试论社会主义公法体系的建立

依法治国，厉行宪政是我国建设社会主义法治国家的崇高目标，其目的在于规范国家权力运行，保障公民的权利与尊严，实现政治的法律化。在现代法治社会，承载这一实践使命的不仅包括宪法，还包括其他法律学科。我国法制现代化的历史流变过程虽然曾经深受大陆法系国家公法传统的浸染和影响，但是，新中国成立以来曲折的宪政实践一度中断了这一历史延续进程。今天，法治国家建设目标的确立需要建立具有较强理论与实践包容能力的社会主义公法体系，为我国宪政建设提供更为坚实与深厚的法律规范与理论支持。

　　一。 公法体系传统的确立与内涵

　　公法的核心是通过将公权纳入到法治轨道之中，确立对公权力的约束，以此保障私权的完全实现和不被国家的无端干预。由于公法拥有自己独特的研究对象并由此需要一种独特的研究方法，因此，公法从范畴上讲不同于私法。公法的理论传统源源流长，最早可以追溯到罗马。罗马著名法学家乌尔比安首创公法与私法的划分，他认为，公法是调整宗教祭祀活动和国家机关活动的规范，保护国家和社会的利益；私法是调整所有权、债权、婚姻家庭和继承关系的规范，保护公民个人的利益。查士丁尼在《法学阶梯》中肯定了这一点，指出“公法涉及罗马帝国的政体，私法只涉及个人利益”。[①]以洛克、孟德斯鸠为代表的近代启蒙思想家在反对封建专制的过程中，倡导了一种与亚里士多德的国家社会一元观不同的国家与社会相区分的二元主义观念，认为宪法和法律应有不同的效力渊源，并从自然权利中推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念，将它们作为宪法的内容，认为人们通过契约组成政府，政府应是人民之“公器”，是为了保护人民的共同利益和自由而存在的政治组织，反映国家形态和统治形态的宪法属于公法。所以，“一般而言，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则。公法作为规律制度整体的一部分，主要调整国家与普通个人之间的关系，而私法则主要调整国家公民个人事务及公民个人之间的事务。”[②]

　　公法的实质内涵是确立对公共权力的约束机制，以此作为机制性的手段服务于保护公民权利和尊严的目的。从根本上而言，“公法只是一种复杂的政治话语的延伸；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。”[③]因此，公法体系通常包括与政治机构和公共组织运行有关的法律部门，如宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法与军事法。《牛津法律大辞典》认为，刑法和刑事诉讼法有时也被包括在公法之中，至少它们与公法的联系较私法更紧密一些，但有时也独立与公法、私法之外。[④]

　　公法体系与传统的确立得益于一系列因素的综合。国家利益与社会利益的分野、发达完善的部门法及法学学科的分工与专业化研究为公法体系的建立提供了条件。近代公法观念及其理论的坚实基础在于由近代资本主义发展所导致的国家与社会的分离，这一分离在国家与社会之间树起了一道高墙，将公域与私域作出了清晰的界分，成为划分公法与私法的客观社会现实基础。因此，公法被认为是保护公共领域的利益，私法被认为是保护和处理私人领域内的利益纠纷和冲突。罗马与其后民法法系国家完善的法律体系是公法与私法划分的规范基础，商业的繁荣使罗马与大陆法系的私法体系异常发达，这就为在公法与私法之间做出区分提供了规范依据。而法学研究的活跃与深入也使在理论上界定公法与私法的概念成为可能。

　　尽管当代社会发展一定程度上对国家社会的绝对二元区分形成了冲击，但是，国家职能与社会生活自身的逻辑证明，任何时候，国家与社会都无法达到和实现绝对与完全的融合。目前，虽然国家社会化与社会国家化趋势同时出现促成了公法与私法的交叉与融合，出现了公法的私法化与私法的公法化趋势（其中社会立法即为公法与私法融合的表现），但是，国家与社会之间依然存在着基本的分界线，国家社会化保持在一定的范围与程度之内。对于那些明显属于私人领域的事务，国家依然保持着足够的克制，如人身自由、精神自由与财产自由的防卫性保障。因此，从当今各国法律体系的发展趋势看，公法观念不仅没有走向消亡，反而在许多国家有重生与发展的趋势。如一向缺乏欧陆意义上公法观念、奉行普通法传统的英国也开始主张建立适应新的时代要求的公法理论，倡导重建英国的公法传统。在整个20世纪，否认存在一个独特的公法体系的观点在英国占据主宰与支配性地位。在英国，全部的支配政府与社会运行的原则是普通法律，政府和公民受一般法律的管辖与约束，政府的地位及其影响由私法的一般原则加以规定，也即Rule by ordinary law.这一传统的基础理念是：“合法性是一个单一的、一般性的概念，政府及其官员服从于普通的法律程序，正像其他人必须受法律约束一样。因此，政府机构在我们社会的法律秩序安排中并不具有任何特殊地位。”[⑤]但是，随着英国加入欧共体及英国成为欧盟的成员国，欧洲法在英国的实施对英国传统的公法观念提出了挑战，法院也在公法事务与私法事务之间从概念上作出了明确的区分，并导致使用司法审查这一特殊程序用以处理涉及公法问题的纠纷。社会现实的变化与民法法系的冲击使建立在传统与历史经验基础之上的英国公法观念与宪法权威变得十分脆弱，无法满足和解决开放社会的各种要求，在回应社会现实的发展变化方面无能为力。基于此，有学者提出，需要重新检视建立在规范主义与功能主义基础上的英国公法观念，建立一种面向未来的公法思想，以重建英国的公法传统。[⑥]

