互联网信息政府管制制度的初步研究

摘  要：本文主要从政府管制理论和行政法学视角对中国的互联网信息政府管制制度进行了初步研究。指出互联网信息政府管制是为了克服互联网信息发布者和受众之间的高度信息不对称的制度尝试；且从行政法学视角对我国最近的互联网政府管制模式进行了评判和剖析；以加拿大为例对互联网信息管制中的“自我规制”的理论与实践加以评介；最后从制度分析的视角对我国最近的互联网信息政府管制措施进行了宏观评述。

　　关键词：互联网，信息，政府管制，自我规制

　　1导言

　　今天的中国正在走向所谓的“互联时代”或新经济时代。据国际电信联盟的统计，截止1999年6月，全球互联网络（Internet）用户已经突破了1.6亿，联入网络的国家和地区已有187个，预计到2002年，用户将增加到3~10亿。互联网络已经成为信息时代最为亮丽的一道风景，和最外在也是最扩张的特征。「1」 想起来著名经济学者汪丁丁最近出版的一本关于互联网经济评论的新作，书名就叫《自由人的自由联合》。「2」 但是在这样一个虚拟的自由美丽公共空间里，也出现了信息过载，信息传递的无序乃至虚假失控现象，于是互联网信息的政府管制和行政立法就势在必行。不过当自由和秩序，个人权利和国家权力等具有“相互性的权利”发生冲突的时候，我们应该如何利弊相权？「3」 对互联网信息政府管制制度的管制动因、管制框架、管制模式，我们应该有怎样的把握和认识？本文就试图站在一个“价值无涉”的中立的研究人员视角，从政府管制理论和行政法学进路，以及制度分析的视角，对此加以初步的解构和品评。这篇文章很可能无法解决多少实在的问题，但是如果能够把一些问题“说清楚”，也就多多少少达到了本文的初衷。

　　2互联网信息政府管制的必要性

　　首先我们需要明了“什么是政府管制”。诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒把他对政府管制的研究称为“经济管制的理论”，并创立了管制经济学。美国当代管制学者史普博将政府管制定义为“行政机构为直接或通过改变消费者和厂商供求决策而间接干预市场分配机制所颁布的法规或采取的特定行动”「4」 ；而中国学者将其定义为“政府行政机构根据法律授权，采用特殊的行政手段或准立法、准司法手段， 对企业、消费者等行政相对人的行为实施直接控制的活动。”「5」 政府管制活动按其目标可分为经济性管制和社会性控制两种，前者侧重于处理企业间及企业和消费者间纯粹的经济关系，后者则偏重于处理企业的经济行为可能给消费者和社会带来的不健康或不安全问题。而笔者认为互联网信息的政府管制应主要归为社会性控制的范畴。

　　曾经有人认为网上构建了一个超越传统国家权力，仅仅受计算机控制，没有政府、法律和警察的网络空间。 「6」但我们应该看到网络信息空间中也存在着“市场失败”（market failure），互联网上的信息发布者和受众（新闻学上的术语）之间存在着严重的信息不对称。网络信息的失序有至少以下两种表现形式，一是“信息轰炸”，即在有限的时空内投放超密集的信息容量，使人们无从分辨，无法选择；二是“信息伪造”，即在网络中通过技术的方法伪造出一个以假乱真的信息环境来欺骗公众。在网上产品的生产商往往凭借自己的信息优势对产品做夸大的乃至虚假的宣传：“。com”的背后也可能是一个皮包公司；网络上的信息虽多，有时候也真的是鱼龙混杂，“亦真亦幻难取舍”。同时网络跨越了传统的地域国界概念，于是出现了信用证犯罪，个人隐私权被侵害，网上非法交易等现象。比如说从1998年开始炒的火爆男性性功能治疗药物，辉瑞公司（Pfizer）出品目前在中国已经获准上市的“万艾可”（它的俗称即“伟哥”， Viagra），至今在中国也好，美国英国也罢，都要经医师诊疗凭合法处方按限量取药，受到严格的管制，但是你在网上点击鼠标，就会发现成百上千个网上药房（cyberpharmacy），在那里你可以逃避法律的监管，轻松自如的购得“伟哥”。「7」 这无不印证了互联网政府管制的必要性。而政府管制恰恰是力图保证互联网上信息的真实和准确的一种制度尝试。

