对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考

[内容概要]剥夺政治权利是我国刑法附加刑的一种，但是由于宪法学者和刑法学者考量的角度不尽一致，对于政治权利的内涵存在不同理解。本文考察了我国宪法文本中政治权利一词的起源以及作为宪法权利的应有之意，对完善我国刑法的相关条款提出了自己的建议。

　　[关键词]剥夺政治权利，表达自由，资格刑

　　一、问题的提出

　　　　在我国宪法学界，对于政治权利的内涵与外延的理解通常都是从宪法文本中归纳出来的，主流的观点认为政治权利是指宪法和法律规定公民有权参加国家政治生活的民主权利，以及政治上享有表达个人见解和意愿的自由。[3]据此，政治权利可分为广义与狭义，狭义的政治权利仅指选举权与被选举权；广义上的政治权利包括参与组织管理的权利与表达意见的自由。相应的，政治权利表现为两种形式：一种是公民参与国家、社会组织与管理的活动，以选举权和被选举权的行使为基础；另一种是公民在国家政治生活中自由地发表意见，表达意愿的自由，通常表现为言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，简称为政治自由。[4]这种理解是建立在对第三十四条宪法规范中的但书的如下理解基础上的：第一，将法律从狭义上来解释，即最高国家权力机关颁布的规范性文件，在这里具体指的是当时实施的刑法，即1979年刑法。第二，我国现行宪法全面修改于1982年，而1979年刑法却在第五十条规定，剥夺政治权利是剥夺包括剥夺选举权与被选举权、担任国家机关职务的权利、担任企业、事业单位和人民团体领导职务的权利之外，还剥夺“宪法第四十五条规定的各种权利”，这里的宪法是指1978年宪法，其第四十五条规定的是：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”因此，我国的大多数宪法学者据此认为，我国现行宪法中所规定的政治权利是对1979年刑法的某种继承，或者说，1997年刑法对我国现行宪法进行了宪法解释。

　　但问题是，我国的1978年宪法及其之前的两部宪法都没有采取“政治权利”这一表述，如1978年宪法第四十四条规定：“年满十八岁的公民，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外”，而1975年宪法（第二十七条）与1954年宪法（第八十六条）也作了类似的规定；而且，就笔者所掌握的资料，关于剥夺政治权利，1950年7月25日的中华人民共和国刑法大纲草案、刑法草案第13、21、33、34、35稿中剥夺六项自由权利的内容不在其列，只是到1979年刑法草案第36稿，言论等六项自由权利的剥夺才作为剥夺政治权利这一刑罚的一种，最后以“剥夺宪法第四十五条规定的各项权利”的形式固定下来，直到1979年刑法正式颁布。[5]由此，将六大自由纳入政治权利的范畴最初是在1979年刑法中，而这部刑法作出如此规定是与我国1978宪法规定不相符合的。但是，在我国主流宪法学者看来，通过宪法的全面修改，1982年宪法在某种程度上承认和采纳了这种表述。这就是我国主流宪法学者为什么能够从宪法文本中推导出政治权利不仅包括选举权与被选举权、还包括六大自由的缘由所在。

　　但是，这里涉及到两个问题：第一，我国现行宪法第三十五条与三十六条的真正内涵究竟是什么？或者说，这两条宪法规范的内涵对应的就是政治权利这一概念吗？第二，我国刑法对于现行宪法的相关条款的解释是否合宪？这个问题又可以分为两个部分：其一是刑法解释宪法能否在法律程序上成立；其二是我国刑法对于现行宪法中所规定的这些权利的解释或者概括是否在实质上合乎宪法的精神？

　　三、我国现行宪法中所规定政治权利的精神实质

　　按照我国学界的主流观点，作为一种宪法权利的政治权利，其内涵包括现行宪法第三十五条与第三十六条的规定，但这种理解是从刑法出发而不是真正从宪法的文本与精神出发来理解宪法上的政治权利的内涵，尽管我国的大部分宪法学者都自称从事的是注释宪法学研究。

