宪法实施途征探索――论中国宪法的私法化之路

　内容摘要：本文从我国近年宪法出现的“复活”迹象出发，对西方宪政国家宪法私法化的理论和实践进行了深入的研究，得出了宪法的实施是由两种解决纠纷机制组成：一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施；二是宪法中的私权纠纷（即宪法上的公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或宪法上的两种公民基本权利相冲突）即宪法私法化则通过司法化的宪法诉讼方式实施。在理论上把这两者分开具有重要的实践意义。作者进而分析中国走违宪审查之路面临的困难，从而提出根据中国国情走宪法私法化的司法化之路的建议，并解决了有关的理论难题。

　　关鍵词：宪法私法化宪法实施违宪审查宪法诉讼

　　自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权一案作出司法解释以后，法律界人士很快采取了一系列以期推动宪法适用为目的行动。（注1）由这些案件引发出来的一系列宪法实施的理论和实践问题，引起了广泛而热烈的讨论，对我国落后的宪法理论研究也起了极大的推动作用。但是，当热潮过去以后，需要对这些案件涉及的理论问题进行认真、深入的思考和研究，以期探索一条推动我国宪政建设切实可行的道路。因此需要解决一些迫切需要解决的理论问题。这就是：什么是宪法的司法化？什么是宪法的私法化？中国宪政发展能否走宪法司法化和私法化之路？尽管在齐玉玲后这方面的研究取得了一些成就，但上述这些基本理论问题远没有解决，运用这些理论于中国实践的宪政道路还需要深入探索。

　　在过去的一年里，笔者通过对西方国家的宪政之路及其宪法的司法化和宪法的私法化做了较系统的研究后，对中国当前的宪法实施有一些新的建设性思考，但由于本刊的篇幅有限，仅发表对宪法私法化的研究和对中国宪法实施探索部分，其他研究另行发表。

　　一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例

　　宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。鉴于这一原理，以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（State action），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。（注2）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的精典宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，用于解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。

　　（一）德国的宪法私法化问题

　　宪法私法化理论首先产生并实践于德国，早在1919年德国《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范“赤裸裸”地调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度在德国首创应源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。认识到宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样有变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，而破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度以极可能的限制。（注3）

　　对宪法是否适用于私法关系在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey与Walter Leisner认为，对于私法规定之不足，且又无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。（注4）1950年，Hans Carl Nipperdey在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文而已。（注5）古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。但基于基本法的社会原则，为保障社会经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用使基本权利在民事案件中得以实现。

　　尽管Nipperdey的观点在当时引起了激烈的批评，（注6）但是，劳工法院在司法实践中则毫不犹豫地采纳了Nipperdey的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力而发的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。（注7）在此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域作出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当的限制了雇员的一些诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。（注8）

　　然而，由Nipperdey创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折衷的“间接适用”（indirect effect）理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而作出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款转化为私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。（注9）

　　德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth（抵制电影案）。

这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制版商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，Luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成了一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利？尽管在德国是个十分重视民法传统的国家，历来强调私法领域的自治，反对公法对私法领域的干预。但是，随现代社会宪法价值的提高，二战纳粹破坏法制，使得保护宪法权利视为十分重要。法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。（注10）

　　在上世纪50年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。（注11）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事主体之间关系的影响要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。（注12）

　　宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护那一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”

　　宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此需要考虑一系列因素：如当事人的宪法权利受侵犯的程度；（注13）当事人主张宪法权利的动机；还要考虑那些对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益。由此，根据德国的原则，对宪法权利侵犯的个体行为者的状态，是决定宪法价值是否重要到适用于某个案件时必须考虑的，宪法权利是否影响私法关系需要在每一案件中对相互冲突的权利价值进行复杂的权衡。

　　宪法之所以首先在德国私法化，它更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E .Quint教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。而德国基本法的作者则是在那部在二十世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。（注14）

　　宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objective ordering of values）”理论。这是宪法法院在审判实践中发展的一个理论。宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。（注15）

　　私法之所以受到宪法的“影响”，还以某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

　　宪法基本权利“间接适用理论”是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论。我认为，这一理论比较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但归根结蒂，最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可实现宪法权利保障人权的观念，使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

　　（二）美国的宪法私法化问题

　　美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不象德国那样公开主张罢了，而是采取另一种所谓“国家行为”（state action）理论为诉因广泛地干预私权领域。

　　根据美国的宪法理念，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的法律。美国当年制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。所以，美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是，面对社会发展，政府权力向社会渗透，公民对人权保护的要求迫切。美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论以宽泛的解释。如美国联邦法院大法官Harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。（注16）当然，美国的法院把上述规定就被看成防止规避宪法的必要措施，而不是将其看成宪法在个人或社会自由领域的扩张。经过联邦最高法院在实践中的运用，“国家行为”并不象字面上理解得那么简单。当国家职能由过去维护社会秩序到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等；有时委托私人或非政府组织以公益性职能、或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”，“国家行为”被赋予全新的含义。

