解构中国语境中的律师角色

　　知识分子的角色并不是要告诉别人他们应该做什么……知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行为方式；拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化……——密歇尔·福柯

　　律师乃是近现代法治文明的产物。毋庸置疑，在现代法治社会的舞台上律师必然是不可或缺的重要角色。在这个利益纷争不断升级的时代，人们将更加关注律师，因为这一职业角色的兴衰和荣辱将直接关系到庶民的权利和国家的法治，关系到广大公民正当的权利诉求能否得以实现，关系到一个国家的法治文明程度。

　　雅典的达尔菲阿波罗神庙内的一块碑面上雕刻着这样一句警世名言：“认识你自己。”这是两千多年前先哲苏格拉底提出的伟大口号。在律师职业已经成为炙手可热的热门职业的背景下，我希望透过笼罩在律师头上的光环或迷雾，以学者的冷静和理智在中国的语境中全方位地解构律师这一职业角色，以期引起更多关注中国律师命运的有识之士的理性思索。惟有首先对律师角色作出科学的定位，才能使律师业的发展步入良性轨道。

　　律师角色的边缘性

　　谈及律师职业，不少中国人（尤其是某些学者）往往对西方律师能跻身于政界乃至进入权力中心拥有显赫的政治地位而羡慕不已，包括江平、贺卫方等在内的国内知名学者也极力呼吁律师走向政治，这种望子成龙般的迫切心情可谓溢于言表、跃然纸上〔1〕。

　　诚然，在西方语境中，律师的确是一种与政治亲密接触的职业角色，是事实证明最有可能跻身于政界乃至权力中心的一种职业角色。美国的如下事实就颇具说服力：在二十世纪八十年代中叶的美国参议院中，律师出身的参议员曾高达60％；美国历届总统中具有律师职业背景的居然占一半以上。

　　笔者认为，鉴于中国现行政治体制的传统惯性，以及中国律师职业群体自身政治诉求的欲望偏低等因素，从整体上讲中国律师仍将长期远离政治权力中心。即使已有屈指可数的律师有幸当选为人大代表或政协委员，身兼参政议政督政的政治人角色，这也并不意味中国律师进入政治职业共同体的渠道已经畅通，这些兼职政治人角色的律师依然大体上属于体制外的准政治人（在这点上与某些以劳模身份当选的人大代表情形比较类似）。客观地讲，当前极少数律师当选为人大代表或政协委员还或多或少带有“花瓶”式的点缀之嫌，尽管并不排除个别律师真正进入了切实履行参政议政督政的政治人角色的状态，甚至确实具有从政的潜在素质和强烈欲望（个别律师也可能通过种种努力幸运地踏上了仕途，但这种“小概率”的个例显然不具有整体代表性）。可以说，从政对处于权力边缘的绝大多数中国律师而言依然是敬而远之、遥不可及的事情。退一步讲，即使打通了律师群体的从政渠道，真正有实力和机遇跻身政界的律师也只能是幸运的极少数，“沉默的大多数”依然要依靠以律师的身份帮人打官司谋生。

　　就职业个性而言，律师贴近民众、仗义执言、能言善辩等职业特点，与政治人角色的个性要求颇为吻合，律师确实是成为政治家的最佳候选角色之一。笔者曾就如何提升我国人大代表的职业素养问题，在接受《人民日报》记者的专访时特别强调要适当扩大人大代表中的律师比例，以逐渐提升人大代表的整体职业素养〔2〕。但是，笔者对某些学者对律师参与政治的过于强烈的呼吁持有异议，主张中国律师保持自身职业角色的边缘性，有节制、有限度、有理性地参与政治。这不仅是因为大多数中国律师对政治参与的主观欲望和客观条件与学者们的期望值相距甚远，更重要的是保持律师职业角色的边缘性是律师这一民间职业生存和发展的内在要求，同时也是律师角色的民间性和自治性的应有之义。律师职业角色的边缘化可以为律师这一典型的民间职业避免受政治权势的非正常干扰或者避免诱发某些潜在的难以预料的政治风险创造得天独厚的条件，尤其是在律师业尚未完全实现行业自治的形势下，保持这种相对疏离的边缘性确有必要。这并非一时的权宜之计，而是律师职业属性的具体体现，也是中国律师的职业角色真正实现民间自治的必然要求。