　　从实证的角度，互联网信息政府管制已经成为了政府和公众关心的热点话题，我国政府正在努力建构一个综合性的互联网信息政府管制框架，并先后出台了《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（国务院新闻办、信息产业部）、《互联网电子公告服务管理规定》（信息产业部）等部门规章以及中国互联网络信息中心（CNNIC）的《中文域名注册管理办法》、《中文域名争议解决办法》等规范性文件。尽管这些规范性文件的实体和程序内容都受到了不少的质疑，但我认为这本身已经是一项富有勇气的制度创新和可贵的探索尝试。但我们依然要对它进行客观冷静的分析，我们不由要问，互联网上，我们还拥有多少宪政层面的“表达自由”？网络上的数字化生存和交流，是否还是“自由人的自由言说”？

　　3互联网信息政府管制模式的实证评析

　　但是在承认政府对互联网信息管制的必要性的前提下，我们更应该审慎的反思我国目前互联网政府管制的模式。从行政法的角度看，目前出台的若干互联网行政管理法规、规章和规范性文件从制定程序，到内容表述，到行政主体和行政相对人双方的权利义务配置，都存在着许多不合理之处。与互联网一起进入我们视野的名词是知识经济、信息经济，而我国新近出台的这些互联网信息管制法规的种种缺憾，也折射出了我国行政法学界面对互联网冲击表现出来的漠然，以及现实行政法制建设还停留在过去传统的“依法治民”的“管理法”模式层次裹足不前。「8」

　　我们不妨仔细打量一下这些所谓的“立法”，都有着浓重的“管理法”味道。就以《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》这个联合部门规章为例，主要制定者是国务院新闻办，而此规定某种意义上对各互联网新闻媒体进行了区别对待，其第5条中写道“中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市直属新闻单位依法建立的互联网站（以下简称新闻网站），经批准可以从事登载新闻业务。”而这些新闻单位恰恰是体制内或者说是“官办”的新闻单位，属于事业单位或准政府组织，它们开办新闻网站受到的掣肘拘束最少；而其他的新闻机构只能设置网页还必须挂在这些“官办”的网站上面，没有应有的独立性；而对于那些“非新闻单位依法建立的综合性互联网站”（其实我想新浪、搜狐可能都属于此类）的限制就更为严格，只能刊登官方新闻单位发布的新闻，自己不能采写新闻也就罢了，对于其他“非官方”的新闻单位发布的新闻，根本就不在选用范围之内。读了这些冷冰冰的条款和文字，我在想，这样的规定如果真的贯彻起来，那么至少违反了行政法上的行政公正原则。「9」 行政公正原则很重要的一点就是对待相对人要一视同仁要“一碗水平端”， 我们今天的行政法不应该是“身份法”，不应该因为相对人的资格身份而在网络新闻业务上有所区别，这也违反了“法律面前人人平等”的原则。同时在《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》中，通篇18条，规定了互联网新闻业务的管理部门、管理措施、行政处罚，强调了新闻管理部门和电信主管部门的行政职权，但对它们的职责和违法责任只字不提，没有任何相对人受到不利处分时申请行政救济的规定条款。这难免有日本学者所谓的“过分有利于行政权，而不利于国民”的嫌疑，「10」 且有悖于“权利先于救济”这句古老的如诗如画的法律格言。

　　同时我们不难发现中国的互联网信息政府管制模式还过于单调，互联网的蓬勃发展对传统

的行政法学理论和行政执法实践都提出了严峻的挑战，我们应该学会行政执法模式的转变。以上面提到的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》为例，通篇其实仅仅运用了两种行政执法手段，一种是行政审批和登记，大概都可以纳入行政许认可的范畴；再一种就是行政处罚。是的，互联网上形形色色的信息是需要政府的和法律的管制，但是问题是你怎样去管，不能“倒洗脚水倒掉了婴儿”，互联网时代强调信息的交互性、即时性和丰富性。互联网信息的政府管制固然要考虑我国国情，但是也要考虑到国际社会通行的做法，保留适度的弹性空间。我国目前的互联网信息政府管制模式的价值取向更侧重于秩序的维护，但是应该看到，政府在规范网络讯息的真实性准确性的同时，是不是对网络快速、自由、流通的天性也所忽视，从而多多少少的阻滞了网络的生机和活力？



