论民间法作为宪制的共和基础

民间法研究作为近十年间中国大陆法理学研究的重要话题，一直被一个疑问所困惑:和国家法相较，民间法不过在非正式法源意义上才有研究的价值，因此，它无论如何也进不了法学研究的主流殿堂。而笔者要说，倘若站在司法中心主义的立场看待相关研究，不无道理，并且在这十多年来，笔者一直积极支持并呼吁我国法学研究应从宏大叙事向微观论证转型，从立法中心主义立场向司法中心主义立场转型，从价值设证的论述向规范实证的论述转型®。但是，上述主张和倡导，并不意味着其他层面的法学研究无关紧要。具体到民间法研究，它不但在司法的微观意义上具有帮助法官进行法律续造，补充法律漏洞的价值，而且在宏观的文化一价值意义上，它是缔造法治和宪制的重要事实基础和文化根据。诚如富勒所论，“习惯法应当被认为是宪法的组成部分，且在我们成文宪法之外理应得到大规模的彻底发展。

习惯法之所以是宪法的组成部分，在于它包含了诸多分配各类国家机关法律权力的规则，即颁布规则和达成决策的权力，而这被认为是对于那些受习惯法影响的国家机关的适当约束。”②法学界如果仅仅在理论层面引进了有关宪制的观念、具体概念以及一些概念分析工具，而不将这些概念运用于分析过去，尤其是当下中国的具体材料一不仅是因立谢阵法而成的成文法材料，而且更包括中国人日常生活、念兹在兹的那些“非正式”的民间法材料，正如一位法官尽管熟读各类法律条文，但不知如何将其运用于个案纠纷的解决中一样。不但如此，而且还会由此养成好高骛远、眼高手低的坏毛病。因此，扩展民间法研究的视界，照例是在规范法学研究的基础上，丰富我国法学研究的重要一环。其中民间法与看似格格不人的宪制之关联研究，或许是特别值得期待和关注的话题。尤其是民间法和现代宪制的重要因素一共和关系的研究，更值得相关研究者着墨。本文即着眼于此，就如下问题展开论述。

　　民间法，顾名思义是与官方法或国家法相对的概念，对此，国内学术界已经有很多论述气笔者也在多个场合阐述了民间法的识别标准问题。概言之有如下诸点：

　　其一，民间法是一种相对于国家法的交往行为规范，它不排除以理性设计的方式存在(例如社团章程、村规民约等)，但更多时候，它所表达的是一种自生自发的秩序形成机制。有学者曾将民间法类比于语言，以强调其自生自发性，“习惯法的产生过程可以被看作相似于语言自生自发的过程，确实，富勒把习惯法描述为一种‘相互作用的语言'没有任何一个政府曾有助于哪种语言的发展，通过许多独立个体的自发交流一个人有着强烈诱因来发展一种共通语言以有助于其交流和合作。”®因此，自发性是民间法存在的主要形式。惟其如此，它才能不用耗费多少成本，就能让社会井然有序。也是在此意义上，民间法是一种文化现象，它既是文化的产物，同时也表达着形形色色的文化风貌。也因如此，民间法每每表达着不同文化人群的文化认同®。

　　其二，民间法能影响一定时空中主体的权利义务分配。法律的基本职能是“定分止争”或“群己权界”，民间法也是如此。不能给一定时空中的主体分配权利义务，就不构成“交往行为”的规则，而只是纯粹的强制。例如我们熟知的“只许你老老实实，不许你乱说乱动”、“踩上千万只脚，让他永世不得翻身”等，或许也能构成规则，但它仅仅是义务性强制，缺乏权利义务的相互性，因之，也就缺乏“交往行为”的特征，也因之失却主体性。可见，不能给交往行为中的人们分配权利和义务，就不能称之为民间法。

　　可见，文化多样性并不是共和的羁泮，反之，它是建立共和的重要前提。由民间法所昭示的文化多样性，特别是人们生活方式、行为方式和观念基础的多样性，决定了一个国家建立共和、采取共和制的文化基础，否则，所谓共和制就是无源之水，无本之木，谈论它不啻于缔造一座空中楼阁。总之，文化多样性是缔造共和的文化前提，而一切思想一律、观念一元和文化一统，只能为专制张目，在此情形下，既无必要，也不可能有任何意义上的共和。

　　民间法正是这种文化多元的集中展示，因为作为规范和制度，民间法固化(形式化)了精彩纷呈的多元文化——包括物质文化和制度文化。笔者曾提出这样的观点，在物质文化、精神文化和法律(制度)文化三者中，法律(制度)文化是架通物质文化和精神文化的桥梁。@这是因为制度文化体现的是一种形式理性，它具有固化物质文化和精神文化的功能一尽管它自身也处于流动中。与此同时，制度文化虽然体现的是形式合理问题，但它又必须把物质文化和精神文化的具体内容纳人其保护范畴。上述情形兼之制度文化总有一定的强制力量保障其运作，因此，更容易保存记载在物质文化和精神文化中的具体内容。这正是民间法可能作为一个国家共和之文化基础的缘由所在。