　　从总体上讲，律师这一职业群体在当代中国仍然属于经济上相对富裕而又要疲于自我维权的“弱势群体”。中国律师一方面在法庭上“为权利而斗争”，维护当事人的合法权益；另一方面又不得不为改变执业中的不公正境遇而进行自我维权。需要指出的是，当前中国律师的相对弱势地位是诸多历史的和现实的复杂因素造成的，这并不是靠几位律师界的幸运儿跻身政界，扮演类似的救世主的角色就能扭转乾坤的，而是与律师群体整体的成熟、真正实现行业自治等诸多条件息息相关的。当然，某些确实具备从政条件的律师如果“身在曹营心在汉”，若不鼓励其从政，从一定意义上讲也属于人力资源的浪费。因此，笔者提倡尊重、维持、呵护律师职业角色的边缘性，律师应当是法律职业共同体中与公共权力保持距离的边缘化角色，同时亦鼓励确实具有从政愿望及相关潜质的优秀律师走向政治、参与政治，实现由法律人向政治人的角色转换。

　　律师角色的民间性

　　与角色边缘性密切相关的是律师职业的民间性。中国的现行律师法将律师定义为“为社会提供法律服务的执业人员”，这实际上意味法律已默认律师职业的民间性。

　　律师其实就是为客户（委托人）提供法律服务的民间执业人员，维护客户的权益和为客户谋利益乃是律师执业的基本理念，官司的输赢和客户的满意度的确在相当程度上决定了律师收入的高低乃至生存的命运，律师这一民间职业角色更类似于法律的民间代言人，律师提供的法律服务显然属于“私人物品”而非“公共物品”的范畴。

　　当代中国的律师经历了一个身份上的变迁过程。二十世纪七十年代末和八十年代律师制度恢复之初的长时期内，律师一直是保持国家干部的身份，属于“国家的法律工作者”。1980年实施的《律师暂行条例》明确规定律师是国家法律工作者。二十世纪九十年代市场经济风起云涌，法律服务的市场化属性和市场运作规律开始进入改革决策者的视野，律师的身份也开始发生脱胎换骨式的变化。1988年合作制律师事务所试点工作开始推行，在实行自负盈亏的合作制律师事务所执业的律师必须辞去公职身份。1993年，国务院批准了司法部《关于深化律师工作改革的方案》，不再以生产资料所有制的性质和行政级别的属性界定律师及律师事务所的性质。1996年5月15日颁布的《律师法》对律师明确界定为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，这意味着律师由具有公职身份的国家法律工作者转变为民间维度的社会法律工作者，律师角色的民间色彩开始凸显出来。1997年10月中共十五大报告将律师事务所定位为“社会中介组织”。自2000年起所有自收自支的国资所开始实行与市场接轨的脱钩改制。伴随着律师事务所运作机制的转型，中国律师的角色定位逐渐实现了从公职性向民间性的回归。

　　律师职业的民间性决定了作为行业协会性质的律师协会，应当消除“二政府”式的官方色彩，在律师业管理方面主动唱主角，司法行政机关应当尊重和支持律师协会的行业自治。从这个角度讲，有必要真正从体制上理顺司法行政机关与律师协会的关系。

　　中国语境中的律师角色毕竟与英美法系国家和大陆法系国家的律师不尽相同。在西方语境中律师的身份颇有些暧昧，类似于“在野的司法官”，日本、德国、加拿大等国就将律师视为“在野法曹”。英美国家检察官其实就是政府雇用的控诉犯罪的律师。笔者希望对中国律师要始终坚持民间性的定位，不

要天真地以为实行了统一司法考试，“律考”变成了“司考”，律师就可以像法官、检察官一样披上司法官的“官袍”——这种复辟式的梦想既不现实也不合理更无必要。民间性永远是中国律师的背景和立场。