　　政治权利，就其本质上来说，其实就是民主权利，是公民积极参与国家政治生活的一切权利与自由，属于一种“接近国家的自由”。[6]凯尔森曾经指出：“我们所理解的政治权利就是公民具有参与政府、国家‘意志’之形成的可能性。确切地说，即意味着公民可以参与法秩序的创造。”[7]按照这种理解，选举权与被选举权属于政治权利的类型确定无疑；但是，言论、出版、集会、结社、游行、示威这六大自由就不一定属于政治权利的类型了，因为这些自由既可以作为政治表现的自由，即表现自己的政治意愿以参与国家的政治生活，但更为主要的是作为非政治表现的自由而存在。例如商业性言论（如广告），就属于典型的非政治表现自由。从最一般的意义上来说，言论自由是一个人之所以成为一个人的根本性的、与生俱来的自由，作为一种能够思想的动物，人不仅要运用语言进行思考，而且要运用语言将其内在思想表达出来，用于日常的交流、学术上的创见等等，这种自由显然不可能被剥夺的。而其他的出版、集会、结社、游行和示威自由则可视为言论自由的延伸形式，出版自由不过是将言论用书面或者电子媒体的语言形式将其固定下来的一种方式而已；而集会、结社乃是公民为了实现一定的目的所形成的精神上的结合，并将这种精神以群体性的形式表达出来的一种自由；游行则素有“动态的集会”之称，指公民为了广泛地向世人陈诉一定的政治上或经济上的要求或愿望而在道路或露天场所行进的群体性活动；示威则是公民在露天场所或道路上以游行、集会、静坐等方式对特定对象诉求意愿、提出抗议或者表示支持的群体性活动。[8]公民在行使这些自由权时均可以不涉及政治，比如说，公民可以出版关于《史记 天官书》的研究著作，可以因学习英语的需要每周五晚来参加人民大学的“英语角”集会，可以因爱好中国源远流长的书法艺术而组成书法协会，等等。这些都是属于公民所享有的六大自由的范畴。实际上，在传统的宪法学理论中，言论、出版等六大自由均被纳入表现自由（Freedom of Expression）的范畴，只有我国目前的宪法学主流理论才将这六大自由纳入公民政治权利的范畴，但是，纯粹的从我国现行宪法的第三十六条来说，这一条宪法规范很明显可以归结为对于公民表现自由的规定，或者说，现行宪法的起草者也是从表现自由这个角度来拟定这一宪法规范的。理由如下：第一，我国1982年宪法是对前面三部宪法的全面修改和继承，而不是对1979年刑法的某些规范的继承，而我国前面的三部宪法关于六大自由的相应规定都体现的是表现自由的内涵，当然也包含政治上的表现自由，但绝不仅仅是表现自由。第二，通过对宪法第三十六条宪法规范的结构进行分析，我们可以发现，在第三十六条的后面并没有像第三十五条一样加上一条“但是依照法律剥夺政治权利的人除外”这样的但书，授权刑法进行类似的补充性法律规定，因此不能从我国刑法的文本规定中推导出六大自由就属于政治权利的范畴。第三，在改革开放之前，我国是一泛政治社会，政治笼罩一切的观念十分浓重，如果从宪法与社会相适应这个角度上来说，在那个时代对宪法的这条规范仅仅限于政治自由这一范围尚是可以理解的。然而，如今强调一切以经济建设为中心，社会呈现多元化图景，各种形式的言论不断呈现，如果仍将这条规范仅限于政治自由，就难以保证我们的根本大法“与时俱进”了。

　　根据我国现行宪法第六十三条的规定，全国人大常委会拥有宪法解释权，虽然我国现行宪法没有明确赋予全国人大以宪法解释权，但在学理上也推定全国人大具有宪法解释权，因为：第一，根据现行宪法第六十二条的规定，全国人大是最高权力机关，具

有修改宪法的权力，同时也有监督宪法实施的权力，而修改宪法与监督宪法实施的前提是必须进行宪法解释；第二，全国人大常委会是隶属于全国人大的一个常设机构，全国人大常委会拥有的宪法解释权全国人大也自然拥有。[9]同时，我国宪法第六十二条规定全国人大具有制定和修改刑事、民事、国家机构的或其他的基本法律。因此，由同一机关制定的下位法（刑法）对上位法（上位法）进行解释，从法律程序上来说应该是妥当的。但是，根据我们前面的分析，现行宪法第三十六条的精神实质是规定了公民的表达自由，而刑法在文本上却将其纳入政治权利，这是否意味着刑法违宪呢？一般来说，同一个立法机关所颁布的下位法违反上位法的情况非常罕见，[10]而且，全国人大及其常委会并未作出宪法解释认定刑法违宪，所以，我们不妨视为宪法默认了刑法的合宪性。但是，需要注意的一点时是，这也并不意味着刑法的第五十四条对宪法的第三十五条与第三十六条作出了立法性的宪法解释，也就是说，刑法的第五十四条规定仅仅涉及到宪法这两条规范的一部分内容，而并非全部。