　　根据学者对美国“国家行为”的研究

，宪法介入民事纠纷有下列情形：

　　第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。在这种情况下，公民的宪法权利完全可用来对抗这些个人或团体的行为。就如同这些行为是由国家实行的一样。



　　第二种情形是国家的“不作为”也构成违宪审查的对象。（注17）这是为确保公民宪法权利所必须的。这一理论认为，宪法规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家末及时制定或修改有关法律，末能提供其住宅或工作机会，末能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。（注18）

　　第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是否完全是由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其作出判决时可供选择的那些法律原则，因而就认为这是存在着“国家行为”。

　　美国联邦最高法院在进行司法审查中大量的精力是在分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”极广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。

　　从上可见，不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领渗透的这一宪政发展趋势。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实。其实，宪法干预私法关系在某些方面美国一点也不比德国弱，在美国司法实践中关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。而德国宪法法院在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

　　二、我国宪法司法化的理论问题

　　由于我国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者的理念把公民与国家同等作为被宪法规范的对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护条款，第36条对宗教信仰自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏上述保护的权利的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。

　　以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见，我国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映我国宪法立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。

　　当然，我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正有尊严起来。当然，宪法的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按宪法精神和宪政理论来操作，严格限制直接适用条款和规范操作程序。根据我国的情况，宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。

　　根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。（注19）比较德国宪法直接适用于私法的实践，发现我国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。我国宪法对私人效力的条款有：一是有关公共财产和资源保护条款是；（注20）二是对宗教信仰自由的保护条款（第36条）；三是对人格尊严的保护（第38条）；四是对通信秘密的保护（第40条）；五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。（注21）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

　　那么如何具体确定我国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢？需要考虑以下因素：排除明显只是对抗政府的那些条文；（注22）在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文；（注23）借鉴国外宪法私法适用的经验；（注24）对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出我国宪法可直接私法适用的条文如下。

　　先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注25）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有了民法、刑法和其他法律（注26）的保护，所以不需要宪法的私法化适用。对宗教信仰自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。（注27）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。正是由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现了很多问题，需要启动宪法加以保护。而且人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。

　　考虑到我国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和民主管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。鉴于这方面立法的缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

　　关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。但这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，（注28）但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内涵。还由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，我主张对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用

现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。（注29）

　　归纳以上，我以为可以直接适用的宪法条款有第17条、第33条、第35条、第38条、第42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两教授的研究不期而遇。（注30）

　　既使上述宪法条文可以直接私法化适用，但宪法的私法化必须慎重、严格对待。根据国外的经验，宪法私法化适用应按下面的原则进行，把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免由它带来的不利影响。宪法私法化适用应遵循的原则：

　　1、间接适用原则。宪法在对公权利适用的情况下法院当然可以直接用宪法的条文裁决。宪法对私权适用时，法院尽管不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。（注31）

　　无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各政府间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外――而非规则。（注32）

　　宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。33如果确实在没有法律条文和法律原则加以适用时，又涉及到公民宪法基本权利受侵害的情况下，才可审慎适用宪法。

　　一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或推翻前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。

　　主张间接适用宪法的理论基础是什么呢？一是维护宪法最高规范的地位。从宪法根本法的地位和效力看，宪法作为最高规范，它是其他法律制定的依据。司法审查保证其他法律与宪法一致，根据宪法建立起来的一国法律体系，具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果宪法规范直接适用于具体争端，就不能保证宪法规范的根本性和极终性。宪法就象一国军队的总司令，它的职责是战略决策、指挥各路军队，而不能成为一个士兵到前线在战壕里和敌人格斗。如果他到处在前线冲锋陷阵，就难以作为总司令指挥全军。间接适用宪法解决纠纷当同此理。

　　二是间接适用原则以利于维护法治。我们知道，一个法治国家，司法审判必须依明确具体的法律条文（或判例）判案，而避免根据原则或不确定的东西判案。否则，法院没有明确的规范，人们就不能对自己的行为有明确的预期，审判就可能缺乏确定性。所以，依法审判是法治的原则。如果泛泛地讲宪法的司法化，把宪法司法化理解为就是法官都可拿宪法来判案的话，就可能导致以宪法取代法律。由于几乎所有的问题都可在宪法中找到原则根据，如果法官不是根据具体明确的法律条文，而是根据宪法的原则性条文判案，法官的随意性就难以避免，宪法的解释和适用就必然出现相当的混乱。

　　2、尊重具体法律原则。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。私权上的宪法权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。（注34）之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此宪法的私法适用必须采取克制态度。二是由于宪法过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。

　　宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民，因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据，如何处理纠纷还需依靠具体的有关法律－民事的、行政的或刑事的法律。（注35）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。

