“艺术自由”与“青少年保护”之宪法维度

　　“艺术自由”与“青少年保护”是关涉到人性尊严及人格形成的重要的宪法法益，其在法律实践中逐渐形成了两个竞争性的宪法保护的需求。在宪政国家的框架下宪法理论和制度建置如何平衡和回应两者间的关系一直是关联广泛的热点问题。通过对德国的治理经验进行初步探索，为我们思考多元艺术发展下的中国青少年保护问题提供一种值得参考的宪政经验模式。

　　《Toseine Mutzenbacher——一个维也纳妓女生活史的自述》这是上世纪之交在奥地利匿名出版的小说，正是这本文学上有着高度争议的书籍引发了德国联邦宪法法院的这一重要判决。说它重要是因为这个判决对一直存在争议的“艺术自由”与“青少年保护”问的关系起到了关键性的定位作用，并且承上启下的引发了德国立法、司法及行政领域的一系列相关变革。

　　本文的核心问题意识即来自于：在情色艺术日益泛滥的当下中国，对青少年保护之法制应对危机的制度性焦虑。这一问题牵涉到艺术、道德、法律、技术手段等诸多因素，笔者在这里只提供一种比较的思路，从对德国的治理经验的初步探索，为我们思考多元艺术发展下的中国青少年保护问题提供一种值得参考的宪法宪政经验模式。

　　一、基本案情

　　这是一个关于早期妓女生活方面的故事——从最初的字面意思上来理解它就是关于色情的描述。最初1906年在维也纳出版的小说是匿名的，但是作家Felix Salten被视为是它的作者(未证实)。人们对于这本书的文学品质的观点是相左的：Bundespruefstelle认定其只是关于女主角性行为的色情化的汇总和记录;但是相反的，在一些德国的严肃性报纸中(从FAZ到SZ)也有许多对其热情且正面的评价。这本小说除了具备维也纳地方特有语言外，标志什的特征还在于其露骨的表达方式和其对受到刑法约束的性形式(特别是恋童癖Paedophilie和乱伦Inzest)数量可观的描述。自1968和1969在德国出版的两个版本分别被列入禁书列表后，Rowohlt出版社在1978年把它作为袖珍书(Taschenbuch)在德国出版。最终BPS以把新的袖珍版也列入列表的行为作为对出版社提出的把以前的版本从Gjs的列表中删除请求的回答。在科隆的行政法院(1983年10月18日)，北莱茵成斯特法伦州高等行政法院(1985年6月4日)以及联邦行政法院(1987年3月3日)，针对BPS的决定所提出的诉讼均告失败，各级法院并未责难Bps所作出的评价，即这个作品是单纯的(非艺术的)的色情文学。

　　二、联邦宪法法院的判决

　　联邦宪法法院在主要问题上赞同了宪法诉讼中的诉讼请求，它确认之前的决定及判决由于侵犯了权利人“艺术自由”的基本权利(基本法.3.s.1)，故均应予撤销。

　　首先法院确认，艺术和色情文学并不是一对相互对立的概念。Mutzenbacher小说——尽管也许是色情文学——但仍然具有艺术的资格，因为它不仅使用了小说的形式范畴，而且也显示出了创造性的要素(维也纳的粗话)，并允许更多的解读的可能(发展的小说，男性性幻想的代表)，并且还包含了讽刺性。另外法院也强调，出于宪法法律上的考虑，艺术是可以通过经由Art.6.I和HArt.1I及Art.2I所保证的青少年保护的规定而被限制的。为了平衡相互冲突的保护法益必须参考“重要性理论”和“比例原则”，运用这些原则之下法院认为原则上GjS的规范是合宪的(特别是充分确定的)，但是对其在Mutzenbacher案中的具体运用则表示了异议。由于列入名单这一决定具有预防的作用以及与之相关联的侵犯强度，联邦宪法法院被授权对BPS的决定进行直至细节的审查。联邦宪法法院还指出，艺术的重要性(Belange)在BPS和专业法院审查中并没有被充分考虑，因为它们或是在衡量的时候排除了艺术的重要性或是错误的认识了艺术的概念。最终受到挑战的是关于如何组成BPS的法律规则。尽管一个由出自私领域组成的委员会来作出列入禁书列表的决定，并日，主题上受到它的对象(艺术，文学，书籍交易，出版，自由的青少年救济，公共的青少年救济，教师，教会)约束的基本观念原则上是合宪的，但是法律对于如何选择参与者的规定还不够充分。法律规范必须特别保证，观点的内部多元性在这些领域内部委员的指定上也要体现出来。