　　二。建立社会主义公法体系的客观基础

　　在我国，建立社会主义公法体系是现实发展的客观趋势与要求。依法治国，制约政府行为的专横、保障公民权利和尊严的法治国家理念为我国社会主义公法体系的确立建立了指导思想。实现社会主义法治国家是所有法律部门共同面临的任务与课题。社会主义法律体系内部各部门法与诸法学学科之间虽然存在着一定的分工，但他们服从于共同的法治精神，协同共治。其中宪法作为根本法，具有统领所有普通法律的尊严、地位和法律效力；其他公法体系的部门法则分别承担抵御和防卫国家权力侵犯公民自由的责任。我国长期以来之所以未能确立社会主义公法观念，与我国社会现实和宪政建设实践有着极为密切的关联，而新时期各种社会因素的变化与发展则在很大程度上提供了建立社会主义公法体系的基础。考察新中国成立后公法传统何以渐趋式微，可归因于以下几方面：

　　第一，长期实行的计划经济体制使国家与社会高度融合，缺乏建立在公域与私域界分基础上的公法与私法的社会现实基础。计划经济体制使国家权力合法地深入与干预公民社会经济与精神生活，不存在国家与社会的利益分野，国家利益被视为个人利益的集中体现，经济自由与精神自由只有很小的存在空间。第二，社会主义法律观念不具备划分公法与私法的法律思想基础。社会主义法律观念将宪法视为根本大法，认为宪法是规范和管理一切社会生活的法律准则，模糊了作为管理国家和政治生活的法律与规范私人之间法律关系的区别。因此，宪法在理论上不作为规范政治生活的公法法律文件，实践中也没有在动态意义上成为评判政府公权力行为合宪性的标尺，其意义仅仅在于证明国家政权的合法性。实际上，公法领域的核心-宪法之所以被称为根本法，其根本性并不意味着宪法可以超越公法与私法的划分，将国家权力的触角无所顾及地深入到所有社会生活与私法关系中，其根本性仅在于“公法涉及到确立国家机构设置和规制政治权力之行使的法

律安排，它关系到一些最为基础和最为根本的法律。”[⑦]第三，社会主义法律体系的迟缓建立未能提供确立划分公法与私法的法律规范基础。建国后不久的政策一元导向充斥着法律虚无主义思想，致使在长达30年的时间里，鲜有相应的部门法制颁，客观上未能建立完善的社会主义法律体系，无法在这些不同的部门法之间进行科学分工，建立公私法分立的法律体系。其四，法学研究被冲击也是客观上导致公法与私法研究不发达的一个原因。新中国成立后，国民党的“六法全书”全部被废除，建立在部门法基础之上的公法研究传统也随之失去了存在和继续研究的价值。在新的法学价值指引下，法学教学和研究部门另辟隙径，以一种完全不同的法律理念开始了社会主义法学研究传统。宪法学被称为“国家法”，其意义在于注释宪法规范与条文，论证“国家”政权的合法性，提供保证国家权力有效行使的理论依据，不具有规范和评判国家权力行使正当性与否的相对独立的学术地位与学术品格，且就连这一研究也几乎遭遇毁灭性的破坏。同时，受相同社会意识形态和法律理念主导，其他社会主义国家的公法传统同样乏善可陈，致使公法研究传统濒于中断。

　　上述事实表明，建国后我国社会现实、宪政实践、法律观念与理论均未给予建立公法体系所必备的基础，使人们既不能通过公法理论确立无误的公法内涵，更无法通过宪政实践感受公法的价值，获得明确的公法意识。目前，我国社会现实、法治国家原则与观念的确立、法律体系的完善与法学研究的发达则在很大程度上提供了建立社会主义公法体系的条件。