　　国内外学者反对或担心宪法私法化的理由主要是：一是固守宪法传统理论，把宪法定格为宪法是限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的一种法律。所以，宪法保障的基本权利是为了防止国家权力的侵害，因而形成的传统违宪审查制度是对抗公权力――对立法、行政行为的审查。怕宪法私法化有悖传统的宪法理论会损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义追崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注36）。三是宪法私法化将有损于宪法作为根本法的地位。宪法是根本法，是约束立法和行政行为的法，而不是约束具体个人的法。如果允许宪法也象普通法一样由私人诉讼，法院也可适用于宪法，就会把宪法降为普通法的地位，就会有损宪法的权威。

　　还有一些反对宪法私法化的理由是：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。以上对宪法私法化的担心，我认为，很多忧虑完全是多余的，有的是理论上的推导，有的是夸大其词。

　　从中国的情况看，我们面临的现实情况是，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活我国宪法的一条进路。由于宪法在对抗公权力方面一时还难有所作为，而宪法保护的公民权利又确实受到来自私权的直接侵犯。因为中国目前法律又很不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的宪法权利裸露直接面对社会的侵害。所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯，难道我们仅仅是为了维护所谓的宪法精神，而让宪法束之高阁吗？如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们是让宪法坐视其死，还是通过司法化和私法化寻求其生，到底那种选择有损害中国宪法？

　　宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体对待，如果因此把宪法理解为是约束规范公民行为的法律

那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注37）说公民会成为违宪主体会扭曲宪法精神，贬低宪法的权威，把宪法降低为普通法，导致宪法的理论和适用宪法的混乱。但是，宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。

　　至于宪法适用于私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法有点夸大其词。国外宪政发展的历史表明，宪法适用私法领域，大大有利于公民基本权利的保护，强化了宪法适用性，使宪法更有效地得到实施，增强了宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害；相反，而是更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由的话，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注38）它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定发展。

　　关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法等手段可以解决。

　　关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在他的“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。（注39）我国是个法制很不完善的国家，不少宪法基本权利没有法律化，而且在短时间内难以法律化。按传统的宪法理论，宪法没有法律化保障落实，如果又不能直接适用宪法解决公民之间的宪法权利纠纷，宪法上的公民权利就会成为一纸具文。要推动宪法的实施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行列，我国宪法就多了一层司法机关的保护，从而使宪法真正得到更有效的保障。另一方面，随社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进我国人权保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途征。（注40）

　　三、走宪法私法化之路

　　宪法如何实施？过去我们的领导人和宪法学者主要讲政治保障，靠党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法；靠人民群众养成人人遵守宪法、维护宪法的观念和习惯，同违反破坏宪法的行为进行斗争。（注41）中国的宪法实施没有政治上的保障宪法是不可能实施的。但是，仅有政治保障是远远不够的，仍会使宪法停留在政治层面。宪法作为一个法律有它自身的一套实施的机制。如果不是靠它自身的机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。宪政发展的历史经验表明，二战以后西方宪政制度的建立，很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会宪政经验，建立适合我国当前的宪法实施机制，已成为我国走向宪政所必须。

　　西方国家宪政发展的历史给我们展示了一幅宪法公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程。宪法的实施也出现多样化、具体化趋势。宪法适用于私法关系已是不争的事实，无论是德国的“第三者效力理论”，还是美国的“国家行为”理论，都实际上承认并把宪法实实在在适用于私法领域，宪法基本权利都以不同的形式在私法领域内发生效力。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国的国情，我国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注42）创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明我们现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注43）

　　我认为，我国实施宪法走私法化之路，这是实施宪法的现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的宪法司法途征，先把宪法适用起来，把宪法的作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值发挥出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度就会容易得多。这可能就是中国不同于西方宪政发展的途径，就象中国革命走的是农村包围城市，而不是走城市起义暴动先占中心城市的革命道路相似。研究国外的经验是为了解决中国的问题。

　　从西方宪法实施的制度分析发现，宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途征――违宪审查，还有保证“社会宪法”实施的私法化途征――宪法私权诉讼。在中国当前难以建立宪法委员会和进行违宪审查的困境下，把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之。避开中国的政治问题，让中国的违宪审查制缓行一步，先走公民宪法权利诉愿之路，实行中国宪法的司法化。这条途径不象违宪审查制度那样敏感，相对容易建立起来。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。所以，在理论上要把违宪审查与宪法诉愿分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使。有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。实行宪法私法化，对建立我国的宪法实施机制有重要意义。

　　过去我国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括象美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立我国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当涉及宪法的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。即在中国的最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化？全国人大的宪法监督权和解释权是什么意思？法院有没有权司行宪法和解释宪法？以上的理论研究就是试图解决这个理论难题。

　　根据我国当前国情，为了激活宪法，使宪法运行起来，将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如在前文中指出的全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权（也包括合宪审查权），这个权力最终也只能由全国人大行使。但是，全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度，也不排除法院对宪法的适用与解释。