　　4 国外互联网信息“自我规制”的理论和实践：以加拿大为例

　　加拿大学者从理论上论述了在一国水平上的互联网政府信息管制的局限性：认为其管制成本十分高昂，损害了互联网的绩效；且很容易规避 ，（在互联网上我们可以轻而易举的“绕道而行”），影响管制的公正性；同时缺少了技术层面的支持，管制的可操作性也就打了折扣。从公共政策的视角，管制并不是最有效的互联网信息纠纷解决方案。「11」 而加拿大互联网信息管制中的“自我规制”的合法性来自于政府部门对业界的正式管制授权，它的核心理念在于：通过私人自治、市场主导能够演化出互联网信息服务应遵循的游戏规则，并有助于国家正式立法的形成，提高政府管制效率。加拿大的“自我规制”实践旨在增强互联网运行的确定性和互联网经济的效率，其根本价值取向就在于保持和促进互联网上“言说的自由”或“表达自由”（freedom of expression），以及信息的自由流动，并演化出对有争议的和攻击性网络信息的纠纷解决机制。「12」

　　正是在“自我规制”思想的指导下，加拿大已经成为了世界上最为发达的“互联国家”，在2000年初，34%的家庭， 61%的中小企业，和所有的公共学校和图书馆都已经接通互联网。加拿大将网络信息分为非法信息（illegal content）和攻击性信息（Offensive content ）两类，非法性信息的认定标准是以加拿大现行法律为依据，而攻击性信息则是指那些尽管没有违反加拿大现行法律，但是为公众的、社会的、文化的行为准则所不认可，如面向未成年人的烟酒广告；暴力内容等以及其他种种“反社会”的行为，对攻击性信息的界定和规制都有赖于公众的选择和行业组织的自律。加拿大加强了对公众互联网知识的教育，一个名叫“传媒认知网”（Media Awareness Network，简称MNet）的非营利性组织在1999年10月出台了名为“认知加拿大网络：理清要点”的互联网教育计划，使得年轻人成为“安全的有头脑的”互联网使用者。同时加拿大还先后制定了若干自律性的道德规范，如互联网服务商协会 （CAIP）就规定“CAIP成员不应有意提供非法信息的服务”并且“和法律执行部门保持合作”，如加拿大标准化协会的《个人信息保护示范法》和最近的《电子商务中的消费者保护原则》，同时加拿大政府还颁布了《自律性规范指南的发展和应用》。在所有这些过程中，加拿大政府并非无事可作，它依然扮演着政策的倡导者和制定者的角色，并保障“自我规制”实践的公平运作，特别注重对消费者、公众和中小企业权益的保护。必要时提供资金上的支持以及国际间的合作。换言之，加拿大互联网信息的“自我规制”对互联网信息政府管制的遵循实施起到了促进作用，增加了管制行为的可接受性，促成了一个透明理性高效率的互联网信息政府管制制度的建立。这对于我国互联网信息政府管制制度的建构中，政府应该做什么，如何做，如何发挥社会中介组织或“第三部门”的作用，都有不少启示作用。

　　5 中国互联网信息政府管制制度的现状与未来：主要从制度分析的视角

　　在互联网信息管制问题上，政府和公民的立场是不完全一致的。我国的互联网信息管理机构害怕什么，怕出岔子出乱子，因为它依然是国家官僚政治系统的组成部分，受到内在的和外在的制约。如果互联网信息虚假欺诈并导致了严重后果，所谓责任政府，那么至少理论上公务员和机构难辞其咎，要承担相应的法律责任和政治责任。所以作为“政治人”的官员和机构出台的管制措施，事实上不仅考虑了社会对管制的期望和诉求，同时还努力让自己的风险最小化。在这两者利益出现矛盾的时候，官员们有时候从职能主义或者本位主义出发，“不求有功，但求无过”，乃至本能的选择后者。所以站在官员的立场，互联网信息的政府管制的首要价值取向就是要保证信息的真实准确，减少欺诈。因而我认为总体上还是应该肯定我国政府为完善互联网信息政府管制近期所作的努力。