　　三、判决之评析

　　基于青少年保护而提出的对“色情作品的禁止”在判决当时主要涉及到STGB&184和行政秩序法上的Gls(Gesetz ueber die Verbreitung jugendgefaehrdender Schnffen und Medieninhalte)中的法律规定。Gjs规定了制作危害青少年作品的名单。危害青少年的也就是不道德的(unsittlich)和颂扬暴力的作品;但当这个作品服务于艺术时(&1Gjs)则属于排除的例外。关于是否列入这个名单的决定则是由联邦审查机构作出。被列入名单的作品要受到销售、传播和广告等方面的限制，青少年与这个作品的接触尽可能广泛的被禁止(&3-5GjS)。“严重危害的”(schwer gefaehrdenden)作品则属于特殊情节的种类，它们不必须被列入名单既可对其进行限制(&6Gjs)。违反Gjs的这些限制的要受到刑罚的追究(&21GjS)。尽管列入各单并不是一个关于禁止的决定，但GjS的系统对于被指控的作品却有着广泛的排挤出市场的作用。

　　1、艺术之品质——情色或色情可以成为艺术吗?首先必须面对一个古老的问题，情色的或色情的可以成为艺术吗?归根到底艺术品质在法律领域里是如何作用于作品之上的?其具体的界限是什么?

　　性是艺术家和文学永远不能回避的主题。但在任何的文化圈中这样的主题常常都是与社会和国家的规范相冲突的。依据西方主流的道德观念，对性公开的描述伤害了现存的行为习俗;传统上除了反教会的内容(Anti-Klerikal)和反对派的政治内容之外，性爱的和色情的作品也是对禁令的危害。

　　宪法法院的判决在现有的上下文里首先厘清了艺术概念里的一个重要的基本问题。它紧接存一个由联邦最高法院(BGH)在不久前所作出的对Henry Miller的“Opus Pistorum”的判决之后继续阐明了：艺术和色情文学并不当然相互排斥。联邦最高法院和宪法法院一致否决了到判决时为止在刑法和官方实践中主流的观点：色情文学依其本质就是非艺术的，并且在这方面宪法法院比联邦最高法院走的更远，因为后者只把它的观点限制在一个范围受限制的界限领域里。

　　对于什么是艺术的问题，当然首先必须明确，在定义的问题上并不存在所谓的“定义的禁止”确切的说更应该是“定义的要求”。确定艺术的概念在法制视野内最首要关系到的是“定义权能”，这个权力应该被保留在国家和有民主正当性的机构中，不可以转移到专家或者

　　权力相对人的手中。德国学术界有过以下不同的定义：主要分别是针对“作品的内容”，“艺术的品质”，“理想主义定位”，“艺术形成的愿望”，“艺术种类的特征”，“解读的可能性”等来进行的定义。在承认了艺术与色情并不必然排斥这一前提下联邦宪法法院也致力于确定一些衡最标准——关于“容忍的标准”——在性学普遍扩大化过程中对性爱描写的普遍接受的基础上，指示其应参考一个作品艺术的整体表现(从形式、创造性要素、解读的可能性等)以及公众对作品的评价。当然对“艺术”的法律定义是形式意义上的，它不等于对艺术内容及品质的实质判断，否则的话就会陷入与基本法Art.5、Abs.3中的保护方向不一致的“艺术法官化”的困境之中。

