国家赔偿法三个问题研究

摘要： 国家赔偿制度在各国的建立与完善都是近代的事情。其产生之所以如此之晚，究其原因有以下两个。其一是以主权和责任的相互矛盾为基础的主权豁免原则的存在。这原则在大陆国家和英美国家都曾长期适用。其二是源于法治国家原理的观念，认为违法行为归属国家是根本不能成立的，即使因国家雇员、官吏的违法行为给人民带来损害，也没有由国家本身承担损害赔偿责任之道理，而应由官吏个人对受害者承担责任。但是，近代以来，随着“主权至上”思想的逐渐消失，主权豁免的法理已被抛弃。虽然不能对国家的人格加以绝对的否弃，但他的范围应当受到明确的限定，也就是说，国家只在某些场合之下可以被视为一个人格主体，而且，在某些情况之下，国家还可以被看成是享有双重人格，每一个人格都具有独特的性质。也正是在主权至上理论瓦解的基础之上，前面所述的国家不负责任的第二个理由，法治国思想也产生的新的涵义，国家行为必须依据法律（法律的内容必须符合一定的标准，即必须是正义的法律。）因此，国家作为一个人格主体，一但其行为给公民的合法权益造成损失，必须承担相应的补偿或赔偿责任（补偿责任的前提是国家的合法行为给公民、法人或其他组织造成损失）。由上述的分析可以发现，国家赔偿制度的产生有其背后的思想观念的根本转变。

 关键词：国家赔偿 归则原则 赔偿范围 赔偿标准

我国于1994年5月12日经第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国国家赔偿法》，同日公布，并于1995年1月1日施行。《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布标志着我国社会主义民主与法制建设进入了一个崭新阶段，还是对国家公权力不得滥用的制约上均有极其深远的历史意义。然而，也应看到，国家赔偿法在适用过程中出现的某些难以排遣的法律问题，其势态令人忧虑。下面，笔者将对国家赔偿法的三个问题进行研究：
一、国家赔偿法归责原则
“归责”一词，最早在民法学中提出，是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据其负责……。可见，归责其实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。民法中的归责原则概括起来有三种体系。一是一元体系，这是坚持单一的过错归责理论，在过错归责原则之中包括其他的归责原则。二是二元体系，认为侵权责任应以过失责任与危险责任作为归责原则的核心。最后是三元体系，这种体系的主张者认为归责原则应基于主观意思而归责的“故意责任”，基于客观信赖而归责的“过失责任”和纯粹基于危险而归责的“危险责任”。目前，以三元体系的影响效大。通过对民法的归责原则体系的说明，可以发现，即使是一无体系，其归责原则也是多层面的，立体的，而不是由完全的单一的归责原则作为其体系的全部内容。
我国国家赔偿法采取了违法的归责原则，随着实践的发展，其弊端也日益突显出来。违法原则的不足之处具体表现在以下两点：
 首先，违法归责原则容易导致赔偿范围过于狭窄。如我们所知，从国家豁免到国家承担赔偿责任，是对以前的绝对主权观念的一次超越，它使得受到国家侵害的个人能够得到救济。尽管各国在不同程度上仍有一定的保留，但总的看来，国家赔偿的范围是非常广泛的，并且有不断扩大的趋势，国家不但要为公权力的行使承担责任，也要为国家的经济行为承担责任；不但要为作为行为承担责任；也要为不作为行为承担责任；不但要为法律行为承担责任，也要为大量的事实行为承担责任；不但要为其职权行为造成的损害负责，还要为其所有物造成的损害负责。而国家赔偿法中责任的广泛性，是违法原则不能完全作出适当地处理的。违法归责原则的理论起点是国家职权行为的可被司法审查性，除赔偿机关主动作出赔偿的情况以外，只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿的问题。