　　据此，我国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。同时，由法院受理宪法的私权诉讼，可在具体案件中适用宪法，我暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以宪法名义申诉。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就成为一个违宪审查的案件，向宪法委员会提出。最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。具体可包括：

　　（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉；（注44）

　　（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼；（注45）

　　（3）受理公民之间的宪法权利冲突案件。在普通的民事诉讼中，涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突，需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决。

　　根据对我对宪法私法化研究的结果得出，我国可以

在全国人大行使违宪审查权的制度下，在法院建立一种宪法诉讼制度，两者可以并行不悖。我认为，在中国当前违宪审查制一时难以建立起来的情况下，可先走法院司宪这一步，通过宪法私法化把宪法司法化起来，以激活宪法，树立宪法的权威。

　　当然，要走中国的宪法司法化之路，首先需要解决一些与此相关的重大理论问题。最大的理论问题是如何处理全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（释宪权）与法院司行宪法（司宪权）的关系。根据我国宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施（宪法第9条第二项）。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施（宪法第67条第一项）。法院是国家的审判机关，宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。但是，我们把督宪权（合宪和违宪审查权）与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法解决公民基本权利的保护问题。这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪作出宪法解释。如果涉及到对法律、法规、规章是否违宪作出解释时，最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。如果只是公民宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审理，当事人可以上诉到最高法院。（注46）就是说在省一级和最高法院都可以适用宪法和解释宪法，如果当事人对最高法院的宪法解释不服，可以向全国人大宪法监督机关提出申诉。如果全国人大宪法监督机关不予受理，则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决，最高法院的解释就有最终效力。就是说，最高法院对宪法有具体适用解释权，当然，这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督。

　　要建立上述制度，需要对宪法关于全国人大常委会行使宪法解释权作一全新理解。我们过去把宪法规定的全国人大常委会行使宪法解释权很狭义地理解为只有它可以解释宪法，其他机关都不能对宪法进行解释，这是片面的。宪法规定全国人大常委会解释宪法，只意味它具有对宪法的最终解释权，而不是排它的解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会。但是，1981年，全国人大《关于加强法律解释工作的决议》中把法律解释权分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院对法律的审判解释，最高人民检察院对法律的检察解释，还有国务院的行政解释等。（注47）既然宪法赋予全国人大常委会的法律解释权可以分解成法律解释权和对法律的具体应用解释权。此当同理，宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权又为什么不可以分解成宪法解释权和宪法的司法适用解释权呢？就象财产的所有权者不排除第三人可以对这项财产行使使用和占有权。全国人大常委会的最终解释权表现在对最高法院和其它机关适用宪法和解释宪法的最后监督权，如果它们对宪法的解释不合宪法原意，全国人大常委会有撤销和纠正。

　　我最近对宪法实施问题的一系列研究，旨在从理论上把违宪审查权与宪法的私权诉讼区别开来，把宪法的私权诉讼从宪法监督权中分离出来。如果理论上法院的宪法适用解释权与全国人大的宪法解释权是两种权力能成立的话，也就解决了我国法院的司宪权问题，这就为我国宪法司法化辅平了道路。

　　（责任编辑王好立聂鑫）

　　1、这些行动还包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。（3）2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对《国务院收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116和1300多市民联名提出要求全国人大常委会对国务院和本市的拆迁条例进行违宪审查。

　　2、张千帆著：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2001年版，第449页。

　　3、（台湾）法治斌著：《人权保障与释宪法制》，月旦出版社1993年版，第56页。

　　4、Lewan，supra note 166 at 573.

　　5、参王涌：《论宪法与私法的关系》，引自“宪法文本”网站。

　　6、Nipperdey的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日t-Rimpler等提出的一份《波昂研究所评论》（Bonner Instituts-Gutachten）。他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。

　　7、参前引王涌文。

　　8、案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。

　　9、参见美国马里兰大学法学院教授Peter 著：《德国宪政理论上的言论自由和私法自治》一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》。本文的很多观点引用此文。另参见Horan：Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship between Individuals，P251.

　　10、参见前引Peter 文。

　　11、即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。

　　12、参见前引Peter E. Quint文。

　　13、德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。

　　14、参见前引Peter 文。

　　15、参见前引Peter 文。

　　16、参见法治斌著：《人权保障与释宪法制》，台湾月旦出版社1993年版，第8页。

　　17、参见法治斌著：《人权保障与释宪法制》，第1－46页。

　　18、典型案例是Charlette v United States Jahovah‘’‘’s Witnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责。（132 F. 2d 902（1943））。

　　19、同前引李忠、章忱文，《宪政论丛》第3卷，第525页。

　　20、宪法第9条、第10条、第12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。

　　21、德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务。这也可理解为直接适用私人关系的。

　　22、我国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。

　　23、宪法本应都靠具体法律加以实施。但我国宪法目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。

　　24、外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。

　　25、包括宪法第9条、10条、12条、15条。

　　26、婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具

体化。

　　27、从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题，以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。

