法律程序原则是西方违宪审查程序中运用频率最高的基本原则。有人曾作过统计，在近半个世纪中，就上诉到美国联邦最高法院的案件来说，有40%的案件与正当法律程序原则有关。因此有人甚至将其称为“基本人权的守护者”。正当法律程序原则包含两个结构层次：首先是正当法律程序适用的范围。美国建国初期，该原则的适用范围相当狭窄，仅限于“生命、自由和财产”。后来联邦最高法院通过选择性吸收与反向吸收两个释宪技术大幅度地扩展了该原则的适用范围，从而使该原则几乎涵盖了所有对公民权益有重要影响的案件；其次是正当法律程序的程序标准，亦即什么样的程序才算是正当的。对此，美国联邦最高法院先后采用了两种模式进行确认：⑴历史判断模式。当法院面对要判定某一程序是否符合宪法上所规定的正当程序时，其判断的重点在于该程序是否符合当初制宪者心中期待的程序，也就是以制宪者的原意来作为程序正当性的判断基准；⑵利益衡量模式。所谓利益衡量模式是指三阶利益衡量。这三阶利益分别是：X＝可能受到政府行为所影响的私人利益；Y＝利益在程序中被错误地剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益；Z＝政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担。具体来说，在法院所指出的三项利益中，如果X+Y>Z，那么，目前所提供的程序保障是不足的，这时应采用替代性的程序保障以满足宪法上正当法律程序的要求。相反，如果X+Y<Z，则表示采用了较为周全的程序，所获的权利保障

利益低于政府的行政成本，因而现行的程序保障已能满足宪法上正当法律程序的保障要求，也就是说现行的程序已经够“正当”了。[xiv]

　　2、平等保护原则

　　因为违宪审查的监督对象主要是议会的立法行为，而立法主要是以分类调整为手段来配置公民的权利与义务，因此国会每通过一部法律，就会在人们之间造成权益上的差异，宪法审判机关审查议会立法是否合宪，其实质标准就是平等保护原则，亦即国会通过立法所造成的差异是否建立在合理的基础上。在美国、印度等国，宪法审判机关一般是通过目的-手段的方式对国会立法进行合宪性审查。其审查程序为：⑴审查立法目的是否具有正当性；⑵如果立法目的具有正当性，那么就对立法为实现目的所采取的手段的正当性进行审查；⑶如果立法所采取的手段具有正当性，那么就对立法目的与立法手段之间是否具有因果关系进行审查。当然，宪法审判机关判定“因果关系”的基准也是不统一的。一般采用以下三种判断标准：⑴严格审查标准。此一标准为最严格的违宪审查标准。在此标准下，该特定立法所欲达成的利益（立法目的）若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法所设定的目的所选择的手段与该实质重要利益之间未具有严密关联性，则该立法通常会被认定为违宪。而有趣的是，只要法院采用严格审查标准，最后通常都会导致违宪的判决。根据各国司法判例，此一审查标准已经普遍适用于有关“种族”此一在社会中长久处于不利地位的弱势族群的案件的审查中；⑵中度审查标准。此标准不及严格审查标准严格，但在此种标准之下，该立法所要达成的目的虽不必为实质重要的利益，但至少必须是重要的利益，并且该立法所选择的手段必须和该利益之间具有充分的重要关联。凡是与“性别”此一社会地位接近弱势族群有关的案件，大多适用此标准。它所适用的结果，虽不至于必然导致受审查的具体立法遭到违宪的判决，但较以下所述的合理性审查标准要严格得多；⑶合理性审查标准。在此审查标准下，只要立法或立法手段未基于任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，则只要其具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的之间具有合理的关联，则该立法通常会通过合宪性审查。[xv]

　　我国现行《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，由此确立了平等原则。不过我国一般是从抽象、静止的角度来理解平等原则的涵义的，认为法律平等是指民族平等、男女平等、司法平等、守法平等等。但是从违宪审查的角度而言，平等原则的含义应从它的对立面-“差别”去理解。其实，平等保护原则并不反对差别，而是要将差别控制在一个社会的伦理、道德可以忍受的限度内。至于何谓可容忍的限度，我国现阶段实不宜采用美国的严格审查标准与中度审查标准。考虑到我国现行立法粗陋的现状以及“效率优先，兼顾公平”的改革精神，我国平等保护原则应采用合理性审查标准，亦即只要立法分类、行政分类建立在合理的基础上，便可认为是合理的差别，具有合宪性。一般而言，合理差别包括以下几个方面：⑴由于年龄上的差异所采取的责任权利等方面的合理差异；⑵依据人的生理差异所采取的合理差别；⑶依据民族的差异所采取的合理差别；⑷依据经济承受能力以及所得的差异所采取的纳税负担上的轻重的合理差别；⑸对从事特定职业的权利主体的特殊义务的加重和特定权利的限制。

