宪法演进模式论纲

像其他任何事物一样，宪法也是在一定的环境和时间内产生和发展的，亦即所有的宪法都内在地包含有一个时间的维度，因为每一部宪法的缘起都不过是它所在那个特定历史时段的政治、经济和文化诸现象互动的结果，因此随着时间的推移，宪法面临的情景就会产生差异，为了适应变化了的环境，宪法的演进就显得无法避免。由于各国在政治、法律、文化等方面所具有的个性，所以解决问题的路径就呈现出丰富多彩的格局。

　　一、宪法演进的模式

　　所谓宪法演进是指为了回应情势变迁，通过相应的运行机制，使宪法规范在量与质两个方面重新配置。综观世界宪法史，宪法演进大体可以分为：修改模式与解释模式两种。

　　1.修改模式

　　修改模式是指由法定机关经过特定程序使宪法规范内容发生变化，从而推进宪法演进的模式。传统的观点均认为修改模式是宪法演进的基本模式，在实行柔性宪法的国度里，更是如此。据统计，美国自1787年颁布宪法以来，先后对宪法修改了17次，增加了26条修正案，联邦德国的宪法修改过34次，法兰西第五共和国宪法修改过5次，意大利宪法修改过4次，瑞士宪法修改过45次，印度宪法修改过45次，我国宪法自1954年以来，也先后修改了6次。（李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第229页。）如此可见，各国宪法均需修改，只是修改的频度不同而已。之所以要选择宪法的修改模式来推进宪法的演变，乃是宪法演进的其他渠道均不能担负起宪法变革的重任。例如美国宪法第十四条修正案：“凡在合众国出生或入籍而受其管辖的人均为合众国及居住州的公民。各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与特免的法律，也不得未经正当的法律手续，即行剥夺任何人的生命、自由或财产，并在其辖境内，也不得否认任何人应享有法律上的同等保护。”如此条款，因为关涉白人与黑人，南方与北方的利益冲突，因此需要特定的程序方能使其内容获得权威性。美国宪法规定宪法修正案要由国会两院各以三分之二议员（指出席会议的议员人数）通过，并交由四分之三州议会批准。其具体程序是：国会通过提议的修正案后，无须总统签署，交由国务卿转交各州州长，州长收到国会的联合决议后，即将其提交给州议会，如国会议决要求召开州制宪会议，州议会通常作出决定，规定召开制宪会议的时间、地点和代表人数，如国会决议未要求召开州制宪会议，则州议会可以在任何时期内审议宪法修正案。在宪法要求的四分之三的州批准修正案后，批准程序便合法完成。因此，像宪法第14条修正案所赋予的变革，仅靠九个老人组成的身着贵族长袍、支吾搪塞的司法小集团——联邦最高法院所不能担当的，因此只能依靠更具有民意基础的、具有广泛公众参与性的修宪程序。另外，宪法演进的其他途径具有“润物细无声”的特点，其变化不被一般公众所熟悉，这在具有历史意义的宪法演进的关键环节时，是不宜采用的模式。而修改模式则不同，其需要大范围内的修宪运动，从政治家到平民百姓，一般都直接或间接地参与其中，因此，其修改结果肯定会使世入皆知，这有利于宪法的普及与自觉遵守。