　　28、如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。

　　29、李忠、章忱认为，为社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。

　　30、李忠、章忱文指出可适用于司法的条款主要包括第33条、35条、36条、38条、48条、42至47条。

　　31、特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。

　　32、张千帆著：《西方宪政体系》（下册），第449页。

　　33、象荠玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据分析，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层法院还是最高法院都没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。

　　34、参见Peter Guint文

　　35、有些学者批评荠玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如荠玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，荠玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定作出。

　　36、参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第301、304－312页。沈岿博士在同样研究美国和德国的宪法适用后得出的结论也认为，尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域，但似表明他们依然坚持古典宪政理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境，他认为中国的宪法司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福：《宪政论丛》（第3卷），第521页。

　　37、保护私权中的宪法权利并不存在公民谁违宪的问题。我国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定，全国各族人民，一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，只讲了国家机关、武装力量政党和社会团体、各企事业组织的行为应承担违宪责任，没有对公民追究违宪责任的内容。

　　38、如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇工人的自由等。

　　39、参见参见李忠、章忱文，《宪政论丛》（第3卷），第525页。

　　40、同上，第522页。

　　41、参见彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第171－172页。

　　42、我赞成李忠、章忱先生提出的：从各国的宪政实践看，对公民基本权利的保障是一个不断演进的过程，实现公民基本权利的途征和方式也是多种多样的。西方发达国家对基本权利的保护是从公法领域逐步扩展到私法领域的，反映了对公民基本权利保护的多样化趋势。虽然我国现在还没有一套有效的宪法监督机制对基本权利受到国家机关侵犯的公民进行救济，最高人民法院的批复开启了对私法领域对公民基本权利保护的口子。我国的基本权利保护是从私法领域逐步发展到公法领域的。这是我国保障公民基本权利的一个特点。参见前引李忠、章忱文，《宪政论丛》第3卷，第538页。

　　43、全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也作完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导以批示的方式转国务院，国务院也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。

　　44、《行政复议法》实际上把规章以外的抽象性行为审查权授予了法院，当然可理解为法院有权对一般规范性文件进行违法审查，包括违宪审查。

　　45、我国法律很不完备，宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少，为了保护宪法的尊严，防止宪法不被侵犯，有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。

　　46、公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院受理，省级高级法院上诉。具体如何设置宪法诉讼程序可以讨论。

　　47、刘政等主编：《人民代表大会工作全书》，中国法制出版社1999年版，第791页。



　　第二种情形是国家的“不作为”也构成违宪审查的对象。（注17）这是为确保公民宪法权利所必须的。这一理论认为，宪法规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家末及时制定或修改有关法律，末能提供其住宅或工作机会，末能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。（注18）

　　第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是否完全是由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其作出判决时可供选择的那些法律原则，因而就认为这是存在着“国家行为”。

　　美国联邦最高法院在进行司法审查中大量的精力是在分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”极广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。

　　从上可见，不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领渗透的这一宪政发展趋势。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实。其实，宪法干预私法关系在某些方面美国一点也不比德国弱，在美国司法实践中关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。而德国宪法法院在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

　　二、我国宪法司法化的理论问题

　　由于我国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者的理念把公民与国家同等作为被宪法规范的对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护条款，第36条对宗教信仰自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个

人”侵占或破坏上述保护的权利的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。

　　以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见，我国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映我国宪法立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。

　　当然，我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正有尊严起来。当然，宪法的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按宪法精神和宪政理论来操作，严格限制直接适用条款和规范操作程序。根据我国的情况，宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。

　　根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。（注19）比较德国宪法直接适用于私法的实践，发现我国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。我国宪法对私人效力的条款有：一是有关公共财产和资源保护条款是；（注20）二是对宗教信仰自由的保护条款（第36条）；三是对人格尊严的保护（第38条）；四是对通信秘密的保护（第40条）；五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。（注21）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

　　那么如何具体确定我国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢？需要考虑以下因素：排除明显只是对抗政府的那些条文；（注22）在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文；（注23）借鉴国外宪法私法适用的经验；（注24）对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出我国宪法可直接私法适用的条文如下。

　　先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注25）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有了民法、刑法和其他法律（注26）的保护，所以不需要宪法的私法化适用。对宗教信仰自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。（注27）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。正是由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现了很多问题，需要启动宪法加以保护。而且人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。

　　考虑到我国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和民主管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。鉴于这方面立法的缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

　　关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。但这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，（注28）但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内涵。还由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，我主张对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。（注29）

　　归纳以上，我以为可以直接适用的宪法条款有第17条、第33条、第35条、第38条、第42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两教授的研究不期而遇。（注30）