国家职权行为的违法形式与方式是极其多样，而可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限的。特别在我国国家赔偿法与行政诉讼法的规定不相一致的情况之下，行政诉讼法的受案范围远较于国家赔偿法的受案范围窄。即便在新行政诉讼法司法解释出台之后，受案范围有所扩大，例如新解释第二条第一款（三）、（四）、（五）的规定。但是这仍然不足以涵盖国家赔偿所要求的范围。因此在许多情况之下，如何通过司法审查来确定国家赔偿中被攻击行为的违法性便成为一个难以解决的问题。由此可见，违法原则必然造成国家赔偿法上大量无法以违法标准加以稀量的事实行为所造成的损害不予赔偿的局面。
 违法归责原则的第二个缺陷是其在现实之中的不可操作性。依据违法原则，在追究国家赔偿责任时，首先必须判明国家机关及其工作人员行为是否违法。国家机关及其工作人员的行为有三类，一类是依据法律规定进行的法律行为，这种行为可以用合法与违法的对其加以判断；另一类是与法律上规定的职权无关的事实行为，还有一类是介于两者之的准法律行为。对于后两类则不宜用合法与否加以判断。例如，警察在追捕逃犯过程中，开枪误击路人，或边防机关在检查物品时不慎造成的损坏，对于这些情况都很难确定是合法还是违法。有的学者认为，对上述情况，可以通过国家补偿的方法来弥补损失。但是，国家补偿的一个重要特点是国家的合法行为造成的损失予以补偿，而把上述情况下的行为说成合法，未免过于牵强。
 笔者认为对于我国国家赔偿法上归责原则的缺陷，可以通过结合过错原则与危险责任原则加以解决。如前所述，过错原则可以通过创造性的决策选择过程弥补不变规则的僵化，即可以为国家责任范围扩大提供可能性，又可以在具体案件中增强法律的可操作性。前述的公务过错原则已基本解决以前主观过错原则在追究责任人的责任时易陷入追求主观意志的过程的困境，解决了过错原则的一个重大难题，使确定过错的过程变得更为客观。而采取危险责任又可以解决过错原则在一些情况之下造成负担不公平的局面，使国家赔偿法更适应形势之发展。
为了实践中解决我国国家赔偿法归责原则存在的问题，笔者认为最理想的办法当然是修改法律，通过明确的法律规章，把过错原则与危险原则也纲入我 国国家赔偿法的归责原则体系之中，从而形成一个立体的，多层面的归责原则体系。然而，理论上最好的未必在现实中也是最可行的，考虑到我国的实际情况，这一办法 至少目前的可行性不大。因此，另一个较为可行的解决办法是通过司法实践，确立过错原则与危险责任原则。
 在这里应深入考察《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务时中，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”民法通则的这一规定，至少应考虑以下二个问题：（1）人民法院在审理国家赔偿事件时，能否适用《民法通则》第一百二十一条；（2）《民法通则》第一百二十一条确定的国家、责任的性质以及国家赔偿法之间的关系。
 首先，我们必须注意到我国法律并不十分严格地区分法责任与私法责任。因此，在制定国家赔偿法以前，《民法通则》第一百二十一条具有直接的法律效力，可以直接用于确定国家责任。完全可以假设，即使不制定专门的国家赔偿法， 我国仍可以与许多国家一样，根据民法规范建立与我国的国家赔偿制度。然而，专门的国家赔偿法的制定，就要从理论上明确国家赔偿法与《民法通则》的关系，并用以指导司法实践。对于这个问题，有两种不同的理论解释，如果认为国家赔偿法责任只能严格地建立在违法归责原则基础之上，则国家赔偿法是一部完全不同于民法的公法规范，国家责任只能适用国家赔偿法，不能适用民法规范，这种局面显然不利于国家赔偿范围