　　律师角色的服务性

　　毋庸置疑，作为为社会提供法律服务的专门执业人员，律师与公职人员的明显区别就是这一职业的服务性，服务性是律师区别于政府公务员的管理性和法官、检察官的司法性的鲜明特点。尽管政府的公共管理也可以被意识形态化地渲染为“为人民服务”（从公共管理的角度讲其实就是为广大纳税人服务的“公共服务”），但这种公共服务与律师的“私人服务”有着法律性质上的不同。律师与委托人（公民个人或企业、组织等）的法律服务关系本质上是一种民事法律关系，是一种有偿的民事代理关系，而政府与其他社会主体之间的公共服务关系原则上是一种公共行政关系。可以说，政府公务员提供的行政服务、法官检察官提供的司法服务均属于国家为纳税人提供的“公共物品”，具有消费的非排他性和非竞争性，而律师为委托人提供的法律服务则显然属于消费对象特定的“私人物品”。

　　律师角色的诚信性

　　诚信是每一位执业律师的美德和无形资产，诚实守信既是律师个体的职业道德，同时也是律师界一体遵循的公共伦理。作为向社会提供法律服务并以法律服务为主要谋生手段的专业人员，律师应当恪守诚实守信这一生存和发展之信条，律师业应当是全社会诚信度最高的最讲信用的行业之一。可以说，“人无信不立”这句古语对律师职业具有特别重要的现实意义。

　　现代市场经济是法治经济，同时更是典型的信用经济。信用是市场的通行证，也是维系市场经济良性发展和正常社会关系的重要纽带。有市场就会有法律服务的需求，作为执业于市场中介组织之一的律师事务所的律师，应当成为诚实守信的实践者，在法律服务领域充分发挥诚信服务的表率作用。律师接受当事人的委托并收取相应的报酬，这种有偿服务的属性决定了律师必须以诚信为本。律师作为委托人的代言人参加诉讼、见证法律行为、起草合同章程、出具法律意见书等，这些执业活动本质上都是对诚信的维护。倘若律师丧失诚信，其直接后果是丧失委托人的信任，而其潜在恶果则是导致整个律师业的社会公信度的衰减。用自己的信用为担保诚实地为客户（当事人）提供满意的法律服务，应当是律师这一职业角色义不容辞的职责。以牺牲行业信誉和个人信用为代价的律师执业，绝对是一种杀鸡取卵式的“自戕”行为。

　　律师职业的诚信性要求执业律师禁止以诋毁同行等手段搞不正当竞争，禁止提供虚假证据或引诱胁迫当事人提供虚假证据，禁止向司法人员行贿或指使、诱导当事人行贿。

　　坦率地讲，当前中国律师正在面临严峻的诚信危机，少数律师利欲熏心，在执业过程中为打赢官司而不择手段，对当事人信誓旦旦地乱开“空头支票”，通过请客送礼等不正当手段千方百计地与法官“勾兑”（拉关系），甚至不惜冒着违法犯罪的风险故意作伪证。著名法学家江平先生曾如此忠告中国律师：律师的形象在社会上是每况愈下，弄不好，美国律师那种既被人羡慕又被讥讽的形象，就是中国律师的未来。诚哉斯言！

　　为了提升和确保律师服务的诚信度，有必要尽快建立健全律师诚信体系，用制度的力量保证守信者得益、失信者受损。要借鉴金融信用等级审评的做法，建构律师事务所诚信级别评价系统，开展对律师事务所的诚信等级评价，同时要建立执业律师的诚信记录档案。各级司法行政机关和律师协会要将工作的中心放在对执业律师的诚信监管上，对违规违法执业的律师事务所和律师要及时通过媒体向社会披露（而不仅仅是“家丑不可外扬”式的内部通报），加大对律师服务领域欺诈行为的查处力度。



律师角色的自律性

　　律师角色自身的独立性、民间性和诚信性决定了这一职业应当是最崇尚自律的〔3〕。实事求是地讲，当前中国的律师业既在走向繁荣，也在繁荣的表象背后呈现出日趋浮躁的阴影，针对律师违规违法执业行为的投诉明显增多，执业自律问题已经成为迫切需要解决的现实问题。

　　由于律师职业具有高度的开放性，只要符合一定的资格条件都可以通过参加律师资格考试圆自己的律师梦，因而律师的职业道德素养难免存在良莠不齐的现象，强化对律师的执业自律意识的教育并建构相应的违规惩戒制度尤显必要。可以说，律师职业准入的开放性其实是与执业的自律性相辅相成的。律师执业自律及其相应的违规惩戒制度无疑是律师业良性发展的重要屏障。