　　2.解释模式

　　宪法演进的修改模式虽具有广泛的民众参与性、权威性与可接受性，但该模式也具有缺陷。因为宪法乃一国之根本大法，应具有安定性与稳定性，所以除极个别国家外，大多数国家的宪法是刚性宪法，刚性宪法较柔性宪法虽具有以上特征，然由于其修改比较困难，所以缺乏适应性，不易及时应付急剧多变的形势。另外，柔性宪法能争息乱，不仅因其容易修改，而且因为修改的容易既为人所共知，即便反对者，事前亦自必努力与要求修改者从事协商，而不持横蛮态度，因此调和的成功较为可能，而革命较容易免除。反之，刚性宪法，既不易以实行修改为平服革命风潮的手段，而要求修改者，因预知其修改者不量，亦或不愿努力以求合法的修改，而悍然诉诸法律以外的方法。因此刚性宪法有时不免为酿成革命之原因。（王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第11页。）因而，在刚性宪法的国度里，宪法的演进除了修改模式外还应具有其它的演进模式——解释模式。解释模式的功能是多方面的，总的说来，表现为以下几个方面：其一，及时填补宪法与现实的法律漏洞。所谓法律漏洞是指依现行法规定之基本思想及内在目的，对某项问题可期待设有规定，而未设有规定之谓。（王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第2卷，第24页。）宪法之有漏洞，一是立法者思虑不周，根本未考虑到或虽考虑到但不周详；二是情事发生变更；三是立法者自觉其对拟 予规范案型了解不够，而不加规范。（参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第353页。）用修改模式来填补法律漏洞，具有周期长，难度大的缺陷，因此，各国均倾向于用解释模式来推进宪法的完善。美国宪法第1条第8款规定：“国会有权制定为使上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官员的一切其他权力所必要而又适当的法律”。这就是著名的“必要与适当”条款。但何谓“必要与适当”，从宪法字义上得不到答案。为此，联邦派与州权派展开了激烈的争论。在关于设立国家银行的法律是否违宪的案件中，联邦最高法院对“必要而又适当”一词作了解释，认为设立国家银行虽然没有在宪法明示列举的范围之内，但根据宪法第1条第8款的全部内容来看，国会享有一种“默认权”与“合成权”，如果目的明显地包括在列举权之内，而手段又显然与目的有关，且为宪法所不禁，即可肯定该法案亦不违究。（荆知仁著：《美国宪法与宪政》，台湾三民书局股份有限公司1984年版，第31页。）该解释对美国经济的发展起到了重要的推进作用，其一，它大大扩充了联邦政府的管理权限，限制了州政府的权力；其二，它为美国政府解决金融问题创造了良机，从而使美国宪法及时地适应了经济发展对法律的要求。其三，通过解释模式来推动宪法的演进，就可以使宪法发展富有程式化。而宪法演进的程序化则具有多方面的功效。第一，可以对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案；第二，通过充分的平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向；第三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地；第四，决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五，程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。（参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993年第1期，第19页。）第三，使宪法具有一致性与连续性，避免由于政府的更迭，政府政策的转移，而随之修改宪法的可能，不管由宪法法院还是普通最高法院垄断宪法解释权。由于前两种法院的组成人员都具有很高的任职条件，任期实行终身制，专业水平、社会操守都相当高，又都具有共同的法律教育、法律信仰等背景，再加上解释权的行使对程序和技术的越来越强烈的依赖，这些都使得宪法解释具有连续性与一致性。有权法院在一个案件中对宪法作出了解释，就会形成一个判例，对后面的案件就具有约束力，因此，采用解释式宪法演进方式使宪法获得较强的稳定性与适当性。正是由于解释模式的上述优势，使得该模式在各国宪法史中得到了充分的利用，法院利用该权就可以阻碍或推进某些社会转变。美国建国后，总共对宪法修改了17次，但在司宪中，对宪法的解释却不计其数，1975—1992年间有关堕胎问题的主要宪法判例就有7个之多（方流芳：《罗伊判例关于司法和政治分界的争辩—

—堕胎和美国宪法等14条修正案的司法解释》，载《比较法研究》，1998年1期，第1—2页。）仅在 1972年联邦最高法院就宣布了10项州法律违反了 “平等保护”原则。（曾永恕：《论美国宪法平等保护条款的司法检验标准》，载《比较法研究》，1998年第2期，第178页。）同修改模式相比较，解释模式是推进宪法演进的主要方式。正如拉德布鲁赫所言：法律就如航船，虽由领航者引导出港，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者之支配，否则将无法应付惊涛骇浪、风云变幻也 .（转引自王泽鉴：《民法实例研习、基础理论》，第129页。）