　　首先，我国国家与社会一定程度的分离为公法与私法的划分奠定了社会现实基础。社会主义市场经济、自由贸易体制及加入WTO将进一步促成我国国家与社会的分离，明确公域与私域的界线划分，为调整公共领域的公法与私法奠定社会现实基础。其次，依法治国，建立社会主义法治国家宪法目标的确立为社会主义公法体系的建立提供了宪法指导原则和理论基础。法治国家的核心是以宪法制约政府包括立法、行政与司法机关行为，意味着政府行为需受到进一步的约束与规制，宪法的一般原则需要具体化为体现宪政精神的其他部门法，客观上要求我国进一步完善相关法律，在不同法律部门与学科体系之间确立适当的分工与联系。再次，我国社会主义法律体系的建立与完善为公法体系的确立提供了法律规范依据。根据我国法制建设的发展目标，我国将于2010年建成具有中国特色的社会主义法律体系。这就为公法体系的建立与公法学科的研究提供了法律规范依据。目前，除宪法进行了三次修改，确立了约束政府的法治理念与发展市场经济的相关条款以外，其余的宪法性法律也逐渐完善起来，且《监督法》正在起草过程中。自1989年以来，体现现代行政法治观念的行政法的立法质量与速度也在不断提高与增加，《行政诉讼法》、《行政赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》相继制订，目前正在起草《行政许可法》。其他隶属于公法体系中的刑法与刑事诉讼法也经过了修改，体现和贯彻了现代法治精神，确立了对政府行为的进一步约束与对公民权利和尊严的保障。我国还签署并批准了国际人权公约，体现平等价值，促进社会经济权利实现的社会立法也处于逐步完善之中，这些法律是我国公法体系确立的规范依据。

　　最后，法学研究为公法体系的建立提供理论储备。目前，我国法学研究队伍、研究能力与水平，与国际学术与法律实务部门的交流与联系日趋加强，学术研究空间日益开放，为公法体系的建立奠定了理论研究基础。

　　三。社会主义公法体系及理论与学科构成

　　法治精神与原则的确立、部门法的完善与法学学科研究之间的相互关联性需要在原有法律与理论研究基础之上建立具有更强理论与实践包容能力的公法体系。这一公法体系集中体现以下几方面的特点。

　　首先，社会主义公法体系的内涵是保障公民权利和尊严，规范政治生活。在此需与西方自由主义国家的公法体系作出区别。自由主义国家公法体系的理论根据是自由主义与保守主义传统，其公法观念主要建立在消极国家观上，表现为“夜警国家”与“服务行政”观念，这是一种建立在国家与社会截然对立与分离基础上的属于消极防卫型而不是积极促进型的公法观念，基本权利的内涵与外延中均不包括体现平等的社会经济权利。其规范主义的特点基本上反映了一种法律自治的理想，它关注法律的规则取向，其根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性信念。这是一种较为严格地要求国家服从法律的思想。功能主义则重要强调法律的便利特性特点，体现进化式的变迁理想，因而是一种带有工具主义的社会政策路径，它着重强调社会现实的需要，倾向于忽视法律对政府行为的严格规制。社会主义公法体系的内涵既区别于规范主义，与功能主义也有一定的差异。其保障公民权利既包括了严格意义上约束政府的防卫性权利，也包括促进社会平等的积极国家观思想，后者是由中国特色的社会主义理论内涵及我国国家与社会一定程度上融合，国家保持对社会经济领域的宏观调控所决定的。从适应开放社会变迁与进化的发展需要看，社会主义公法体系需要有未来指向和包容冲突的能力。但由于在严格意义上我国尚未走过自由主义国家政治权力受法律规制的历程，法律自治程度较低，因此，社会主义公法体系需要在规范主义与能动国家之寻求适度平衡，注意与警惕法律工具主义主导法律价值。

　　其次，社会主义公法体系的原则是宪法与法律至上。在此需要甄别该原则与其在西方国家含义与指向上的差异。虽然宪法与法律至上已经成为我国社会全体的基本共识，但我国宪法与法律至上与该原则在西方国家有着不同的社会政治和话语背景。西方宪法与法律至上的理论基础是三权分立，其话语背景是在资产阶级革命过程中确立起来的抵制王权，其后发展成为防止行政权乃至立法权的专横与任意，及在此基础上确立并发展起来的法治观念。我国宪法与法律至上原则不仅需要确立建立在不同国家权力分工思想基础上的现代法治观念，使政府行为服从于法律，还需要克服法律与政策的二元治理导向，对执政党政策包括长官意志，亦即长期以来一直在理论与实践中存在的“权”“法”之争进行理论与实践上的克服。因此，鉴于我国独特的社会政治历史，社会主义公法体系中的宪法与法律至上原则必须有所侧重，如此才能面临我国的客观社会现实，使公法体系具有更强的现实针对性。



