数字私权力：宪法内涵、宪法挑战和宪制应对方略

　　摘要：私权力是基于私权力普遍存在的数字社会现实和公共领域对其广泛承认基础之上所产生的描述、阐释此类新型权力的基础概念。在宪法研究范畴内，它主要是指能对大多数公民的权利、自由产生严重的持续性影响的数字私权力，其以数字平台为其权力作用场域。数字私权力，存在支配优势和资源垄断、准监管角色、准国家状态的特征，对宪法理论的公私二分法、基本权利第三人效力、民族国家理论都有破坏性影响。数字私权力的宪制应对是宪法学难题，也将是未来宪法理论皇冠上的明珠问题，对此回应应当聚焦到三点上：不仅要考虑践行难度较大的数字私权力入宪规制的问题，还要在司法实践方面，将数字私权力主体绑定到基本权利上，更要关注到数字领域自发的“宪治”问题。

　　关键词：数字私权力；数字平台；基本权利第三人效力；宪治

　　中图分类号：D9文献标志码：A文章编号：1004-3160（2021）02-0086-13

　　人类意识诞生之初，权力就如影形随，但人类制度文明是从对权力的限制而开始的。这是因为，人类意识诞生之初，无论是以目标为导向的行动权，每个人类个体行动（做事）已经负有目的性，还是管控他人的控制权来言，人类活动已经呈现出极其复杂的社会性，非个体的社会特质，能克服潜在的阻力。[1]然而，懂得权力与我们息息相关，不能任意克服任何的阻力，人类制度文明就此开始。同时，权力也不是静止态，它隐秘且无所不在，存在于所有社会领域中，渗透进所有的社会关系里，是指导或决定行为体行为的社会结构，所以权力伴随着社会结构的变迁而处于流变状态。如今，数字社会重塑了物理空间超越时空、生活样态虚实相间[2]、人类生物-数字双重属性的社会结构，社会的权力再分配系统及运作机制也发生了极大的改变，（数字）私权力逐渐成为不容忽视的权力类别，这种权力如今是微妙不为法律所定形，更能对大多数人的基本权利形成大规模侵害，如何合法、有效、高效地控制（数字）私权力也成为数字社会的重要议题，一般的私法层面的规制是捉襟见肘的，高水平、高层次的法律规制只能是宪法层面的规制，只有宪法是最高层级的且具约束力的法律规范。因此，本文尝试在剖析（数字）私权力和其对宪法影响基础上，探讨宪制层面如何规制数字私权力。

　　一、私权力的崛起及其宪法内涵

　　权力是政治学、法学、管理学等学科的重要范畴，可以视为社会科学的基础概念。传统上权力与公共领域、公权力是画等号的。但数字时代的权力生产逻辑也在实质性地改变了权力的结构和类型。数字科技支配性功能与过程日益以网络组织起来，网络建构了新的社会形态，网络化逻辑改变了权力的操作和结果。[3]私权力就是基于私权力普遍存在的数字社会现实和公共领域对其广泛承认基础之上所产生的描述、阐释此类新型权力的基础概念，它主要是指能对多数人产生大规模侵害的数字私权力，以数字平台为其权力作用场域。

　　在公法私法化、基本权利的第三人效力探讨中，学者已有部分涉及了私权力的问题，但国内学界真正在数字空间中挖掘提出“私权力”概念的是周輝博士。周辉博士在其博士论文改定的著作《变革与选择：私权力视角下的网络治理》将私权力分析视为认识理解网络空间主体支配关系的路径，实现了网络分析“公权力：私权利”到“公权力：私权力：私权利”的三元转变。[4]后来也有行政法学者刘权、孔祥稳发文支持了私权力的主张，两者研究共同特点是由私权力的探讨去重心涉及行政法上的平台规制，[5，6]并没有重心论述私权力崛起对宪法基础理论的解构难题，这也是探讨如何对私权力规制治理的前提。没解决这个问题，贸然去谈私权力规制4c946653ac70c63673ea9f9e60655039，只可能制造更多的公法理论悖论。