的扩大；反之，如果我们将国家赔偿法所规定的国家赔偿责任只当成全部国家赔偿责任的一个组成部份，则我国的国家赔偿只是一部特别法，它与民法的关系是特别法与一般法的关系，对于特别法不能解决的争议（即无法适用违法归责原则的事件），应适用一般法。第二种解释实质上是一种双轨制，容许特别法所规定的归责原由与一般法所规定的归责原则并存，并在实践中可以通过扩大对过错原则与危险责任的适用来弥补国家赔偿法的不足。因此，第二种解释完全可以付诸司法实践。
根据《民法通则》第一百零六条的规定，过错原则适用于一般侵权行为，只有法律特别规定适用无过错原则（即危险责任原则）的情形，才不适用过错原则。《民法通则》第一百二十一条并未规定适用无过错原则，因此它适用《民法通则》所确立的过错归责原则。但是，这并不能排除在具体的情况下，适用危险责任的归责原则，因此国家赔偿法中确立的违法原则，在不追求行为人主观意识（过失或故意）方面是与危险责任原则的态度一致的，完全可以在具体案件中，根据公平负担的原则，引入危险责任，使公共利益与私人利益得到更好的平衡。 总之，在结合世界各国国家赔偿法立法与实践的基础上，我国国家赔偿法的归责原则应是一个立体的，多层面的归责体系，而且这一归责体系应具有灵活性与开放性，不断吸收、包容各种先进而又具有可行性的理论，使我国的国家赔偿制度更加完善。
 二、国家赔偿法赔偿范围
国家赔偿的范围是指由法律规定的国家承担赔偿责任的范围，具体落实到内容上，就是法律或者判例所规定的国家对共国家机关家机关工作人员的哪些行为承担赔偿责任，对哪些行为不承担赔偿责任的范围。
（一）外国国家赔偿范围介绍
世界各国国家赔偿制度的发展历程中，几乎都遵循着相同的规律，那就是国家赔偿责任的范围不断扩大，而国家豁免的范围相应缩小。英国19世纪以前，国家享有完全豁免权，随着行政权的扩张，过大的豁免范围暴露出越来越多的问题，豁免权趋于缩小，仅限于中央政府，直到1947年《王权诉讼法》才最终决定了国家赔偿责任。美国国家赔偿责任的形成也是通过立法逐步扬弃豁免原则实现的。1789年的《联邦宪法》第十一条修正案确立了只有州同意，才可能负赔偿责任。随着通过私法案寻求救济的数量与日俱增，国会压力很大，为节省时间，1863年设立了赔偿法院，许多州也通过立法使赔偿成为可能。并允许通过非正式的行政标准加以限制。1945年制定的《联邦侵权赔偿法》使美国赔偿制度发生了决定性变化。而后最高法院在许多判例中对该法自由解释，扩大了政府赔偿责任的范围。比利时最早开始认为国家作为公权力的行使者，享有赔偿责任豁免。只有当国家像个人一样行为时，它才负赔偿责任。1920年11月5日，最高上诉法院在一个案件判决中表现，保护个人主体权利的宪法规定高于三权分立理论，法院可以适当干预行政管理活动，虽然自由裁量权范围仍很大。但个人主体权利是否受到行政行为侵犯成为国家赔偿的决定性因素，豁免原则也随之失去市场。
从1873年开始，法国的国家赔偿范围逐步拓宽，并向纵深领域发展。法国的国家赔偿，起始于国家行政职能领域，然后拓宽到立法职能领域、司法职能领域。同其他国家相比，法国的国家赔偿在范围上具有广泛性，在法律没有禁止赔偿的规定时，法国行政法院根据公共负担平等原则判决国家承担赔偿责任。德国建立国家赔偿制度的标志是1910年《公职责任法》的公布。1910年的《公职责任法》规定了国家对公务员的侵权行为造成的损害承担赔偿责任，它意味着确立了国家赔偿的普遍原则。1919年的魏玛共和国宪法在1910年的《公职责任法》的基础上有了重大发展，将赔偿原则中的“帮意过失”删除，使很多受害人避免了因既要举证譓明公务员违反了公法上的义务，又要举证证明公务员主观上有故意或过失而不能得到应有的赔偿，从而进一步保障人民的权利和对国家的赔偿请求权。
（二）我国国家赔偿的范围
我国国家赔偿法规定的国家赔偿范围包括两大部分，一是行政赔偿部分；二是司法赔偿部分，其中包括刑事赔偿和部分民事诉讼、行政诉讼中发生的侵权行为的赔偿。
（三）国家不予赔偿的情形
1、立法赔偿