　　二、 解释模式的适用条件

　　解释模式是一种比较灵活低成本的宪法演进方式，但其也并不是无条件地放之四海而皆准的全称模式，该模式的运用需以如下条件为基础。

　　1.宪法中“弹性条款”的运用

　　美国宪法学者指出：宪法应当致力于制度的设计与一般原则的陈述，对于更具有特殊及执行细节上的问题以及含混的事项，则假定可由宪法所建立的立法机关及司法机关加以处理。（[美]P·C· 奥德舒光：《立宪原则的比较研究》，载《公共论丛》，1996年第2卷，第100页。）如果宪法规定得过于具体繁多，则其适应性就必打折扣，为了适应新的变化，其修改次数就必须频繁，因此解释模式发挥作用的场地是宪法弹性条款的规定。所谓弹性条款是指宪法规范的含义并不明确，有复数理解的可能性。正是由于其内容未定，才诱使公众通过合法性的对话与竞争去确定其含义。法院也就可以凭借自己的自由裁量权向具有“空框结构”的弹性条款中补加自己认为正当的填料。比如美国宪法就具有三个主要弹性条款：正当法律程序条款（第5、14条修正案）、必需与适当条款（第1条第8款第18项）；贸易条款（第1条第8款第32项）。美国法院通过对“必要与适当”条款以及贸易条款的适用，成功地打击了州权派的主张，充分地发挥了政府在调控市场方面的功能和作用，在建立全国统一的商品流畅市场、稳定货币等方面起了举足轻重的作用，同时，它通过对正当法律程序条款的运用，有效地遏制了政府对经济主体的越权行为，在一定程度上保护了公民和企业的利益，为美国资本主义经济的发展创造了条件。如果一个国家的宪法条文缺乏弹性，那么通过解释模式来推进宪法演进的余地是相当狭窄的，一旦情事发生变更，惟有修改宪法才能与社会发展相融合。

　　2.解释权属于司宪权

　　如果解释权属于立法机关， 立法机关不直接触及个案，对社会的敏感度不高，再有，议员提出议案有其政治上的考虑。故希望其经常地及时性地行使解释权是不可能的，而法院则不同，其是审判机关，经常遇到要明确宪法含义，要判断法律与政府行为是否违宪的问题，因此其就有解释宪法的内在需求。再有法院通过个案的审理，能够及时地了解人们对宪法的期望，能将宪法的演进引向人们需要的道路上来。例如，美国先前的正当法律程序只保护可称谓为权利（right）的自由和财产利益，而在传统理论上，公民的权利乃专指普通法的权利。当事人在普通法以外从政府所享有的利益，不是权利，而是特权，这种利益出于政府的恩赐，不构成个人的既得权利。政府对特权可以随时取消，不受宪法上的正当法律程序的保护。传统的特权理论，具有明显的局限性，当代公民的大部分收入直接或间接来源于政府，当代公民的福利大部分直接或间接来源于政府，宪法作为最高法律必须保护这些利益，否则人民的利益就无法避免行政权力的粗暴剥夺与限制。联邦最高法院在司宪中深深地体会到了这些，对正当法律程序的适用范围，作了扩张性的解释。在1970年的戈德伯格诉凯利案时，法院就抛弃了传统的特权理论，认为个人和组织依法可以主张的一切财产和自由利益，都受正当法律程序的保护。（参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第398—402 页。）这样美国宪 法在表面上未发生变化，其内容却静悄悄地向前演进了。

　　三、两种模式的关联

　　两种演进模式各有自己的领域，因此两者的并列是必然的。两者的关联表现如下：

　　1.修改模式的立法性与解释模式的司法性

　　运用修改模式来推动宪法的演进是由立法机关与制宪机关来完成的，其遵循特别的立法程序，一般要经过宪法修正案的提出，宪法修正案的议决、宪法修正案的公布几个步骤，故修改模式具有立法性。而解释模式是最高法院或宪法法院在个案审理中依司法程序，对宪法之含义或者有关法律或政府行为是否违宪作出判断，故其具有司法性。例如，根据德国《联邦宪法法院法》规定，其诉讼程序采用言论辩论原则（25条第1项）、职权主义原则（第26条）、律师强制原则、诉讼强制代理原则（第22条）、直接主义原则（第26条），（参见刘兆兴著：《德国联邦宪法法 院总论》，法律出版社1998年版，第80—81页。）同一般的司法程序相当。