　　既使上述宪法条文可以直接私法化适用，但宪法的私法化必须慎重、严格对待。根据国外的经验，宪法私法化适用应按下面的原则进行，把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免由它带来的不利影响。宪法私法化适用应遵循的原则：

　　1、间接适用原则。宪法在对公权利适用的情况下法院当然可以直接用宪法的条文裁决。宪法对私权适用时，法院尽管不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。（注31）

　　无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各政府间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外――而非规则。（注32）

　　宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。33如果确实在没有法律条文和法律原则加以适用时，又涉及到公民宪法基本权利受侵害的情况下，才可审慎适用宪法。

　　一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或推翻前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。

　　主张间接适用宪法的理论基础是什么呢？一是维护宪法最高规范的地位。从宪法根本法的地位和效力看，宪法作为最高规范，它是其他法律制定的依据。司法审查保证其他法律与宪法一致，根据宪法建立起来的一国法律体系，具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果宪法规范直接适用于具体争端，就不能保证宪法规范的根本性和极终性。宪法就象一国军队的总司令，它的职责是战略决策、指挥各路军队，而不能成为一个士兵到前线在战壕里和敌人格斗。如果他到处在前线冲锋陷阵，

就难以作为总司令指挥全军。间接适用宪法解决纠纷当同此理。

　　二是间接适用原则以利于维护法治。我们知道，一个法治国家，司法审判必须依明确具体的法律条文（或判例）判案，而避免根据原则或不确定的东西判案。否则，法院没有明确的规范，人们就不能对自己的行为有明确的预期，审判就可能缺乏确定性。所以，依法审判是法治的原则。如果泛泛地讲宪法的司法化，把宪法司法化理解为就是法官都可拿宪法来判案的话，就可能导致以宪法取代法律。由于几乎所有的问题都可在宪法中找到原则根据，如果法官不是根据具体明确的法律条文，而是根据宪法的原则性条文判案，法官的随意性就难以避免，宪法的解释和适用就必然出现相当的混乱。

　　2、尊重具体法律原则。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。私权上的宪法权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。（注34）之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此宪法的私法适用必须采取克制态度。二是由于宪法过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。

　　宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民，因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据，如何处理纠纷还需依靠具体的有关法律－民事的、行政的或刑事的法律。（注35）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。

　　国内外学者反对或担心宪法私法化的理由主要是：一是固守宪法传统理论，把宪法定格为宪法是限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的一种法律。所以，宪法保障的基本权利是为了防止国家权力的侵害，因而形成的传统违宪审查制度是对抗公权力――对立法、行政行为的审查。怕宪法私法化有悖传统的宪法理论会损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义追崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注36）。三是宪法私法化将有损于宪法作为根本法的地位。宪法是根本法，是约束立法和行政行为的法，而不是约束具体个人的法。如果允许宪法也象普通法一样由私人诉讼，法院也可适用于宪法，就会把宪法降为普通法的地位，就会有损宪法的权威。

　　还有一些反对宪法私法化的理由是：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。以上对宪法私法化的担心，我认为，很多忧虑完全是多余的，有的是理论上的推导，有的是夸大其词。

　　从中国的情况看，我们面临的现实情况是，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活我国宪法的一条进路。由于宪法在对抗公权力方面一时还难有所作为，而宪法保护的公民权利又确实受到来自私权的直接侵犯。因为中国目前法律又很不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的宪法权利裸露直接面对社会的侵害。所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯，难道我们仅仅是为了维护所谓的宪法精神，而让宪法束之高阁吗？如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们是让宪法坐视其死，还是通过司法化和私法化寻求其生，到底那种选择有损害中国宪法？

　　宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体对待，如果因此把宪法理解为是约束规范公民行为的法律那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注37）说公民会成为违宪主体会扭曲宪法精神，贬低宪法的权威，把宪法降低为普通法，导致宪法的理论和适用宪法的混乱。但是，宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。

　　至于宪法适用于私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法有点夸大其词。国外宪政发展的历史表明，宪法适用私法领域，大大有利于公民基本权利的保护，强化了宪法适用性，使宪法更有效地得到实施，增强了宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害；相反，而是更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由的话，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注38）它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定发展。

　　关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法等手段可以解决。

　　关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在他的“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。（注39）我国是个法制很不完善的国家，不少宪法基本权利没有法律化，而且在短时间内难以法律化。按传统的宪法理论，宪法没有法律化保障落实，如果又不能直接适用宪法解决公民之间的宪法权利纠纷，宪法上的公民权利就会成为一纸具文。要推动宪法的实施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行列，我国宪法就多了一层司法机关的保护，从而使宪法真正得到更有效的保障。另一方面，随社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进我国人权保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途征。（注40）