　　中国已经加入WTO，为树立中国律师在国际法律服务市场的良好形象，提高中国律师的依法执业观念尤其是强化律师执业的自律意识可谓刻不容缓且任重而道远。

　　律师角色的独立性

　　独立性是律师职业的一大特点，保持职业独立是律师业良性发展的基本保证。

　　遗憾的是，在中国现行的《律师法》文本中通篇都找不到有关律师“职业独立”方面的明确表述，这与其说是立法的一大缺憾，不如说是折射了一种对律师职业属性认识上的模糊和立场上的暧昧。现实中漠视律师职业独立性的现象也并非鲜见，以法律援助为例，某些地方司法行政机关发文强令每位执业律师每年至少要办多少件法律援助案件。笔者认为这种做法欠妥，有干预律师职业独立之嫌。法律援助是由政府实施的政府行为，原则上应当由各级政府法律援助中心聘用的专职政府律师专门办理，对于大多数执业律师而言是否办理法律援助案件属于自愿选择和自愿担当的义务而不是强加于人的义务，任何政府部门都不应摊派甚至强制律师事务所的一般执业律师必须办理法律援助案件。况且，依照国际通行的惯例，执业律师有权拒绝从事非律师的法律服务。

　　律师的独立性，意味着律师应当独立于处于相对强势地位而又有滥用、扩张潜在习性的公权力，律师角色的民间性和边缘性要求律师保持自身的相对独立性，不宜与公权力过于“亲密接触”，律师有权拒绝听命于任何来自依仗权势干预其独立执业的指令；意味着律师应当独立于当事人，律师是当事人的委托代理人而不是丧失独立人格的惟命是从的附庸，律师应当有意识地与当事人保持适当的职业距离，律师有义务维护当事人的合法权益、有义务保守当事人的秘密，但也有权利拒绝接受当事人提出的与律师职业道德相悖的不正当要求；意味着律师应当与法官、检察官保持相对的独立性，除了在法庭上正常的工作合作关系，律师原则上不应与法官、检察官有亲密的私下交往，更不应发生诸如请客送礼拉关系之类庸俗甚至丑陋的非正常关系。

　　从另一个角度讲，保持律师职业的独立性也可以在一定程度上回避某些不必要的执业风险，形成一种类似于“作茧自缚”的自我保护效应。

　　律师个体的职业独立性尚有待于律师群体这一整体的独立性，而这又与作为律师行业性自治组织的律师协会能否真正实现行业自治密切相关。笔者相信：在可预见的未来，律师将作为一个独立的社会中产阶层崛起于中国社会，并且将成为广大中产阶层利益诉求的代言人和捍卫者。

　　律师角色的复合性

　　众所周知，法官和律师是最具代表性的两类法律人角色，不过，与法官角色的纯粹性不同，律师这一职业角色并不是单纯的法律人角色，而是兼有法律人和经济人的双重角色。律师这种角色的复合性往往表现为：一方面律师要扮演着为客户（当事人）提供法律服务，解决法律纠纷，维护社会正义的法律人角色，另一方面作为以为客户提供法律服务为主要谋生手段、具有营利性的经济人角色。

　　被高度抽象和概念化的人，其实是集多重角色于一身的复合体。正如古语所言：天下熙熙，皆为利来；天下攘攘

，皆为利往。经济学维度的追求自身利益最大化的“经济人”角色，正是对世俗社会人的自利性的经典性写照。从这个意义上讲，以法律服务为谋生手段的律师可以归入追名逐利和追求自身利益最大化的“经济人”角色。我们应当尊重和宽容律师角色的“经济人”属性，让律师在“为权利而斗争”的同时也为自己的利益而追求。“君子爱财，取之有道”——只要是正当合法的执业收入就应得到尊重和保护，正如中共十六大报告明确提出的：“一切合法的劳动收入和非劳动收入，都应该得到保护。”