　　2.修改模式的变革性与解释模式的渐变性

　　综观各国宪法的变迁，修改模式的采用，一般是社会政治力量对比发生变化的时期，因此修改模式具有变革性。例如在美国，关于黑人地位，1787年宪法没有将其当作完整的个人看待，规定在统计人口时，五个黑人才算三个，这说明以盎格鲁——撒克逊男性白人新教徒为主的社会把黑人当作奴隶视为当然，并将其制度化。要变革这一在美国社会中根深蒂固的制度，具有社会变革的划时代意义。因而1865年12月通过的废除全国奴隶制的宪法第13条与第14条修正案以及1870年生效的宪法第15条修正案：就开创了黑人解放的新纪元。据统计，在重建时期，在国会中来自南方州的黑人参议员有两位，众议员有16位，在南卡罗来纳州、密西西比州，路罗斯安纳州，副州长是黑人，在州议会中黑人占多数。在戏院、餐厅、旅馆、公共交通方面，黑人受到的待遇同白人一样。但解释模式则不同，其对宪法的推进是渐次的。例如，美国联邦最高法院于1954年作出了著名的布朗判决，宣布“隔离但平等”的判例是错误的，但是最高法院在此只是指明了打破种族隔离的方向，而并不要求各州立即改变公立学校的种族隔离。最高法院承认实施布朗判决需要同时解决交通、师资、操场、重新划分学区、修改法律等问题，而这些问题只能由地方政府按照消除种 族隔离的目标，制定具体办法，而不便由最高法院制定统一规则。最高法院甚至没有限定解除种族隔离的具体时间表。因为其深知，仅凭自己的力量不足以改变数百年来的偏见，其除了宣布种族隔离违宪之外，其余的事让民主多数去决定，因而解释模式的演进只能是点点滴滴的积累。

　　3.修改模式的政治性与解释模式的技术性

　　法院并不是民意机构，因而法院不应干预政治，然而在实践中，司法与政治的界线是相当模糊的，美国Brenman大法官在Baker V . Car案中，列出了6种不属于法院管辖的政治问题。①宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题；②缺乏司法性发现标准、操作性标准去找到解决办法的问题；③ 政策判断确定之前， 无法作出司法裁判的问题，而该政策判断虽然不具有司法性质；④脱离其他政府部门合作，法院无从独立处理的问题；⑤需要无异议地遵循既定政治决策的问题；⑥导致不同部门就同一事项作出多次裁决的问题。（参见方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治 分界的争辩——堕胎和美国宪法等14条修正案的司法解释》。）因此如遇上述问题，则只能通过修改模式来推动宪法的演进。为什么法院不能管辖政治性问题？这是因为民选政府具有两个程序价值：一是推动公众参与权，二是巩固代议制。所以法院要介入政治生活，显然是违背了现代民主的基本价值。尽管在马伯里诉麦迪逊案中最高

法院一面打开了司法入侵政治的门户，一面重申政治问题不属于法院管辖，法院只能行使解释宪法的权力。从1905—1930年 最 高法院一方面宣布200多个规范经济的法律违宪，一面却说自己只是遵循前例，并非反对政府的经济政策。所以解释模式只是在技术层面上运用解释技术来对宪法进行解读。虽然有时法官通常以文意解释背离立法意图为由，而求助于法意解释，在解释中加入了自己的主观价值，但它仍只是在技术层面上去挖掘所谓的立法者旨意。比如最高法院在格里斯沃德案中，提出了“隐私权”，但它只能说隐私权包含在宪法默示规定中，而不能说它创制了隐私权。所以解释模式是技术性的，正是解释模式的技术性，就决定了其不能离开“母体——宪法条文”太远，再扩张的解释也不能将“是”解释为“否”，所以宪法要完成转折性变化，还得依赖修改模式。修改模式就是对先前不合时宜的条文进行否定。宪法从实质上讲，就是各种利益集团的利益的协调与平衡，要想改变这一平衡就必须得到公众的同意，因此其程序只能是体现民主的政治参与程序，所以修改模式是政治性的，须以民意为基础，回应公众意志。

　　4.修改模式的主导性与解释模式的从属性

　　修改模式具有政治性，其修改程序反映了公众意志性，因此其在宪法演进中起主导性作用。而解释模式的技术性就决定了其在宪法演进中处于从属的地位。解释模式的从属性还指解释相对文本来说只起补充的作用，虽然其可以不拘于字义解释，但不能逸出其文本的核心内容。例如美国联邦最高法院在司考持案中，就只能坚守宪法的原有意义，就黑人是否是宪法所保护的公民问题作了否定的回答。Taney 大法官写道：“在宪法创制者的意图中，黑人并不是宪法保护的”主权人民“或”公民“，相反黑人在当时被认为是劣等民族，他们不能主张宪法规定由公民享有的特权和豁免，至于法律政策或隐含政策是否公正，这不是法院可以裁定的问题——而是应由政治权力、立法机构、缔造国家和创制宪法的人决定的问题……法律只是按照他们的意图和意愿解释他们下达的命令。”这一判决在美国掀起了轩然大波，于是在1868年宪法第14修正案完成了司考持所 不能完成的任务。