　　艺术的概念向来是众说纷纭的，但是“艺术自由”既包括艺术家以可能危害到青少年的暴力和性为主题的主题选择的自由，也包括艺术家以自己选择的表达方式进行艺术创作的表达自由，所以在谈论艺术问题时性和色情是不可回避的主题。

　　2、“艺术自由”的宪法意义——“艺术自由”可以被限制吗?毫无疑问“艺术自由”可以被限制，但是这仍然不足以用来解释，什么是允许的限制界限以及青少年保护是否属于限制之一。对此在德国的文献和司法判例中给出了法教义学上许多不同的理由。

　　首先是在价值层面上对艺术概念进行限定的尝试。以这样的方式实际就是试图通过限缩“艺术”的概念范围为青少年保护的规定创造出足够的运用空间。在现实中，作品只要符合了上文中提到的任何一种定义方法中的某个艺术特征时，要想把它排除出艺术自由保护的范围都是十分困难的。因此通过定义来限缩艺术的范围进而保护青少年的尝试是不成功的。而且这样的观点其实蕴含了一个前提，“艺术的”和“危害青少年的”是互相排斥的。这样的观点在经验上和宪法法律上都是站不住脚的，因为它混淆了作品的(艺术)特征与作品的(危害青少年)的效果，这样的思路实际上是以牺牲艺术多元发展的可能性为代价来实现对青少年的保护。

　　其次，是希望借助限制艺术自由的保护领域(Schutzbereich)来实现对青少年的保护，即向青少年传播艺术品和危害青少年的艺术品宣传被排除在艺术自由的保护范围之外。对艺术自由保护范围的限缩在宪法法律上是没有依据的，同时这样的处理模式依旧是把两者相互孤立的对待而没有考虑到两种法益间动态平衡的需要。

　　再次，也是目前主流的观点：“艺术自由”作为基本权利由Art.5 Abs.3s.1规定并获得了它形式上不受任何法律保留限制的宪法地位。基本法中Art.5Abs.2则规定了依据青少年保护的相关法律规范可以对某些基本权利进行限制。南于“艺术自由”的条文先于“青少年保护”的条款，所以从系统解释(Systematische Auslegung)的角度来看一般认为基于“青少年保护”所作出的法律保留并未及于艺术自由这项基本权利，其限制的主要是在Art.5Abs.1中所涉及的基本权利。青少年保护在基本法中并未作为独立的法益加以保护，但是我们已经注意到青少年保护在宪法上与人格的自由开展，人的尊严以及家长的教育权有着密切的联系，事实上青少年保护也正是籍由基本法Arc.1、Art.2和Art.6获得了与艺术自由一样的宪法基本权利的地位。简而言之，当同样受宪法保护的不同基本权利间出现权利冲突的时候，在不同法益间衡最的过程中“艺术自由”可以由法律来进行限制。于是基于青少年保护而限制艺术自由的问题就归化为德国宪法理论中的“基本权利的内部限制”的问题了。

　　3、在“青少年保护”之法益下——“艺术自由”如何被限制?性主题和表现手法的特殊性与敏感性使相关作品在之前都只能私下交易，并且为一个特殊的阅读群体而保留。但是在20世纪的过程中，在西方民主制度里人们逐渐的远离了原来的“绝对禁止”的方案。对成人而言，人们对一般的色情领域既不禁止其生产也不再禁止其交易和消费了。但是与性相关的内容通常仍然受到对公共道德(Sittlichkeit)和青少年保护的限制。

　　(1)“重要性理论”下的立法责任。绝对的、普遍的艺术优先权将使青少年保护成为空谈，原则上协调“艺术自由”与“青少年保护”是立法者的责任，立法者的权能来自于法律保留的原则(法律安全和国家行为的可预见性)。