　　这里须要厘清刑法第五十四条的内涵。关于这个问题，我国刑法学界也存在截然对立的观点：

　　第一种观点认为，对于言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的涵义，不能从广义上解释，而只能从狭义上理解为限于“政治性”的范围之内，这也是我国宪法学界的通说。就剥夺言论、出版自由而言，并不是泛指不允许犯罪分子用口头或书面文字表达自己的思想，更不是指不让犯罪分子说话，不让其发表任何类型的文章或出版各种书籍。对于非政治性而又对社会无任何危害的言论不应该限制；对社会有益的学术性、科技性及建设性的言论，不仅不能限制，相反应予保护和鼓励。剥夺言论、出版自由，只能理解为剥夺犯罪分子发表政治性言论、出版政治性书籍的自由。同样道理，剥夺集会、结社自由，也仅指剥夺政治性集会、结社自由，非政治性的集会（如宗教集会）、非政治性的结社（如组织、参加纯学术性社团），则不在禁止之列。但是，游行、示威是一种带有政治性的社会活动，此种自由权利，当然在剥夺的范围之内。[11]

　　第二种观点认为，剥夺政治权利内容中的言论自由及其延伸形态应从广义上来理解。其理由如下：其一，将言论等6项自由权利仅是政治性权利的观点是分牵强，且没有宪法依据。尽管宪法本身并未解释第35条所规定的言论自由的具体内涵，但宪法学著作在表述言论自由的涵义时，几乎异口同声地认为其是指公民通过语言的方式表达思想和见解的自由，而鲜见有将其理解为表达政治性的思想和见解的权利。虽然有些监管部门的实践突破了刑法的规定，有关被判处剥夺政治权利的罪犯可以发表没有政治性内容的比如自然科学的文章，但是这不当然意味着刑法剥夺政治权利的规定是限于非政治性的内容，只能认为是对刑法规定的不合理性的突破和扭转。其二，刑法第39条规定了对被管制的犯罪分子“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”。就法律条文来说，上述权利和被剥夺政治权利刑种的某些内容是相同的，这里的言论诸权利就并非仅仅是政治性权利。[12]

　　十分有意思的是，这两种截然不同的观点均援引宪法学上的“通说”作为自己的理论根据，而我国宪法学上的“政治权利”这一概念又源自刑法，这究竟是法学界的这两个专业相互缺少沟通，抑或是已经达成某种潜意识中的“共识”或者“共谋”？然而，不论是哪种情况，问题并没有因此而显得更加清楚，还是跟剥夺政治权利的法律实践一样含混，以致被剥夺政治权利者也弄不清楚自己究竟还剩下几多权利。[13]这个中关键恐怕就在于我国目前的宪法学界本身对于这个问题的认识混乱。如前所述，如果宪法上的六大自由从广义上来理解，视为表现自由，那么在这个前提下，刑法上剥夺政治权利的范围就只能限制在政治性的表现自由以及选举权与被选举权这一领域，而刑法第五十四条也仅仅涉及到宪法第三十五条与第三十六条的部分内容，而并非对这两条宪法规范进行了宪法解释，如许多学者所想当然的那样。事实上，法律上的概念与宪法相应的概念相比，其内涵与外延都要缩小很多的，不可能完全等值，道理很简单，宪法是根本法，其所用的概念所涵盖的范围要远深广于调整某一领域法现象的基本法律，因而从这个角度同样也说明了刑法第五十四条不能视为宪法第三十五条与第三十六条的宪法解释。另外，刑法中关于剥夺政治权利内容的措词与宪法文本的相应规范的措词并无二致，当然不表明这两个层次的概念同一，只是表明了1997刑法的起草者在这个问题上考虑欠妥，应该在以后的刑法修正案中予以澄清。