　　四、我国宪法的演进模式及其评价

　　我国宪法的演进模式具有自己明显的特征。其一，缺却宪法演进的解释模式。我国宪法至今仍无专门司宪机关的规定，最高司法机关也没有解释宪法的权力。另外宪法也缺乏弹性条款，所以解释模式在我国的运用，缺乏适当的土壤，因此宪法与现实的缺口不能经常地逐个地得到填补，宪法滞后于社会发展的情况比较严重。社会普遍存在所谓的“良性违宪”现象，为了维护宪法的权威，宪法的修改次数就相当频繁。其二，修改模式程式化不够。对于宪法的修改问题，宪法只对提出和通过程序作了特别规定，即为全国人大常委会和五分之一以上全国人大代表可以提议宪法修改，由全国人大代表三分之二以上多数通过，但对宪法修改的审议程序却没有作出规定，全国人大组织 法和全国人大议事规则也没有对比作出规定。88年、93年、99年三次修宪，大会主席团没有设立宪法工作小组，因此各代表团提出的审议意见由有关工作机构整理后，没有一个法定的有权机构进行研究（法律案由法律委员会根据代表的审议意见进行统一审议），所以各代表团提出的意见不论是否有益可取，都无法采纳。显然这不利于充分发扬民主、集思广益。另外宪法乃一国根本大法，其涉及公民的基本福祉，故其应有公众参与与制度的规定。从立法史的角度看，我国建国后的54年宪法、82年宪法制定中公众与参与方式是多种多样的：①座 谈会； ②书面征求意见；③调查研究；④列席和旁听；⑤公民讨论；⑥专家咨询与论证；⑦社会舆论载体讨论；⑧信访。但在近三次修宪中在公众参与与上却有所不够，群众参与程序不高。

　　五、完善我国宪法演进模式的几点建议

　　1.建立宪法演进的解释模式

　　建立该模式一则可以使宪法的变化与社会的变化同步，避免“良性违宪”等有损于宪法权威的现象。二则可以使宪法的安定性与妥当性得到协调，避免频繁修宪给人们造成“国宪法不太刚性的误解。但要建立宪法演进的解释模式必须做到以下几点：①宪法要有”弹性条款“。弹性条款的作用就是以其不确定性来应付今后变幻的形势，将变与不变完美地结合在一起，从而避免宪法的僵化，延继其生命力。从比较法的角度，结合我国国情，我国宪法至少可以建立平等条款与正当程序条款，让司宪机关凭借对这两个弹性条款的解释保护公民的人身与财产权利不受行政权的非法侵犯，这也是我国推行依法治国所必需的。②宪法条文具有包含性，不能规定过于具体、琐碎。我国现行宪法对经济制度就规定得比较具体，而经济是社会生活中最活跃的因素，随时在变化和发展，而宪法需要的是稳定，无法及时适应经济变化的要求，所以我们三次修宪主要是针对经济方面的。如果要建立解释模式，就必须给司宪机关以解释空间，因此在今后制宪时，对经济制度的规定就应尽量减少。③建立司宪机关，专门行使解释宪法的权力。笔者认为在我国建立宪法法院来行使宪法解释权、违宪审查权、违宪制裁权是较可行的。要建立该制度要广泛借鉴德国、法国等发达国家的相关经验。

　　2.完善宪法演变的修改模式

　　其一，完善宪法修改的审议程序。首先应当完善的是辩论程序，使各位代表对宪法的修正有充分的发言权，使各种观点进行交涉。其次，是要完善表决程序，不能搞整体表决，而应按问题的个数逐一表决，这样才能准确反映代表的真实意图。其二，完善宪法修改的公众参与制度。首先建立宪法修正草案的公开制度，给公众参与提供情报与资料。其三，建立允许公众自由参加的开放式的听证会制度。公众参与听证可有两种方式：一种是邀请参加；一种是自由报名参加。再则建立科学的民意测验制度，使修宪能够准确反映民意。