　　最后，社会主义公法体系构成包括宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、国际公法与社会立法。其中宪法居于核心地位，其他法律则在服从于宪法基本理念、原则和规范的前提下自主运行。

　　四。建立社会主义公法体系的意义

　　与传统宪法学理论体系相比，社会主义公法体系具有更强的理论与实践包容性。首先，社会主义公法体系的确立有助于实现法治国家的目标，确立对公权力的约束。社会主义公法体系的价值体现为在服从宪法原则、精神与理念的前提下，建立不同法律规范实践上的分工，共同确立对公共权力的约束与制约机制，以抵制立法机关、行政机关、司法机关等国家权力的滥用。其中，宪法承担着通过合宪性与合法性审查约束国家立法机关和地方国家权力机关制定法的职责；行政法落实法治行政原理，规范与制约行政行为的恣意；刑法与刑事诉讼法制约警察机关、检察机关与法院在刑事强制措施与审判过程中的任意与专横，保障公民权利与尊严；而国际公法通过实施国际公约，使国家接受和服从普适性价值，将国家行为纳入到国际法的监控之下，为公民权利的实现提供国际法律保护。需要指出的是，此处的约束包括了作为与不作为的双重法律含义。

因为，中国特色的社会主义理论内涵决定社会主义公法体系必须在消极国家观与积极国家观之间达成平衡；基本权利的多重构成不仅要求约束国家权力促成防卫性权利的现实化，社会经济权利的实现还要求一定程度的能动国家的存在，故社会立法在社会主义公法体系中占据重要地位，负责将宪法中的社会权利具体化，促成平等价值的实现。

　　其次，社会主义公法体系有助于建立和完善我国社会主义法律体系。社会主义公法体系的建立客观上需要有完善的法律体系。目前，我国已经建立了社会主义法律体系的基本框架，但距离完善的法律体系尚有一段距离，特别是公法体系还有很大的缺失，表现为宪法精神与条文之间的差距、行政程序立法、国际公约的实施及社会立法的完善程度还不尽如人意等。这就需要在公法精神的指引下，进一步加强相关立法的制定，完善社会主义法律体系，为我国公法体系的建立确立规范依据。

　　再次，社会主义公法体系的确立可在客观上促进我国的私法自治，保障私人领域的意志自由。公法与私法是一国法律体系的两个方面，也即一体两面。公法建立的根本目的是通过约束公共权力确保私人领域的自由，故实现私法自治是公法的终极目标。但是，私法自治必须在公法得到彻底实施的情况下才能建立。在此，需要在原来那种将一国法律体系视为金字塔型结构的基础上补充建立一种法律体系的垂直或者立体构成认识。一般认为，一国法律体系呈现金字塔型结构，宪法位于这一结构的顶端，其他部门法律依据制定主体与效力依次居于其后，形成一个由不同位阶与效力构成的法律等级体系。这一认识虽有价值，但其只是一种依据立法主体与法律效力等级层次所确立的法律结构，尚不足以充分理解不同法律之间关系的复杂构成。依据所调整的法律关系的属性，将公法体系视为调整垂直法律关系，其他法律看作是调整平行意义上的平等主体之间的关系则可以帮助区分公法与私法之间的关系。此外，如果将一国法律体系视为立体构成，公法与私法分立于一体两面，则有助于认识公法与私法之间的关系，确立法律共同体意识，为我国私法自治传统的确立、市民社会的充分发育及社会主义市场经济的发展提供法律保障。

　　最后，社会主义公法体系有助于公法理论的深入研究。公法体系的确立从理论上划定了相对独立与自治的范畴，这一范畴有其特定的研究对象、研究内容与研究方法。规范国家与政府运行过程的以宪法为核心的公法法律的司法实施与运行过程可以帮助提炼公法问题，逐渐确立建立在公法实践基础上的我国公法语言概念体系，深化与发展我国的公法理论传统。需要指出的是，公法与私法的理论划分不仅是现实与客观存在，是分析与认识法律体系的理论工具。针对我国特殊的宪政背景，坚持公法与私法的理论划分，以宪法和不同部门法为基础建构社会主义公法体系还有其独特的社会现实意义，即必须使宪法和行政法等公法律作为公法完成其理论与实践使命。因此，那种否认公法与私法的划分；否认宪法是公法，认为宪法仅仅是根本法；或者认为宪法既是私法又是公法的观点都在不同程度上混淆公法与私法所调整的法律关系上的差异，[⑧]无助于人们清晰地认识法治国家不同法律所调整的法律关系、法律属性及法律责任之间的差异，更无助于在我国完成近现代宪政与法治的核心课题与历史使命。