　　三、走宪法私法化之路

　　宪法如何实施？过去我们的领导人和宪法学者主要讲政治保障，靠党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法；靠人民群众养成人人遵守宪法、维护宪法的观念和习惯，同违反破坏宪法的行为进行斗争。（注41）中国的宪法实施没有政治上的保障宪法是不可能实施的。但是，仅有政治保障是远远不够的，仍会使宪法停留在政治层面。宪法作为一个法律有它自身的一套实施的机制。如果不是靠它自身的机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。宪政发展的历史经验表明，二战以后西方宪政制度的建立，很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会宪政经验，建立适合我国当前的宪法实施机制，已成为我国走向宪政所必须。

　　西方国家宪政发展的历史给我们展示了一幅宪法公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程。宪法的实施也出现多样化、具体化趋势。宪法适用于私法关

系已是不争的事实，无论是德国的“第三者效力理论”，还是美国的“国家行为”理论，都实际上承认并把宪法实实在在适用于私法领域，宪法基本权利都以不同的形式在私法领域内发生效力。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国的国情，我国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注42）创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明我们现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注43）

　　我认为，我国实施宪法走私法化之路，这是实施宪法的现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的宪法司法途征，先把宪法适用起来，把宪法的作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值发挥出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度就会容易得多。这可能就是中国不同于西方宪政发展的途径，就象中国革命走的是农村包围城市，而不是走城市起义暴动先占中心城市的革命道路相似。研究国外的经验是为了解决中国的问题。

　　从西方宪法实施的制度分析发现，宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途征――违宪审查，还有保证“社会宪法”实施的私法化途征――宪法私权诉讼。在中国当前难以建立宪法委员会和进行违宪审查的困境下，把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之。避开中国的政治问题，让中国的违宪审查制缓行一步，先走公民宪法权利诉愿之路，实行中国宪法的司法化。这条途径不象违宪审查制度那样敏感，相对容易建立起来。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。所以，在理论上要把违宪审查与宪法诉愿分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使。有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。实行宪法私法化，对建立我国的宪法实施机制有重要意义。

　　过去我国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括象美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立我国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当涉及宪法的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。即在中国的最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化？全国人大的宪法监督权和解释权是什么意思？法院有没有权司行宪法和解释宪法？以上的理论研究就是试图解决这个理论难题。

　　根据我国当前国情，为了激活宪法，使宪法运行起来，将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如在前文中指出的全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权（也包括合宪审查权），这个权力最终也只能由全国人大行使。但是，全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度，也不排除法院对宪法的适用与解释。

　　据此，我国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。同时，由法院受理宪法的私权诉讼，可在具体案件中适用宪法，我暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以宪法名义申诉。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就成为一个违宪审查的案件，向宪法委员会提出。最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。具体可包括：

　　（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉；（注44）

　　（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼；（注45）

　　（3）受理公民之间的宪法权利冲突案件。在普通的民事诉讼中，涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突，需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决。

　　根据对我对宪法私法化研究的结果得出，我国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下，在法院建立一种宪法诉讼制度，两者可以并行不悖。我认为，在中国当前违宪审查制一时难以建立起来的情况下，可先走法院司宪这一步，通过宪法私法化把宪法司法化起来，以激活宪法，树立宪法的权威。



　　当然，要走中国的宪法司法化之路，首先需要解决一些与此相关的重大理论问题。最大的理论问题是如何处理全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（释宪权）与法院司行宪法（司宪权）的关系。根据我国宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施（宪法第9条第二项）。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施（宪法第67条第一项）。法院是国家的审判机关，宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。但是，我们把督宪权（合宪和违宪审查权）与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法解决公民基本权利的保护问题。这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪作出宪法解释。如果涉及到对法律、法规、规章是否违宪作出解释时，最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。如果只是公民宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审理，当事人可以上诉到最高法院。（注46）就是说在省一级和最高法院都可以适用宪法和解释宪法，如果当事人对最高法院的宪法解释不服，可以向全国人大宪法监督机关提出申诉。如果全国人大宪法监督机关不予受理，则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决，最高法院的解释就有最终效力。就是说，最高法院对宪法有具体适用解释权，当然，这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督。

　　要建立上述制度，需要对宪法关于全国人大常委会行使宪法解释权作一全新理解。我们过去把宪法规定的全国人大常委会行使宪法解释权很狭义地理解为只有它可以解释宪法，其他机关都不能对宪法进行解释，这是片面的。宪法规定全国人大常委会解释宪法，只意味它具有对宪法的最终解释权，而不是排它的解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会。但是，1981年，全国人大《关于加强法律解释工作的决议》中把法律解释权分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院对法律的审判解释，最高人民检察院对法律的检察解释，还有国务院的行政解释等。（注47）既然宪法赋予全国人大常委会的法律解释权可以分解成法律解释权和对法律的具体应用解释权。此当同理，宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权又为什么不可以分解成宪法解释权和宪法的司法适用解释权呢？就象财产的所有权者不排除第三人可以对这项财产行使使用和占有权。全国人大常委会的最终解释权表现在对最高法院和其它机关适用宪法和解释宪法的最后监督权，如果它们对宪法的解释不合宪法原意，全国人大常委会有撤销和纠正。