　　律师的法律人属性使其成为法律职业共同体中以法律服务的独特形式维护社会正义的职业群体，律师的经济人属性则可能使其成为未来社会中产阶层的中坚力量。当然，在执业过程中律师首先是法律人，其次才是经济人。或者说，法律人是律师的第一角色，经济人是律师的第二角色。当然，律师角色的复合性难免可能产生“鱼和熊掌难以兼得”的尴尬的利益冲突。

　　律师角色的风险性

　　风险和收益是一对形影相随的孪生兄弟，有收益往往也就有风险，几乎任何一种职业都或多或少地存在不同程度的风险性，律师职业亦不例外并且风险性相对而言可能更为突出。就现实而言，律师职业的高风险性在刑事辩护领域尤其明显，《刑法》第306条有关辩护人、诉讼代理人伪证罪的规定，犹如高悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”，一直令律师界恐慌不已乃至“谈辩色变”，不少律师通过各种渠道、在各种场合急切呼吁修改乃至废除《刑法》第306条。

　　一般而言，律师的执业风险大致可分为正常风险和非正常风险两类。其中，因举证不力等因素而败诉之类的诉讼风险可以归属于正常风险的范畴，诉讼风险在律师风险代理中可能体现得更为“扣人心弦”。涉嫌伪证和涉嫌偷税可能是中国律师面临的主要的非正常风险，《刑法》第306条和第201条分别对这两大风险有所规定。依笔者所见，《刑法》第306条有关辩护人、诉讼代理人伪证罪的规定确实有不合理之处，在当前律师执业环境依然比较恶劣的背景下，《刑法》第306条无疑会使刑辩律师的执业风险系数明显加大，刑事辩护工作可谓“如履薄冰、战战兢兢”。近年来律师因涉嫌伪证罪而被拘留甚至被判刑的现象时有发生，刑事案件中律师参与辩护的比例也开始呈下降态势，这不能不说与《刑法》第306条的出台有一定的关联。不过，我们应当客观地正视涉嫌伪证之类的执业风险，不可否认的是，确有极少数蓄意提供伪证的律师被依法制裁实属咎由自取，因而，在呼吁修改《刑法》第306条的同时，更重要的是律师自身要具有良好的执业自律意识和风险防范意识。至于涉嫌偷税的风险至今尚未真正引起律师界的关注，而律师不如实申报自己的收入并依法纳税的偷漏税现象在不少地方早已成为“公开的秘密”。律师正在成为名副其实的高收入阶层，假若律师自身再不认真对待“依法纳税”这一常识性问题，那么我敢断言迟早会有不少律师将重蹈某位电影明星涉嫌偷税犯罪的覆辙。对于律师而言，缺乏诚实信用、执业自律等品性以及玩弄狡猾的伎俩都可能意味潜伏着一种致命的风险。

　　风险与收益并存，正在不断走向成熟的中国律师一定要“认真对待风险、积极防范风险”。

　　总之，笔者认为在法律职业共同体中律师是具有诚信性、自律性、民间性、边缘性、服务性、独立性、复合性和风险性的独特角色。“当下中国从制度上打造出具有独立、超然、一体化的法律角色群体是法治建设的核心任务”〔4〕。在未来的法律职业共同体内部，建构具有诚信性、自律性、民间性、边缘性、服务性、独立性、复合性和风险性的律师职业共同体，应当是当前中国法律界尤其是律师界刻不容缓的现实使命。令人欣慰的是，中国律师的角色意识正在觉醒——2001年的首届中国律师论坛发表的《昆明宣言》，2002年的第二届中国律师论坛发表的《上海宣言》，以非官方组织的名义向世界诉说着自己的“光荣与梦想”。中国律师角色的重塑将意味着一个专门法律职业共同体的成熟和一个社会中产阶层的崛起，我们关注，我们期待，我们祝福。


　注释：

　　〔1〕参见《中国律师》2001年第1期和第3期。

　　〔2〕请参阅《人民日报》2001年8月15日题为《如何提升人大代表的职业素养》的对本人的专访文章。

　　〔3〕有关律师自律性的详尽论述请参阅拙作《自律：律师业的灵魂》，《中国律师》2000年第9期。

　　〔4〕房文翠：《法律角色的中西比较》，《中外法学》2002年第5期。