　　而作为互联网的受众，广大的网民则有着不同的呼声和诉求。波普尔说过“一切活着的事物都在追求更加美好的世界”。而互联网恰恰为多元化和个性化生存提供了一种可能性。“知识将最终统治无知”，那么互联网恰恰起到了这样一种桥梁和纽带的作用。而且就从常人方法学（Reasonable Man）的角度，人总是有猎奇的心理，一定程度上期望听到更多千奇百怪的信息（想一想为什么许多报刊文摘都有“奇闻轶事”栏目）。「13」 尽管他们也意识到虚假的网上讯息有可能给他们带来危害，但更多时候却对这些虚假讯息却抱有宽容的态度。网民们心目中的理想互联网信息政府管制范式就是，必须尊重互联网自由、流动、交互等天然属性，使得互联网保有盎然生机和活力。

　　以上的论证，说明了互联网信息政府管制过程中，管制方和被管制方的出发点与立场是注定无法完全相同的，那么互联网信息管制政策出台以后，官员、公众、网络各方对此褒贬不一，也就不足为奇。推广言之的一个结论就是，世界上没有哪一种管制措施能够成为所有人都说好的“好的治道”（Good Governance），我们出台的各项政策，都不过是政治生活中各利益群体反复博弈的产物，并随着社会的发展和管制双方的互动而演进变迁。而处于e时代的我们，今天的这些互联网管制措施更只不过是现阶段的一个“制度均衡解”，在未来它注定要受到实践的考验和公共选择。「14」

　　正如亨利·哈丁在1993年的《互联网的历史》（History of the Net）一文中写得那样：“网络是人类智慧独一无二的创造，网络是第一个人工智能生物，网络昭示着一个在旧社会母腹内不断生长的新社会，网络提出了全新的政府模式”。「15」 面对席卷而来的互联网信息浪潮，我们应该如何应对它给政府管制乃至依法行政观念和模式带来的冲击和变革，如何在政府管制和私人自治之间寻求一个合适的契合点，保留一定的弹性空间，以科技辅助和业界自律为重要手段，让网络社会自发的发展出来一套符合社会价值观的运作系统。这有待于学界和实务界共同的长期不懈的努力。也许只有在克服这样一个瓶颈之后，互联网上的信息世界才会迎来一个更为姹紫嫣红的春天！

　　参考文献

　　「1」李永刚：《互联网络与民主的前景》，载《江海学刊》1999年第4期。

　　「2」汪丁丁著：《自由人的自由联合》，鹭江出版社2000年版。

　　「3」参见R·科斯：《社会成本问题》，载[美]R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等著：《财产权利与制度变迁-产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1991年版。

　　「4」[美]丹尼尔·F·史普博著，余晖等译：《管制与市场》，上海三联书店、上海人民出版社1999年版。

　　「5」张曙光主编：《中国制度变迁的案例分析》（第2辑），中国财政经济出版社1998年版。

　　「6」郭瑜：《论电子商务的政府管理》，载《

行政法学研究》2000年第2期。

　　「7」Kirsten Harrington：Legal Implications of the Practice of Medicine over the Internet：Telemedicine and Cybermedicine.

　　「8」参见周佑勇、龚向和：《知识经济与行政法治观念创新》，载《法学评论》2000年第5期，第78-83页。

　　「9」参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第48页。

　　「10」[日]和田英夫著，倪健民、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版，第47页。

　　「11」Miller， et al. Regulation of the Internet： A Technological Perspective （1999）。 

　　「12」T. Self-Regulation of Internet Content： A Canadian ：

　　「13」参见苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。

　　「14」参见苏力：《反思法学的特点》，载《读书》1998年第1期。