　　两千多年前先哲们的观察和思考，并没有因为时间的流逝、空间的位移而成为昨日的故事，或者别家的花圃。作为如何处理多元文化问题的重要的命题，究竟如何对待由民间法所规范的多元文化、多元传统，这是依然值得我们今天慎思谨行的重要问题。对此，实践中经常有两种完全相反的态度和举措。在笔者看来，民间法至少是一个国家参与全球对话的重要资本之一。西方国家为什么“一往情深”地关注中国西藏、新疆等民族聚居地区，并且还能把很多相关问题有根有据地提到台面上?因为他们认定那里人们的日常生活方式、规范机制、文化观念和中国其他地方的大相径庭。我国为何在相关问题上面对西方的咄咄逼人而左支右绌?原因就在于对这些属于地方性的内容，特别是以规范方式存在的民间法的关注还远远不够，并在宪法、法律上的实际规范和保护措施也很不力。因此，这些本来可以作为我们参与全球对话时利用的民间法资源，反倒被我们无所用心地抛弃。那种以大一统的文化思维而好大喜功地说明当政者政绩的举措，不但是对民间法等传统资源的轻视，甚至遗忘，而且很难在全球对话中取得道义和利益上的优势。反倒容易被裹挟进别人设定的语境中，丧失以更有力的主体身份、文化身份和规范(秩序)身份参与全球共和的机会。由此不难发现民间法与全球对话的关联，并进而深思以民间法为规范(秩序)基础(之一)的全球对话，与全球共和的关系。

　　另一种是有益于发展的竞争，它主要是竞争的各方都以一定的规则为前提，相互尊重，公平对话。国家间这样的竞争，必然以对话、协商等文明的方式展开，因之，民间法在其中发挥作用的可能性大大提升。因为国家间要相互尊重，必须从尊重各自对方人民的生活方式、交往方式及其日常规则开始。一个国家放弃其生活方式和交往方式，放弃相关的规则(民间法)，而与他国交往，只能意味着其文化自信力的丧失(如中国服饰的全盘西化)，肯定无助于国家间的对话协商，也无助于国际共和。当然，另一方面，一个国家无视他国人民的生活和交往方式及其规则，而把自己的生活交往方式及其规则强加给其他国家，照例无助于对话协商，无助于国际共和。由此不难发现，民间法在全球对话与协商中的可能贡献。

　　就全球合作与共利而言，一方面，各国尊重各自对方国家人民的生活交往方式及其规则(包括民间法)，是国家间合作与共利的基础。一个西方国家和一个伊斯兰国家在合作中，如果公然指责伊斯兰国家人民的基本生活规范，要想赢得合作，几乎没有可能。这正如一个儒教国家把西人在皇帝面前的跪拜作为合作前提一样，是不可能的。对不同国家人民之生活交往规则的必要尊重，作为国家间合作互利的前提预设自古而然，因此，才有我们耳熟能详的格言“人国问禁、人乡随俗。”如果做不到这一点，则国际交往只能弱肉强食，而无法互利共赢，更难以实现国际交往中的共和。

　　另一方面，对全球的合作与共利而言，虽然不同国家间对各自对方人民生活交往方式及其规则的尊重是个基本前提，但要获取更大的合作利益，就不能仅仅停留于对对方交往行为方式及其规则的尊重上，与此同时，还要寻求在此基础上的高次提升。那就是在尊重各国包括民间法在内的生活交往规则的基础上，在这些规则之间甄别选择、取长补短，创造出国家间交往行为的更高层次的规则，不仅实现合作互利、存共赢的共和景象，而且把这种共和景象通过更高层次的国际法规范形式化、一般化和普遍化，实现全球的宪制与共和。

　　3.民间法的全球对话能否及如何实现全球共和?正如前述，全球共和的理念，事实上在《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《国际劳工组织土著和部族民族公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等国际法文献中业已呈现气但是，规范及其理念的呈现，如果没有更有力的国际权力制约机制，往往会流于形式。

　　那么，国际权力制约机制如何得以彰显?这既需要大国实力之间的制衡，也需要通过不同的结盟力量加以制衡，当然，这两者似乎都具有一种武力争霸的特征。事实上，大国实力之间的权力制衡，本身就包含了，甚至更加突出了大国之间的软实力—包括其制度规范实力。例如对美国这样的超级大国而言，制度的合法性本身来自于绝大多数美国人所熟悉的源远流长的、基于习惯的盎格鲁一撒克逊传统;对德国这样有竞争实力的国家而言，其制度的合法性也沿袭了源远流长的、罗马法之外的日耳曼的民族精神和习惯规则。这些，都利于当其在参与国际竞争时，它的制度获得国内选民的支持。反之，当一个国家，尤其是一个大国的制度抛弃了自身的传统(包括民间法传统)，而一味从形式到内容采行“拿来主义”时，其制度就丧失了传统合法性，不但很难获得内国人民的理解和同情，反而会因此招致混乱。故由这样的国家出面制约国际权力，与其说其参与到国际权力的竞争和制约中，不如说其加人到国际同化的洪流中。

　　可见，无论是在大国相互制衡的国际格局下，还是在国际组织相互制衡的国际格局下，抑或单极主导、多元参与的国际格局下，各国只要能够充分运用民间法，运用自身的生活方式和文化理念参与全球对话，那么，全球就会越来越变成一个协商与合作的世界，而不是霸权、指令或者恩赐的世界;全球就会越来越向全球(国际)共和与全球(国际)宪制的方向发展，而不是相反，越来越堕人极权主义的国际专制。这种情形的呈现，可以看作宪制一共和秩序在全球对话时代向国际组织，乃至全球的扩展。换言之，是一个国家民间法及其文化生活方式的对话、合作的结果向国际组织，乃至全球的扩展一一尽管它还主要是个预期。

　　总之，民间法对全球共和的基本作用，就是通过设置各国进行国际对话的文化前提和规范(秩序)基础，进而一方面保障这些完全不同的文化前提和规范(秩序)基础，另一方面，在这些文化前提和规范(秩序)基础上，实现国际秩序的动态重构和高次提升，最终使全球置于“宪制的共和”这种动态的、高层次的秩序状态下。