　　四、政治问题不审查原则

　　政治问题不审查原则，在英美通常被称为“政治问题原则”，在欧陆则称为“统治行为原则”。从理论上而言，政治问题（political question）属于政治部门的权限，根据宪法，应当由行政机关、立法机关或者由两者共同协商、斟酌、运用裁量权决定。因此，宪法审判机关就应当尊重政治部门的意见，不干预或者不介入政治问题或统治行为的纠纷，这就是所谓的“政治问题不审查原则”。

　　违宪审查制度中之所以确立“政治问题不审查原则”，原因固然很多，但概括起来主要有：其一，法官不是政治与行政专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，难以与国会议员和行政官员相比，因此要求法官凭借自身的情报收集、整理能力来发挥决策的机能，实在强人所难；其二，法院或者法官如果干预政治问题，必然会导致宪法审判机关卷入政治漩涡，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害；其三，基于三权分立的原理，宪法审判机关不宜介入立法机关、行政机关的政治决定，否则将动摇权力分立的基石与信念；其四，基于民主主义思想的责任政治原理，参与政治问题的议会议员或人民代表和行政官员，是由人民选举产生，并对其负政治责任，一旦失信于民，则面临罢免落选的政治后果，而法官并非来自选举，不承担政治责任，若政治问题不由负政治责任的议员或人民代表、行政官员作出决定反而由不负政治责任的法官作出决定，实在有悖于“责任政治”的理论与逻辑。基于以上四点，政治问题不审查原则有了坚实的理论基础。[xvi]

　　从实证层面而言，政治问题不审查原则是由美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在1803年的Marbury V. Madison一案中确立的。该案判决认为“联邦宪法赋予总统若干重要的政治权能，总统自得以自己之裁量权行使之，并以政治的资格对国家负其责任，为执行这些职务，总统有任命若干官吏之权限。……这些官吏之行为具有政治的性质，……其权能既委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决定。……绝非可由法院加以审查者。”[xvii]从此，政治问题不审查原则几乎成为世界各国法院避免卷入政治漩涡的避风港，因为法官如果超越合理的司法权界限，无视其资格或能力，恣意过问政治，政治司法化的结果不但不会出现，反而会致使司法政治化的恶果。在日本，国会的召开、众议院的解散、国务大臣的任免、条约的缔结和国家预算的编制等具有高度政治性或者有关对国家利益具有明显影响的行为的争论，在理论上，即使是相当于法律上的争讼，也不应由无政治责任的法院依诉讼程序来解决，而应将其排除于司法审查对象之外。日本最高法院在苫米地案件中曾对此作了深刻的阐明：“应该认为像直接关系到国家统治核心的有高度政治性的国家行为，它即使成为法律上的争讼，法律有可能对此作出有效或无效的判断，但这种国家行为处于法院审查权之外，该判断应由对主权者即国民负有政治责任的政府、国会等的政治部门作出，最终委托国民作出的政治判断”，“司法权的这种制约是司法权受宪法本质的内在制约。[xviii]”那么，政治问题的具体内容有哪些？对此，至今仍缺乏权威的解释。因为在世界各国，政治问题不是一个制定法上的概念而是由判例形成的。如在法国，政治问题主要是指：（1）政府和议会关系中的行为，包括召集和解散议会，以及提出法律案和公布法律的各种行为；（2）政府在国际关系中所采取的行为；（3）总统认为出现紧急情况，作出实施《宪法》第16条的规定以及总统根据《宪法》第11条规定，作出将法律草案提交公民复议的决定。[xix]美国联邦最高法院于1962年在Baker v. carr案中对政治问题作了一个最有代表性的界定。在此案中，Brennan大法官列出了6种不属于法院管辖的政治问题：宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题；缺乏司法性发现标准、操作标准去解决的问题；在政策判断确定之前无法作出司法裁判的问题，而该政府判断虽然不具有司法性质；脱离其他政府部门合作，法院无以独立处理的问题；需要无异议地遵循政治决策的问题；导致不同部门就同一事项作出多项裁决的问题。[xx]日本学者小林直树教授从比较学的角度