立法赔偿是指国家对立法机关的立法行为造成的损害承担赔偿责任立法行为是国家豁免的主要领域之一，因立法行为造成的损害只有在很少情况下由国家承担赔偿责任。其中立法行为的范围包括议会制定的法律及议员在议会的行为，不包括行政机关制定条例等行政规则的行为，因为后者被视为行政行为。根据现有资料，规定国家赔偿范围包括立法赔偿的国家极少，法国是承认立法赔偿的，但是只有为数极少的判例。
我国之所以排除立法赔偿，其主要原因是：
首先，立法赔偿，从狭义上说，是指因全国人大制订法律的行为违法造成了损害而产生的国家赔偿责任。但是，我国的立法机关人民代表大会代表的是人民的意志，是按人民的意愿制定法律，因此，立法机关不存在违法的行为和结果，并且认为立法本身也不能造成损害。因而国家赔偿法没有规定立法赔偿。全国人大是国家的最高权力机关，人民在这里当家作主、制订法律，从何而来的“违法立法”？又有什么机关可以判决它“违法立法”？

其次，立法赔偿，从广义上说，是指效力等级的法同效力高的法相抵触，是因抵触造成了损害而发生的赔偿责任。在我国的法律结构中，依效力的大小可以排列为若干等级，第一级是宪法，第二级是全国人大制定的法律，第三级是行政法规和地方性法规，然后是规章和其它规范性文件。按照法秩序原理，下一级的法不得与上一级的法相抵触，如果抵触就应当撤销。但是，第一，如果效力等级低的法根本没有实施，那么，赔偿什么？第二，如果已经实施，必须有遭受损害的特定人就实施的行为造成的损害后果向国家请求赔偿，原告只有控告已经实施的具体行为才能获得赔偿，而无需控告抽象的法。
以前，世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。但是，目前的现实是立法行为也能使公民受到损害。随着主权不负责任理论的动摇和公务负担民事责任等观念的传播，一些国家开始对立法侵权也承担赔偿责任。从我国的具体情况和现实来看，根据《中华人民共和国宪法》，公民的合法权利受到损害，有获得赔偿的基本权利，国家应给予赔偿。有学者认为，对于不同效力等级的法律区别对待：对全国人民代表大会制定的法律法规，国家享有司法豁免，全国人民代表大会的立法行为造成的损害，国家不负赔偿责任；对全国人大常委会以及省、自治区、直辖市的权力机关和下一级权力机关所制定的法律、法规和决定被确定违反宪法及有关法律法规而被撤销的并在其具体实施期间造成一部分或特定的公民、法人或其他组织合法权益损害的，国家应负赔偿责任，但若是造成普遍损害的，因其符合公共负担平等原则，国家不予以赔偿。笔者认为这种观点难以成立。因为全国人民代表大会制定的法律虽然代表全国人民意志，但不等于它一定符合宪法，如果它违反宪法，当然应该撤销，目前的问题应该完善我国的违宪审查制度。因此，笔者认为对全国人大制定的法律造成的损害也应进行国家赔偿。
2、军事赔偿
军事赔偿是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。当前，军事赔偿在国外立法中已经得到认可，一般是规定在特别法中，在我国 军事赔偿并不因为国家赔偿法没有规定而不存在，依据《民法通则》第一百二十一条，军队仍然要承担赔偿责任，但赔偿费用不是由国家财政负担，而是由部队以军费和第三产业的收入支出。
3、抽象行政行为

赔偿
除立法行为能否赔偿外，还存在一个对抽象行政行为可否赔偿的问题。对此理论界还有争议，目前普遍的观点是：根据行政诉讼法，抽象行政行为不能被直接起诉，即使该行为违法，如果发生使相对人合法权益造成损失的现实后果，也要通过具体行政行为实施，所以完全可通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼，不必诉抽象行政行为。对此，笔者认为不无商榷之处。并非所有影响公民权益的抽象行政行为必然通过具体行政行为实施，例如行政机关发布一项禁止某些人从事某种活动的规定，自发布生效之时就可以造成相对人损害，而不必通过具体行为实施。如果不允许相对人对抽象行为提起赔偿诉讼，必然放纵行政机关这方面的违法行为