　　(a)“重要性理论”。Gjs是宪法法院判决时立法者集中规范“艺术自由”与“青少年保护”问题的法律规范，其中的2被视为是所谓的“艺术保留”条款，而6则被称为“青少年保护优先”条款。宪法法院这次的判例表明：一个艺术作品不再当然是毫无拘束的，色情文学不再必然是被列入禁书的了，Gjs的系统观念最终是过时的了，尤其6中自动进入法律后果的规定特别是有疑问的。对于色情文学的确认不能如同Gjs6中所表明的那样：特别是不考虑在1Gjs中所包含的艺术保留毫无疑问的就使用Gjs中的限制;也就是说必须要有一个包含“艺术自由”在内的衡量过程。比如“Mutzenbacher”即被BPS视为属于6中所规定的情况。谁出版这种书籍，首先要冒着触犯刑法的危险(特别是已经因为过失犯罪)。而法院如何具体衡量“艺术自由”是很难被预测的。而当最终刑罚很难得出时，在精神自由的视角下(sub specie Geistesfreiheit)刑法上的针对作者、出版者和书商的调查也就是有问题的了。这里形成了许多不安定性(Unsicherheit)是刑法法律上的确定性要求(Art.103IIGG)无法负荷的。

　　其实在宪法法律意义上，“艺术自由”和“青少年保护”是受到同等级的法律保护的法益。作为一般法律规范的GjS当然必须尊重这样的宪法安排，否则的话就会是违宪的。所以Gjs中的“艺术保留”或“青少年保护”的条款并不是在保证一个绝对的优先权，依据合宪解释的方法它们应该被理解为是对个案衡量要求的体现。联邦宪法法院对Gjs解释上的发展，促进我们从立法者的角度来理解秩序建构的现实与需要。

　　立法者可以使用不同的方式实现其权能。例如可以通过立法形成冲突解决办法和优先关系的类型化，这样将使个案衡量没有存在的空间，当然也就不存在法律被掏空的可能性。但是立法者也可以采取节制的态度，仅限于规范个案衡量所依据的标准。事实上第一种设想虽然保证了其完美的合法性基础但却无法应对动态及多面向的现实。试图简单的通过抽象规则的确立就超越两者间的紧张关系以目前的认识来看在法律机制上完全是不合适的。尽管必须肯定个案衡量的空间，但同时也不能忽视立法者在协调两者冲突上的决定性的角色。联邦宪法法院对Gjs在运用中的质疑及新的要求，促进了立法者制定一个在学术界已经长期被要求的新秩序的想法。被视为德国“法律保留原则”上主流观点的“重要性理论”也肯定了这种变化的要求。依据联邦宪法法院的“重要性理论”：“立法者在基本的规范领域内必须自己做出所有重要的决定”。在基于青少年保护而限制艺术自由的面向上，在规范领域内诸如“个案衡量的标准”，“针对青少年保护对艺术自由的限制措施”，“机构和机构的程序”等问题由于其对实现基本权利的重要意义都必须由立法者来加以确定。相应的在宪法法院判决的约束力下，概念上已做修改的BPS的“判断余地”也部分的如同“凤凰涅磐”般新生了，因为它现在关系到只是BPS的比如专家鉴定这样的事实确认部分以及在关键词“决定的优先权”下对立法者把利益衡量的判断权分配给一个复数委员会的决定的尊重。

　　(b)gjs的立法变革。保护儿童和青少年的人格也包括要排除那些会对他们成长过程造成负面效应的影响。当然这首先是教育权利人的任务。但是依据基本法第20条，作为社会国的国家也要求作出相应的行为。在这个意义上德国议会制定了于1953年7月14日生效的Gjs。Gjs如同所有其他的青少年保护法一样支持一个积极建设性的青少年工作，它作为预防性的法律补充了其他现存的青少年保护方面的法律措施。其后这部关于规范传播危害青少年作品的法律历经了多次的调整，立法者在1993年把宪法法院的方针付诸了实践，并在1997年调整Gjs使其适应媒体形势的发展(并且现代化的扩展了这个法律的名称)，但是立法者至今没有回应法律的一个全面的新的结构调整的法律呼声。