，就日本的政治问题作了如下的分类：第一是有关内政方面的政治问题：（1）有关国会及内阁的基本事项。如总理大臣、国务大臣的任命、代议机关代表的惩罚及资格的审查等；（2）有关内阁及国会运作的基本事项。如内阁会议的组成、内阁会议的议事或议决方式、内阁会议之裁决，国会的议事程序、议决方式，议会出席之最低人数、议会委员会的议事或议决方式、两院职席会议等；（3）有关内阁与国会关系的事项。如召集国会、解散众议院，由政府作成法律案或预算案，或其提出或撤回国会开会中的政府报告等；（4）有关发动紧急权的措施，如总理大臣命令军队执行防卫或治安任务、宣布紧急状态、宣布戒严等。第二是有关对外方面的政治问题。（1）有关领土之处理及其结果。如领土之割让与合并等；（2）有关一般外交活动者。如对外交官的训令，对在外国侨民的保护、派遣特命主权大使等；（3）有关条约的签订手续、形式及其适用行为；（4）国家之承认；（5）有关战争之行为。如宣战、停战、讲和等。[xxi]

　　不过政治问题与法律问题并无分明的界线，例如国会的议事程序、议决方式为国会自律之事项，均属于政治问题，与宪法无关，不构成违宪审查的对象，但是自律事项之决定应符合自由民主宪政秩序的原则，如议会议事程序明显抵触宪法或与自由民主的宪政秩序相背，则该项政治问题就会蜕变为法律问题，自然构成违宪审查的对象。又如，在美国，州议会选举中的选区划分问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问，但到上世纪60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出判断。

　　我国台湾省也确立了政治问题不审查原则。台湾司法院大法官会议于第328号解释文指出：“国家领土范围之如何界定纯属政治问题；其界定之行为，学说上称之为统治行为，依权力分立之宪政原则，不受司法审查。”我国大陆违宪审查制度在实践中尚未发生实效，故谈不上政治问题不审查原则的确立与适用。不过现行《行政诉讼法》第12条规定了国防、外交等国家行为不受司法审查原则。1999年11月最高人民法院通过司法解释，将国家行为界定为国务院、中央军事委员会、国务院、外交部等根据宪法和法律授权以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。虽然国家行为仅为政治问题的一部分，但我们仍可以认为我国的行政诉讼制度在一定程度上确立了“政治问题不审查原则”。这种立法例在我国将来建立违宪审查制度时完全可以被吸收，并确立该原则。

　　注释：

　　[i] Claudius O. Johnson “Government In United States” 4th ed. P.297

　　[ii] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第634页。

　　[iii] 汤宗德：《权力分立新论》，月旦出版公司2000年版，第152页。

　　[iv] ［法］　路易斯·亨金等编、郑戈等译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第41页。

　　[v] 参见杜钢建：《外国宪法法院制度研究》，载《湘江法律评论》（第2卷），湖南人民出版社1998年版，第295页。

　　[vi] 杨泉明：《宪法保障论》，四川大学出版社1990年版第91页。

　　[vii] 黄昭元：《从“违宪但不立即失效”的大法官解释检讨我国的违宪审查制度》，载《月旦法学》1996年第4期。

　　[viii] Ashwander V·Tennessee Valley Authority （1935）， 279. U·S. 298.

　　[ix] National labour relation Board V. Jones and Laughlin steel company （1936）， 301.U·S. 30.

　　[x] Sinking Fund cases， 99， U.S. 700 1718. 1878.

　　[xi] ［法］　路易斯·亨金等编、郑戈等译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第41页。

　　[xii] 黄昭元：《从“违宪但不立即无效”的大法官解释检讨我国的违宪审查制度》，载《月旦法学》，1996年第4期。

　　[xiii] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第279页。

　　[xiv] 参见李树忠、焦洪昌主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第68－75页。

　　[xv] 刘静怡：《同性恋者之宪法平等权保障》，载《月旦法学》1997年第11期。

　　[xvi] 参见胡肖华著：《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版，第206页。

　　[xvii] Marbury V. Mandison 1 cranch P.165－166， P.170－171，1803.

　　[xviii] 日本最高法院1960年6月8日判决，民事集第14卷第7号第1026页。

　　[xix]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第552页。

　　[xx]李树忠、焦洪昌主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第105页。

　　[xxi] [日]小林直树著：《宪法讲义》， 东京大学出版社1968年版，第724页。