三、国家赔偿法赔偿标准
 国家赔偿的标准是国家赔偿法确立的根据损害程度确定赔偿额的计算准则现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人的损失，学者们称之为“生存权保障原则”。从1995年的实施到目前来看，现有的问题不是国家财政负担不起，而是赔偿标准太低，受害人的损失远远得不到弥补，受害人的精神痛苦难以得到慰藉。比起国外的赔偿，我们国家的赔偿明显不合理，当然我们国家有自己的国情，不可能与发达国家相比。但在赔偿标准上要有所改进，笔者认为应该从以下几个方面修改：
（一）直接损失赔偿
（1）对侵犯公民生命健康权的，我要《国家赔偿法》规定赔偿最高额为：造成身体伤害的，最高额的国家年度职工年平均工资的五倍。造成部分丧失劳动能力的，最高额为国家上年度职工平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工的二十倍。笔者认为应取消最高额制度，参照《民法通则》规定按受害人的实际损害给予赔偿。（2）对侵犯人身自由的，我国《国家赔偿法》规定，按照国家上年度职工日平均工资计算，笔者认为应以受害人的实际收入状况给予赔偿。（3）侵犯公民，法人和其他组织的财产权造成损害的，笔者认为在直接损失赔偿上，比较完善，在其间接损失上，需给予赔偿。
（二）间接损失赔偿
对于财产损失，现有《国家赔偿法》规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。其中对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息。财产已经拍卖的，只给付拍卖所得价款，即使拍卖价格明显低于实际价格。吊销许可证和执照，责令停产停业的，只赔偿停产停业其间必要的经常性费用开支。例如，某个连年利润70万元以上的企业，因行政机关的一纸违法决定而停产，最后倒闭，依照现有法律，国家对该企业可得到利润不予赔偿，对该企业的倒闭也不承担责任。笔者认为，对财产间接损失，国家也应予充分赔偿，其赔偿不应当低于民事赔偿的标准。对限制人身自由的损失，笔者认为，失去人身自由的代价决不能简单的以直接损失计算，因为坐牢不是正常的生存状态，仅赔偿直接损失对受害者是不公平的， 实际上等于纵容了政府的错误，没有人愿意蒙受不白之怨在牢狱呆几年后只得到相当于全部工资奖金的赔偿，国家赔偿法应对受害人的间接损失也做出相应的规定。
四、结束语
《国家赔偿法》的制定，落实了宪法的规定，使国家赔偿得以制度化。国家赔偿法对于依法保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关依法行使职权，协调社会矛盾、维护社会稳定起到了巨大的推动作用。但是，国家赔偿法是在中国的国家赔偿经验尚不成熟、许多条件尚不完备的情况下出台的，各地法院的办案实践表明，随着这部法律的实施，赔偿程序问题、赔偿范围问题、赔偿标准问题以及国家赔偿费用支付等方面存在的问题都逐步暴露出来，亟待通过修改、完善使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法
我们有理由相信，随着我国经济发展和综合国力提高，特别是依法治国方略的实施，国家必将重新修改国家赔偿法；使受害企业和个人的财产损失和精神损失都能得到完全赔偿。同时，参照其他国家关于赔偿义务机关的确立形式，使赔偿金额确实落到实处。

参考文献：
1、皮纯协、何寿《比较国家赔偿法》，中国法制出版社，1998年
2、尹伊君《刑事赔偿的理论与实务》，群众出版社，1998年
3、罗豪才、应松年《国家赔偿法研究》，中国政法大学出版社，1996年
4、肖峋《国家赔偿法的适用范围》，中国政法大学出版社，1973年
5、[台]曹 辉《国家赔偿法立法与案例研究》，三民书局，1986年研究》，三民书局，1986年