　　首先是GjS法律本身的变化，第一个重要的变化发生在1961年3月21日，其中新增了15a，从此以后BPs在明显的危害青少年的情况下不需要12人委员会的讨论，在简易程序下即可直接作出反应。接下来6Abs2被删除则是由1973年11月23日的刑法改革所带来的，用图片为裸体艺术宣传的文章不再属于是明显的严重危害青少年的情况了。由于1974年3月2日的EGStGB中的Art.75，宣扬暴力的文字被纳入了GjS6作为“严重危害青少年”的情形之一。除了以上的修改外1978年申请人的范围也从州的最高青少年主管机关扩展到了，所有州的青年福利局和地方的青年福利局——这项措施是为了使申请人能更贴近民众。因此申请人范围的扩大也使列为禁书的申请数量大大的增长了。1985年为了适应录像带市场的蓬勃以及把已经作用于电影的标识和认可规范适用到录像带电影上，Gjs也随着Das Gesetz ZUIll Schutze der Jugend 1n der·ffentlichkeit(ToeSchG)的颁布而发生了变化。Das Informations-undKommunikationsdienste-Gesetzes(IuKDG)生效后Gjs也经历了变化，通过它BPS被规定了对电话服务(Teledienst)的主管权。除此之外法律的标题也进行了修改，称为“Gesetz ǖ ber dieVerbreitung，jugendgef·hrdender Schriffen und Medieninhalte.”随后JoeSchG和Gjs被结合进了2002年7月23日颁布的Jugendschutzgesetz(JuSchG)，新的法律2003年4月1日生效，并且带来了深远的改变：申请人的范围继续扩大为：家庭、退休人员，妇女和青少年部，州最高青少年主管部门，青少年媒体保护的州监督机构即青少年保护委员会，州及各地的青少年福利局。除了“申请人”外还规定了“建议人”，建议人是德国所有的行政机关(比如警察机关);此外当BPjM的主席为了青少年保护的利益认为它是必要的时候，它可以依据职责进行处理。

　　2003年4月1日生效的在广播和远程媒体中保护人的尊严和青少年保护的同家合同补充了IuSchG。它规范了列入名单的远程媒体的法律后果。

　　(2)BPS及其艺术审查的程序。在很大程度上青少年保护的机构和审查程序能平衡青少年保护实体法上的不确定性。为了贯彻对青少年的媒体保护，GjS中还规定了要成立一个名为Bpjs的联邦机构。开始它是内政部下属的监督机构，后来属于青少年、家庭、妇女和健康部，而现在则归属于家庭、退休人员、妇女和青少年部。并且随着GjS的改变，BPjS(die Bundespr ǖ fstelle fǖr jugendgef·hrdende Schriffen)自2003年4月1日起也更名为BPjM(Bundespr ǖfstelle f ǖr jugendgef·hrdende Medien)。

　　把保护青少年的任务委托给多元构成的委员会依赖于这样的事实判断，即委员会的组成机制可以使其做出的判断更接近文化领域不断变化的观点并动态的应对复杂的个案事实关系，同时也吸取更多的公众对青少年保护的认同以达到真正的利益平衡的效果。而委员会组成成员的多元性和代表性则也暗合了民主原则的根本要求;而且作为联邦高等行政机关它担负着与法院类似的功能。它的成员也就是委员会成员包括主席在内，在列入禁书的过程中都不受行政命令的约束。总的来说，这样的治理安排使文化艺术发展在法律的范围内与国家的一元垄断保持了合理的距离，奠定了多元文化国的形塑基础。