　　四、公民政治权利能否被剥夺？

　　我们还是从形式法出发来分析这个问题。我国现行宪法中明确采用了“剥夺政治权利”这一用词。刑法总则也明确规定了“剥夺政治权利是刑罚附加刑的一种”，并且在整个刑法典中都得到体现与贯彻，比如说《刑法》第二百九十六条规定：“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令、严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”而且，在刑法的相关领域中，某些规范性文件也对“剥夺政治权利”的情况进行了某些规定。比如1995年2月21日公安部发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》第12条规定“被判处剥夺政治权利的罪犯，在执行期间不得组织或者参加集会、游行示威结社活动，不得接受采访，发表演说，不得在境内外发表出版发行有损于国家荣誉利益或者其他有社会危害性的言论书籍音像制品等。”1995年3月18日公安部《关于实施有关问题的通知》中对上述规定中的“其他”解释为：召开新闻发布会和向境内外发表文章绘画诗歌诗句雕塑签名信宣言标语传单等。

　　很显然，我国现行宪法允许立法机关可以制定剥夺公民政治权利的法律，因此，刑法规定剥夺政治权利是一种附加刑也有其宪法依据，暂且不论上述所引的公安部所颁布的规范性文件、刑法规范及宪法规范是否在精神上一致。这体现了这样一种逻辑：基本权利通常被视为宪法所“赋予”公民的，宪法自然有权力“剥夺”公民的基本权利。但是，公民的基本权利是宪法与法律所能够赋予与剥夺的吗？

　　让我们再来看看被我国宪法学家目为“宪政典范”的法国和美国的宪政文本的相关规定。法国《人权宣言》也将公民的基本权利视为“自然的、不可剥夺的和神圣的”权利；而美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定下列法律：……削减人民言论或出版自由，……” 如果笔者理解不错的话，这两段文字的意思应该是：公民的基本权利是自然的（请注意，自然的在西语中同是好的意思[14]），亦即先于人造的，宪法是人造的，所以公民的基本权利先于宪法，宪法是为了公民的基本权利而生的；公民的基本权利是不可削减的、不可剥夺的，因此即使是根本法宪法也不能规定剥夺公民的基本权利；公民的基本权利是神圣的，神圣的意思是超凡入圣的，源自彼岸世界而非尘世，人们对此心怀崇敬与敬畏，甚至是一种信仰，为追求她、呵护她，虽九死而犹未悔。这大致就是西方的基本权利观。当然，中国与西方法律文化有异，而且可以与西方求同存异。中国的基本权利观大致可以概括如下：现代的中国人都是无神论者，绝不相信在科技昌明的二十一世纪还会有什么东西是不可知的“神”所创造的；而我们也都认同人定胜天与改造自然

，这种认同的前提是认为自然是有缺陷的，需要万物之灵去完善，因而，基本权利观念是人的最具智慧的创制，其在本质上是非自然的，万物之灵通过这种创制去完善本质上不完善的“自然人”，使之成为“有理想、有道德、有文化、有纪律”的公民。所以，当自然人顽冥不化成为敌人时，基本权利是可以剥夺的。

　　但是，我国签署了西方宪政国家主导的《公民权利与政治权利国际公约》，里面占主导地位是西方宪政观念，包括西方的基本权利观。因此，从履行国际法义务的角度来说，我们的国内法至少应该在某一些关键问题上与公约保持一致。按照公约的精神，基本权利不能剥夺，而只能基于某些理由被限制。[15]这是国际人权法发展的一个趋势。这一趋势十分明显的体现在刑法的资格刑的演变上。最初，各国刑法中均规定有资格刑，其内容广泛，涵盖各种政治权利，如选举权与被选举权、公务员资格、受教育的资格、爵位、勋章等，但随着基本人权理论与刑法教育论的兴起，资格刑渐趋式微，其内容不断缩小，而且通常都变剥夺为限制。但无论何时，也无论哪个国家，从来没有将六大自由列入剥夺的范围。[16]

　　这里要着重需要区别的是剥夺基本权利与限制基本权利这两个概念。“剥夺”一词在汉语中的本意为“彻底的、完全的、强制性的夺走”，因此，剥夺基本权利意为完全而彻底的夺走某个公民的某项基本权利，也即该公民从此不享有该项基本权利；而限制基本权利则不同，限制某一公民的某项基本权利并不意味着该公民丧失了该项基本权利的享有权，他然享有该项基本权利，而只是由于法律制裁使其不能履行该项基本权利。而且，公民的基本权利是一个有机的整体，是抽象意义上的人之所以成为人所必须的要件，如果缺乏某一要件就不成其为人了。这就好比，人如果不会思考则不成其为人，但如果是由于某些外在原因而致使某人丧失了思考的能力而成为植物人，却并不妨碍他成为一个人。因此，作为公民基本权利之一的政治权利并不能剥夺，而只能被限制其行使。

