劳动法中的人

第三，依照《劳动法》，“劳动者”应当享有休息休假权和劳动报酬权。事实上，这些权利并未能真正惠及农民工。根据《劳动论文联盟http://法》的规定，劳动者每天工作不超过8小时，每周不超过44小时，后来国务院进一步将每周工时缩短为40小时。然而据国家统计局2004年所作的调查显示，农民工平均每周工作6.4天，每天工作9.4小时，平均每个月加班超过80小时，远远超出了《劳动法》每个月加班不得超过36小时的最高限制。另外，拖欠农民工工资是全国各地普遍存在的一个问题。据有关方面估计，2004年上报的拖欠农民工工资总额为336亿元(至2004年底偿付比例为98.4%)［13］。可见，在休息休假权和劳动报酬权方面，农民工显然不是《劳动法》所描绘的“劳动者”。
　　 第四，根据《劳动法》，“劳动者”享有参加养老、医疗、失业、工伤和生育等五项社会保险的权利。在制度设计方面，《劳动法》把社会保险关系与劳动关系挂钩，即只要是“劳动者”就有权参加各项社会保险。但是在法律实施过程中，全国大多数省市都没有把农民工作为社会保险制度中的“劳动者”，甚至还为农民工建立了一套有别于城镇职工的保险制度。如北京市在2001年为农民工建立了一套专门的养老保险体系，其特点是缴费基数低，待遇采取一次性发放的方式。[注：北京市劳动和社会保障局2001年8月发布的《北京市农民工养老保险暂行办法》。]上海市则为农民工建立了“综合险”制度，包括老年补贴、工伤保险和医疗保险，采取了商业化运营的管理模式。[注：上海市人民政府2002年4月颁布的《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》。]全国人大常委会2005年的工作报告也指出，在社会保险方面，大多数进城务工人员难以按现行制度参保［14］。可见，从参加社会保险的角度来看，很多地方事实上把“劳动者”理解为“城镇职工”，农民工被排除在“劳动者”的范畴之外，这种理解非常准确地反映了《劳动法》在1994年起草时的真实语境。
　　 第五，“劳动者”享有提请劳动争议处理的权利。《劳动法》第10章规定了“调解-仲裁-诉讼”的争议处理程序，其中，企业劳动争议调解委员会由企业工会负责组织，工会代表担任主任。劳动争议仲裁委员会由地方工会与劳动行政部门、企业代表共同组成，不经过仲裁，劳动者不能向法院起诉。这样就建立起一套所谓的“一调一裁两审”劳动争议处理程序。然而，这样的处理程序过于繁琐，发生劳动争议的农民工出于生计所迫，很难坚持到二审程序。更重要的是，在2003年之前，各地工会根本就不接受农民工入会。[注：直到2003年中华全国总工会第十四次代表大会的报告，农民工加入工会问题才被首次写入其中。（参见：李雪平. 国际人权法上的迁徙自由和迁徙工人的权利保护——以中国农民工为例［j］. 法律科学（西北政法学院学报）, 2004, (3): 35. ）]因此，农民工在申请争议处理时长期存在着没有工会代表其利益的问题。再加上申请仲裁的时效只有短短60天，仲裁机构要求农民工预交案件受理费和办案费，造成了农民工难以利用《劳动法》所提供的救济渠道的尴尬局面。
　　 综上可知，虽然《劳动法》采用了抽象的“劳动者”概念，但是立法者在制定《劳动法》的过程中所关注的“劳动者”主要是当时正处在改革攻坚阶段的国有企业职工。该法制定时国有企业改革的重点就是减员增效，而当时的国有企业职工对劳动合同制持怀疑态度，担心签了合同之后会失去体制上的保障。为了消除国企职工对劳动合同制的担心和顾虑，《劳动法》为实行劳动合同制后的“劳动者”提供了一个堪称完美的权利体系，囊括了就业权利、社会保险权利、劳动合同权利、参加工会与集体协商的权利、工资保障权利、休息休假权利、民主管理权利以及提请劳动争议处理的权利，几乎全盘复制了当时国有企业劳动关系的调整机制。这些权利体系及其所依附的劳动关系调整机制对农民工而言是一个封闭的体制，他们很难成为这个体制中的“劳动者”。由此可见，《劳动法》中的“劳动者”并不是一个泛义的概念，其立法原型主要是原体制内的国有企业职工。