　　我最近对宪法实施问题的一系列研究，旨在从理论上把违宪审查权与宪法的私权诉讼区别开来，把宪法的私权诉讼从宪法监督权中分离出来。如果理论上法院的宪法适用解释权与全国人大的宪法解释权是两种权力

能成立的话，也就解决了我国法院的司宪权问题，这就为我国宪法司法化辅平了道路。

　　（责任编辑王好立聂鑫）

　　1、这些行动还包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。（3）2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对《国务院收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116和1300多市民联名提出要求全国人大常委会对国务院和本市的拆迁条例进行违宪审查。

　　2、张千帆著：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2001年版，第449页。

　　3、（台湾）法治斌著：《人权保障与释宪法制》，月旦出版社1993年版，第56页。

　　4、Lewan，supra note 166 at 573.

　　5、参王涌：《论宪法与私法的关系》，引自“宪法文本”网站。

　　6、Nipperdey的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日t-Rimpler等提出的一份《波昂研究所评论》（Bonner Instituts-Gutachten）。他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。

　　7、参前引王涌文。

　　8、案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。

　　9、参见美国马里兰大学法学院教授Peter 著：《德国宪政理论上的言论自由和私法自治》一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》。本文的很多观点引用此文。另参见Horan：Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship between Individuals，P251.

　　10、参见前引Peter 文。

　　11、即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。

　　12、参见前引Peter E. Quint文。

　　13、德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。

　　14、参见前引Peter 文。

　　15、参见前引Peter 文。

　　16、参见法治斌著：《人权保障与释宪法制》，台湾月旦出版社1993年版，第8页。

　　17、参见法治斌著：《人权保障与释宪法制》，第1－46页。

　　18、典型案例是Charlette v United States Jahovah‘’‘’s Witnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责。（132 F. 2d 902（1943））。

　　19、同前引李忠、章忱文，《宪政论丛》第3卷，第525页。

　　20、宪法第9条、第10条、第12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。

　　21、德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务。这也可理解为直接适用私人关系的。

　　22、我国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。

　　23、宪法本应都靠具体法律加以实施。但我国宪法目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。

　　24、外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。

　　25、包括宪法第9条、10条、12条、15条。

　　26、婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。

　　27、从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题，以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。

　　28、如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。

　　29、李忠、章忱认为，为社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。

　　30、李忠、章忱文指出可适用于司法的条款主要包括第33条、35条、36条、38条、48条、42至47条。

　　31、特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。

　　32、张千帆著：《西方宪政体系》（下册），第449页。

　　33、象荠玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据分析，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层法院还是最高法院都没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。

　　34、参见Peter Guint文

　　35、有些学者批评荠玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如荠玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，荠玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定作出。

　　36、参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第301、304－312页。沈岿博士在同样研究美国和德国的宪法适用后得出的结论也认为，尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域，但似表明他们依然坚持古典宪政理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境，他认为中国的宪法司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福：《宪政论丛》（第3卷），第521页。

　　37、保护私权中的宪法权利并不存在公民谁违宪的问题。我国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定，全国各族人民，一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，只讲了国家机关、武装力量政党和社会团体、各企事业组织的行为应承担违宪责任，没有对公民追究违宪责任的内容。

　　38、如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇

工人的自由等。

　　39、参见参见李忠、章忱文，《宪政论丛》（第3卷），第525页。

　　40、同上，第522页。

　　41、参见彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第171－172页。

　　42、我赞成李忠、章忱先生提出的：从各国的宪政实践看，对公民基本权利的保障是一个不断演进的过程，实现公民基本权利的途征和方式也是多种多样的。西方发达国家对基本权利的保护是从公法领域逐步扩展到私法领域的，反映了对公民基本权利保护的多样化趋势。虽然我国现在还没有一套有效的宪法监督机制对基本权利受到国家机关侵犯的公民进行救济，最高人民法院的批复开启了对私法领域对公民基本权利保护的口子。我国的基本权利保护是从私法领域逐步发展到公法领域的。这是我国保障公民基本权利的一个特点。参见前引李忠、章忱文，《宪政论丛》第3卷，第538页。

　　43、全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也作完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导以批示的方式转国务院，国务院也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。

　　44、《行政复议法》实际上把规章以外的抽象性行为审查权授予了法院，当然可理解为法院有权对一般规范性文件进行违法审查，包括违宪审查。

　　45、我国法律很不完备，宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少，为了保护宪法的尊严，防止宪法不被侵犯，有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。

　　46、公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院受理，省级高级法院上诉。具体如何设置宪法诉讼程序可以讨论。

　　47、刘政等主编：《人民代表大会工作全书》，中国法制出版社1999年版，第791页。