　　在Mutzenbacher判决中关于如何组成BPS的法律规则也受到了挑战，一个由出自私领域组成的委员会来作出列入禁书列表的决定并且主题上受到它的对象(艺术，文学，书籍交易，出版，自由的青少年救济，公共的青少年救济，教师，教会)约束的基本观念原则上是合宪的。因此对于12人委员会的组成及决定机制，宪法法院基本持赞同态度。虽然相关法律规范的“兜底条款”包含了动态调整委员会组成的可能性，但许多文献对作为在“青少年保护”问题上最关联群体的家长没有被明确列入组成范围之内也表达了不同意见。宪法法院对委员会组成上法律具体化的要求是面向于制定合适的因此普遍被接受的决定而提出的，因此法律对于如何选择参与者的规定还不够充分。法律规范必须特别保证，观点的内部多元性在这些领域内部委员的指定上也要体现出来。

　　BPjM可以基于不同的理由把传媒列入名单。首先是暴力内容：最开始粗野的连环画和文章被列入了名单(第一个被列入名单的暴力连环画册就是插画的北美西部画册)，其主要受指责的内容就是残暴，犯罪和暴力行为，这些读物会对青少年带来粗野的作用。另外为了阻止极右势力的影响宣扬民族社会主义的政权的传媒自始就一直被列入了名单。自1991年以来对关于极右和色情内容的录音媒体和网络媒体的申请越来越多。另一个申请列入名单的重点在于残暴的录像片和宣扬战争的电脑游戏。

　　委员会的工作一直是传统的，但是自上世纪80年代开始越来越多的陷入文学界的批评中，德国图书贸易市场协会的出版商委员会在80年代甚至申明退出了IBPS的系统。宪法法院取消了Bundespruefstelle到判决当时为止在BVerwG的判例中所给予它的广泛的“判断余地”。“判断余地”本源于BPS由于机构组成和在决断过程中能更符合事实作出决定的优势所提供的更高的保障。因此联邦宪法法院对传统的“判断余地”学说的限制更应该被视为是致力于贯彻配备了决定权的BPS委员会依据法律措施的和方法上的引导而进行衡量过程的理论。

　　(3)法院的审查密度。这个案例不仅仅是关于艺术的概念、界限上问题的指南针，而且也是对法官的审查密度的考验。宪法法院指责了BPS全面的审查权能，因此相应则提高了专业法院的审查任务。判决的这个部分在文献中部分的受到批评，在审查如此复杂的专业问题上这样做会对法院提出过分的要求，此外这样也会掩盖了立法者对正确性保障的决定作用。而且实际上法院的判决多数仍是以专家的鉴定为依据的。法院没有受限的审查权还会使BPS以保障观点多元为基础的决定权和保障基本权利的“与国家的合理距离”的制度设计成为空想。在承认“重要性理论”和“判断余地”的前提下，法院才可能在合适的审查密度里发挥适当的控制作用。法院审查的重点应在于：BPS是否从一个正确和完全的事实出发，是否考虑了法律标准，是否得到了一个合理的结果，另外还涉及到相关程序规范的遵守和列入名单决定的说理。

　　事实远比理论复杂。比如随着时代发展如何重新在法律上认定青少年这个群体?——尤其是青少年的成年人，他们不是超越法律规定的年龄门槛的，而是超越事实上生物学上的发展阶段的。想要对超过18岁的人在特定的物品上进行限制事实上是很棘手的，而Internt又使保护青少年的出版物控制的执行进一步变得困难了。甚至有人认为最终有效的贯彻绝对的划定边界看起来比特殊的青少年保护更为重要。而划界在不同的媒体间是否应该被区分对待?在高度的情色和一般的色情间是否要被精确的区分?很多相关的问题并不是借助此文就可以找到答案的，这里只是试图在宪法理论上迈出最初也最基础的一步。

　　作者：张慰 来源：青少年犯罪问题 2011年4期