　　五、结论

　　总而言之，真正的注释宪法学意义上的宪法解释应该从宪法文本出发，而不是从法律或者其他文本出发；而且，宪法被目为“人民权利保障书”，宪法解释应该遵循“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之”（拉丁谚语）[17]的原则。因此，我国现行宪法的第三十六条宪法规范其精神实质都是规定了公民的表达自由，而不仅仅是除选举权与被选举权之外的政治权利。基本权利作为一个整体，既为“基本”，则是公民存在时就自始享有，就其自身来说，既不能被剥夺也不能被限制，限制的仅仅是其该项基本权利的行使能力。所以，我国现行宪法第三十五条的规定所采用的“剥夺政治权利”这一宪法术语欠妥当，应当修改为“限制政治权利的行使”；而我国刑法中的“剥夺政治权利”也应作相应修改，而且应将对于六大自由的限制囿于政治性的范畴之内。

　　行文至此，笔者想起了影片《刺激1995》中的一段令人印象深刻的场景：因误判而入狱二十年、服刑十年的囚犯安迪·杜弗伦偷入典狱长的办公室，将自己反锁在里面，利用鲨堡监狱中的广播给全体囚犯放了一曲莫扎特的歌剧，典狱长暴跳如雷，而囚犯们却如痴如醉；其被判无期徒刑、已服刑三十年的狱友阿里斯·瑞丁回忆起这一幕时旁白了一段令人印象深刻的言辞：“我从未搞懂她们在唱些什么，其时我也不想弄懂，此时无言胜有言。她们唱出了难以言传的美，美得令人心碎，歌声超越失意囚徒的梦想，宛如小鸟飞入牢房，使石墙消失无踪。就在这一瞬间，鲨堡众囚仿佛重获自由……”内在的自由永远不能被剥夺，能够限制的仅仅是外在的自由。

　　注释：

　　[1] 刘飞宇，男，湖南衡阳人，（1975年-），中国人民大学法学院讲师，法学博士。

　　[2] 本文曾提交于2004年由中国人民大学宪政与行政法治研究中心举办的“宪法与刑事诉讼法研讨会”。

　　[3] 见中国人民大学法律系国家法教研室编著：《中国宪法教程》，中国人民大学出版社1988年版，第295页。

　　[4] 参见许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社2000年版，第344—345页。

　　[5] 参见刘云辉著：《剥夺政治权利若干问题探析》，载“刑事法律瞭望”网站.

　　[6] 参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第157页。

　　[7] [奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第98页。

　　[8] 从严格意义上来说，示威自由难以归结为表达自由的一种独立类型，因为它往往融入游行或集会的形态之中，因而可以被集会与游行这两个概念分别予以吸收。一个例证就是，在英语国家中，我国宪法学中的游行与示威概念均由“demonstration”一词来表示。参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第164—165页。

　　[9] 参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第150页。

　　[10] 当然这并不意味着颁布机关同一就不可能出现下位法违反上位法的情况，因为在立法技术上出现疏漏是可能的，尤其像我国全国人大这样的立法机关，人数众多，会期简短，而代表们均为兼职，法律意识与法律知识都很薄弱的情况下，更容易出现这种情况，但总体上来说，通过立法程序与立法技术的完善可以尽量避免这种情况的出现，或者这种情况已经出现时可以通过事后的立法解释进行弥补。

　　[11] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第231— 232页。

　　[12] 参见刘云辉著：《剥夺政治权利若干问题探析》，载“刑事法律瞭望”网站.

　　[13] 比如说，现在一些报纸、网络、广播及电视中的法律咨询栏目经常会遇上一些被剥夺政治权利者咨询自己是否还能出版书籍、接受采访以及结婚等等诸如此类的问题。

　　[14] 参见列奥·施特劳斯著，彭刚译：《自然权利与历史》，三联书店2003年版，第48页以下。

　　[15] 最为典型的例子是公民的生命权是否能够被剥夺，现在许多国家在刑法中废除了死刑，实际上就是表现了公民基本权利不能被剥夺、只能被限制这一理念。

　　[16] 参见焦宏昌、贾志刚著：《剥夺政治权利的宪法学思考》，载于张庆福主编：《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2003年版，第58—62页。

　　[17] 转引自陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第355页。