　　 2007年颁布的《劳动合同法》对“劳动者”原型进行了重要修复，使“劳动者”开始具有农民工的某些特征。首先，该法强化了书面劳动合同制度，强调用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，否则就要向劳动者支付二倍的工资。[注：《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第82条。]由于现实中大多数没有签订合同的劳动者是农民工，因此，书面形式要求更多是出于保护农民工合法权益的需要。其次，该法加强了对劳务派遣、非全日制劳动等非典型劳动关系的法律规范。[注：《中华人民共和国劳动合同法》第5章第2节和第3节。]由于很多用人单位采用劳务派遣等非典型用工形式使用农民工，因此，加强法律规制的目的显然在于保护农民工。第三，在社会保险权利方面，该法不仅规定社会保险是劳动合同的必备条款，同时还特别要求“国家要建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”。[注：《中华人民共和国劳动合同法》第17条、第49条。]虽然城镇职工也可能存在着社会保险关系转移接续等问题，但是流动性更强的农民工显然是这些新规定的最大受惠者。第四，该法还回应普遍存在的农民工工资被拖欠问题，规定用人单位应当及时足额地向劳动者支付劳动报酬，否则劳动者可以向法院申请支付令，或者单方解除合同，并要求用人单位支付经济补偿。[注：《中华人民共和国劳动合同法》第30条、第38条第1款第2项。]由此可见，《劳动合同法》中的“劳动者”形象正在逐步向农民工转变，这一转变是我国劳动立法对经济与社会转型的积极回应，表明“农民工已经成为我国产业大军的一支重要力量”。[注：《国务院关于解决农民工问题的若干意见》，2006年1月18日发布。]
　　 然而，由于对“劳动者”原型的选择缺乏主动性和自觉性，《劳动合同法》几乎全盘继承了《劳动法》确立的劳动关系调整机制，将各项社会权利与“劳动者”身份捆绑在一起，比如“劳动者”有民主参与制定企业内部规章制度的权利，有参加社会保险的权利，有参加集体谈判的权利，有签订无固定期限劳动合同的权利等。由于这样的劳动关系调整机制源于国有企业，对农民工而言，至今仍然缺乏各方面的配套措施，因此，农民工很难享受到法律所赋予的各项权利。《劳动合同法》在颁布后之所以受到企业界的强烈抵制，在一定程度上也是由于“劳动者”原型选择与劳动关系调整机制不匹配造成的。“劳动者”原型的错误定位使劳动者的法定权利无法转化成劳动者的福利，导致劳动立法从出台之日就已经注定得不到完全地贯彻实施。
　　 四、“劳动者”原型的选择对劳动立法实施效果的影响
　　 《劳动法》自1995年1月1日开始施行以来，其实施效果一直差强人意。2005年全国人大常委会执法检查组赴各地对《劳动法》的实施情况进行检查，发现《劳动法》在贯彻实施方面存在着比较严重的问题。例如，劳动合同签订率低，超时加班现象比较普遍，欠缴社会保险费现象严重，等等，这些问题在有些地方还相当严重［14］。
　　 对于《劳动法》未能有效地贯彻实施的原因，主要有以下四种观点：第一种观点认为，《劳动法》本身存在着许多缺漏和先天不足，在许多方面只作了原则性、纲领性规定，难以实际操作。因此，主要的解决办法是尽快修订完善《劳动法》［15］。第二种观点认为，《劳动法》及其配套法规所确立的劳动标准过高，因此造成了实施过程中执法不严的现象，为此，劳动立法应当适当降低劳动标准，实行“低标准、广覆盖、严执法”［16］。第三种观点认为，《劳动法》实施不力是因为法律责任太轻，企业违法成本太低，法律缺乏威慑力，因此解决办法在于加重处罚力度。[注：郭军认为：“（《劳动法》的）法律责任制度总体上讲不成功, 处罚的力度和手段都严重不足, 这也是导致《劳动法》执法不力的主要原因之一，亟待加强。……《劳动法》实施中的问题不是《劳动法》本身的制度缺陷导致的, 而是配套立法滞后的问题, 是执法不到位的问题。”（参见：郭军. 劳动法执行大于修改［j］. 中国劳动, 2005, (2): 18. ）]第四种观点则认为，《劳动法》实施不力主要是地方政府的责任，地方政府为了追求gdp，拼命招商引资，并把放松劳动执法作为优化投资软环境的一个方面。因此，这种观点认为，要解决《劳动法》执法不力的问题，关键在于地方政府改变过去的政绩观，树立科学的发展观［17］。