关于法规立项的理性思考

近年来，作为我国社会主义法律体系组成部分的地方性法规，在体现对上位法的补充、细化方面，无论从立法数量和质量上讲，都基本实现了多方位覆盖。但是，各地人大面临的加快立法速度、增加立法数量的压力仍然有增无减。作为权力机关的同志，应当对此保持冷静、理性，不能盲目趋同立法的迷信和狂热。立法者要懂得“立法”，更要懂“不立法”，要有所为，更要有所不为。

　　在确立立法项目时，应当从以下6个方面对立法必要性进行理性的分析——

　　立法的民意基础及立法的紧迫性

　　我们时常看到，在某一时期，某些特定个案或社会问题，大凡在某些等行政机关、人大专门委员会、人大代表及政协委员，尤其是新闻媒体的大力张扬下，似乎一夜之间就成为社会焦点和“公意”。一些同志以其思维定势和立论基础，大都将这类问题归咎于法律法规严重滞后或不健全，行政机关缺乏法律手段，不法人员有机可乘，大声疾呼尽快立法。甚至认为即使制定的法律法规“无益也无害”，也总比无法可依好。似乎一旦立法，一切问题就可迎刃而解。每年“两会”期间不少人大代表、政协委员提出类似的议案、提案。

　　首先，对这类“公意”的客观性需要立法者自身的理性判断。在立法呼声四起的时候，节制这一美德显得尤为宝贵。立法者不应被社会表象所迷惑，也不应在某种压力下而盲从。立法者的立法行为要考量到社会公共利益、集体利益以及个人利益三者之间的协调，要考虑到法律规范产生的原则和规律，切不可以迷乱“法眼”。重庆市人大常委会2003年制定5年立法规划时，各方面提出制定立法项目就达144件，市人大常委会批准立项44件，占30.56％；2004年制定立法计划时，各专门委员会提出立法项目15件，主任会议同意立项5件，占33.33％。这就印证了立法者的理性所在。

　　其次，要弄清到底是立法问题还是执法问题。法律法规的不完善有时给人（尤其是对法律不够熟悉的人）以一种假象。很多时候，法律法规本来已有规定，一些部门或个人出于有意的规避或者由于认识问题，视法而不见或不能见。有些明明是对法律法规学习不够，实际已经有法但却以为无法可依；也有一部分人是为推卸责任寻找借口，明明是有法可依却说无法可依，导致一些违法犯罪行为不能够得到追究。如果片面强调现实中存在的问题是由于无法可依造成的，其结果必然是使一些人产生依赖思想，坐等立法，不积极采取措施解决实际问题。

　　第三，一概而论“有法总比没法好”，是片面的，有害的。“有法总比无法好”是在改革开放之初针对当时“无法可依”的状况提出的，它对加快立法步伐，尽快实现有法可依，无疑是有积极意义的。如果在社会主义法律体系已经初步形成的情况下，不加分析地认为立法越多越好，甚至不管立法质量如何，必然导致一些难以规范社会行为的“宣言性”法律规范问世。立法的价值在于规范、指导、评价和给当事人以救济。否则，法律规范就会蜕变成为道德教义或者口号，这将贻害于法作为强制性规范应有的权威性。

　　是否可以运用非法律手段进行调整

　　在人类很长的历史时期内，法律不是最重要的社会控制手段。只是到了近现代，法律才成为主导地位的社会控制手段。但我们不能因此把法的作用强调到不适当的地位。

　　首先，法律不能有效地干预或解决所有的社会问题。调整社会关系、息纷止争的社会治理手段，还有道德、宗教、风欲习惯、乡规民约、规章制度等多种形式。它们各有分工，相辅相成，在各自的调整范围内发挥着法难以替代的作用。即使这些形式不能完全有效地解决某些问题，但如果法不是更管用的话，也不宜抢占其空间。



　　其次，法繁扰民。“法网恢恢，疏而不漏”。法过于粗疏，该有的法没有制定出来，固然会使社会失去规范和秩序；但如果法过于细密，事无巨细都要立法，必然导致政府职能的扩张和国家对社会生活的过度干预，不利于政府职能的转变，使市场秩序产生人为的扭曲和破坏。因此，立法者要为市场经济的发展培育一个宽松和谐的法律环境，要给加强党的思想政治工作、道德、公序良俗、群众自治留下足够的发挥作用的空间。

　　是否可以行政规章来调整

　　如果某一事项确实需要法律手段进行调整或国家强制力予以保障的话，首先应当考虑制定行政规章。行政规章具有制定程序相对便捷，耗用立法资源少的特点，许多事项可以制定行政规章进行调整规范。一是不需要给法人和其他组织创设实体性的权利义务规范（行政许可、行政强制措施）、不涉及公民的权利义务的有关社会秩序、公共事务或事业的具体管理制度。二是不涉及司法保障；三是非长远的、重大的、需要普遍遵循的事项或具体的行政管理事项；四是内容相对不太固定或立法条件和时机不太成熟的事项；五是不直接为实施法律或法律没有授权制定地方性法规的；六是行政法规的具体化；七是创设一定数额罚款的法律责任的；八是不需创设行政许可、强制措施的。

　　立法者对调整事项的立法规律的把握度

　　如果某一事项确实需要制定地方性法规，首先就要考虑立法者是否能够很好地把握法律手段调整这一社会关系的规律，是否能从可行性和可操作性方面把握法律规范的设定规律。否则，就要慎重考虑立项。亚里斯多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”法律规范的出台，光有立法者们的热忱是不够的，要依照法律规范自身的生成规律办事。如果立法者难以把握立法调整事项的规律，一次不当的立法，其危害和影响远远大于一次错误的行政行为和司法行为，可能给法律体系制造冲突，或者使法律相互否定，从而损害法律的权威，影响到人们对法律的服从和遵守。

　　立法资源的配置效益

　　2003年12月17日吴邦国委员长在全国人大常委会立法工作会议上指出：“立法是对社会活动和社会行为的规范，不是‘宣言’，不是‘倡议书’。我们现在的立法任务很重，应集中力量制定出真正管用的法律，尽量避免把精力花在那些难以用国家强制力来保证实施、‘无害也无益’的‘宣言性’的立法项目上。”因此，立法资源的有限性，决定了立法者应当理性地追求立法资源投入产出的最优化、最大化，合理有效的运用立法资源，及时制定能够解决相应社会问题的“良”法。

　　法的尊严、可执行性及实施成本

　　一是执法状况与立法速度的协调性。立法的活力在于为社会所用，社会实践是检验法律规范的铁律。法律的生命在于实践，否则，法将成为一纸空文。法制定出来后，并不自行产生作用。能否得到切实地执行，取决于良好的执法环境和执法人员的素质，有了法如果没有人去严格执行和遵守，或者一部出于良好意图的法律法规因“法不责众”而束之高阁，对法治的伤害将比没法更甚。无法可依伤害的只是人们对法的期盼，有法不依伤害的则是人们对法治的信仰。

　　二是实施效益与执法成本的协调性。法律的干预是有代价的，过多的法律，必然导致过多的执法行为，也必然产生实施和遵守法律的成本。法律的干预必然使人们的行为自由、经济组织的经营自主受到一定的约束和限制，甚至有可能转化为限制创新和改革的桎梏。立法者应当权衡立法的利弊得失，在利大于弊、得大于失时才能考虑立法。