　　结语

　　社会主义公法体系是为适应我国依法治国、推行宪政而建立具有更强理论与实践包容能力法律与学科体系的需要，从根本上而言，该目标的实现需仰赖社会现实的推动、政治家的立宪意志及公法的司法实践，但是，这不意味着法律人可以坐待其成。对于法学研究而言，需要树立法律与学科共同体意识，将法律体系视为具有内在联系的科学构成，不同法律规范和学科之间服膺于相同的精神理念追求，唇亡齿寒，休戚与共。这就需要加强公法理论研究，借鉴其他国家特别是欧陆国家公法传统中的合理成分。而伴随着我国公法政治与司法实践的逐渐展开与深入，公法理论将会向我们展现许多未知、模糊与待开垦的研究领域，公法法律人因此任重而道远。

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　　* 一些学者也提出了建立公法思想的理论设想。全国政协副主席罗豪才教授在2002年9月25日中国社会科学院法学研究所主办的“庆祝现行宪法颁布20周年学术研讨会”上提出，要加强包括宪法、行政法在内的公法制度的研究。法学所刘瀚研究员在其论文提纲《大力弘扬宪政思想，培育宪政精神》中也指出：“以法学为立足点，关注政治学，特别是法理学、宪法学、行政法学等学科和公法领域，要投入大量的力量，为建构宪政与法治的政治基石和政治支柱而提供理论依据。”

　　在此，需要注意的是公法体系与公法理论体系或者公法学科体系之间的区别。公法体系是在不同法律规范之间依据其所调整的法律关系所做的法律之间的分类；而公法理论体系或者学科体系则是以建立在不同法律规范分类的公法体系基础上的理论研究。

　　[①] 转引自何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第155页。

　　[②] [英]戴维。M.沃克编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第733页。

　　[③] [英]马丁。洛克林著：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第8页。

　　[④] 《牛津法律大辞典》，第733页。

　　[⑤] 《公法与政治理论》，第1页。

　　[⑥] 参见《公法与政治理论》。

　　[⑦] 《公法与政治理论》，第6页。

　　[⑧] 就宪法可以调整私法关系的“第三者效力”理论而言，从德国的宪法审判实践看，基本上属于否定的。所谓“间接效力说”实际上否认了宪法基本权利对私人法律关系具有直接效力，而只能通过民事法律规范反射体现出来，因此，宪法基本权利对私人关系的“间接效力”说就等于没有效力。从该理论讨论的冷清气氛看，这一理论并没有在德国宪法理论界取得主流和支配地位。相反，无论在理论还是在实践上，坚持宪法作为公法负责抵制公权力对个人自由的侵害仍然是宪法的主旨。

　　此外，就美国的“state action”理论而言，其所坚持的也是当表面来看属于私人关系当事人一方主体具有“政府性质”时，才可以受宪法约束。在美国的“勒布朗诉全国铁路客运公司案”中，全国铁路客运公司是根据国会法令创设的一家私人公司，其主要业务在于经营城市间铁路客运服务，而大部分权利义务由联邦法律予以规定。勒布朗与负责该公司出租广告牌业务的某家公司签定广告，但其设计的广告批评美国的库尔斯家族支持右翼事业，具有政治内涵。全国铁路客运公司不同意此广告，因为公司政策不允许展示政治性广告。勒布朗在诉讼中认为被告侵犯了其宪法修正案的第一条权利，即言论自由。美国最高法院判决勒布朗胜诉。表面上看，似乎私人企业公司可以构成对公民言论自由宪法权利的侵犯，可以适用宪法，但其实不然，之所以判决原告胜诉，是因为美国最高法院认定该公司是一个可以适用宪法的政府行为者。主要理由是它受到联邦法律的控制。根据该法律，总统任命公司董事会9位成员中的6位，交通部长任命第7、8位，而第9位则由其余8位任命。正是因为私人公司中有政府权力的行使，其才具备适用宪法的条件，而不是因为宪法规定言论自由，就可以将言论自由适用于一切法律关系包括私人法律关系之中。因此，理论和实践都说明，宪法是公法而不是私法。不能误读德国和美国的相关理论，从而不假思索地将宪法适用于一切私人关系之中。这在理论上是错误的，在实践中是有害的，无助于抵制国家权力对个人自由的侵犯。