　　权力概念并非一成不变，其历史嬗变可分为征服灵魂、征服身体到征服数据三个历程。最开始权力是与私域绝缘的，所谓“法者，天子所与天下公共也”“政在去私，私不去则公道亡”，公共领域是公权力的领域，是公权力配置公共资源的场域，是属于政治的“公共领域”，而私权力是属于“个人领域”，是不属于权力范畴的。此阶段，权力以自上而下的等级控制和灵魂征服为基础，强调德配其位。权力结构强调灵魂的征服，主张只有权力控制好灵魂才有忠于共同体之行为，因此，这时候，与灵魂相关的德性、思想和信仰等（现在看来是属于个人领域之事情）也属于权力管理范围。后一阶段，主要是启蒙运动后，社会科层化，权力逐渐从管控灵魂变为管控人的外在行为。韦伯较早注意到权力存在公权和私权之分，认为公权的代表是国家层面的，以政策法律为主，被视为国家意志的代表，伴有强制性，并以此要求人们服从为基础，而私权代表是个人权力。[7]同时，在韦伯眼中，权力具有主观意义趋向的社会关系，权力意味着在社会关系中，即使面对反对意见，也能实现自己意志的任何机会，不论这种机会的基础是什么。[8]可见，在韦伯眼中，社会关系中支配关系、控制资源的能力都是权力。显而易见，韦伯注意到了私权力施用范围的广泛性，公司、单位的上下级关系，家长子女的教导等等，都有权力的影子。而福柯注意到了权力作用的场域、方式和技术，并发现了微观权力，身体上也存在着毛细血管流动式的权力规训形态。“权力从未确定位置，它从不在某些人手中，从不像财产或财富那样被据为己有，权力运转着”[9]，每个人都置身权力网络节点，既是权力主体又是权力对象。在这点上，福柯的权力观与传统“主权—法律模式”的权力观是不同的。综观韦伯和福柯权力观点，权力是社会关系中的特定影响力，只要一方对另一方拥有、施用强制性支配能力，就是权力，不应认为只有公共权力，却忽略私权力。权力的概念演变史，也表明权力存在着从身份之权到影响力之权的转变，也就是从“有位就有权力”到“有支配就有权力”，故而言之，私权力这一学术概念并非在学术史上“空地起高楼”。到了数字社会，数字化能以识别、排序、分析和使用模式来组织社会，“网络不会根除权力，它们以不同的方式分配权力，改组等级制度并产生新的排斥机制”[10]。于是，私权力成为一项不可忽视的权力，开始通过非层级构造去控制数据使数据成为受控物质来实现权力对人的支配，从细微差别中浓缩控制点。因而，控制数据就有控制世界的可能。

　　基于私权力的现实认可和学术证成，私权力一般是私主体把自己的意志强加于社会与个人，形成的支配力。我们可以给私权力下个定义，是指私主体根据私主体意志和利益，组织、协调和控制社会与个人的制约性力量和社会影响力。在宪法领域，这里的私权力，是对大多数公民的权利、自由产生严重的持续性影响的私主体支配力，从这种定义上，亲权人教育、协会组织等领域的权力还不够此支配影响力①。总结起来，私权力具有以下特征：首先，私权力的主体，是私主体，与公权力主体相对。其次，私权力主要是基于私人意志和利益，而非公共意志，这就决定了私权力主体把考虑自身利益最大化作为出发点，但也不能公然违反公共利益，只能是在最低限度不违反公共利益底线基础上寻求私主体利益的最大化。再次，形成了能够支配权力对象的力量，能对大多数公民的权利、自由产生严重的持续性影响。这些私权力的特征，也与公权力的特征形成了鲜明的对比。

　　这里可能就有疑问了？私主体行使公权力，是公权力还是私权力？这就牵扯到权力类型的划分问题，是存在争议的。笔者的观点是，公权力主体并非以国家为先，社会公权力主体也可为公权力主体，但不主张继续将公权力细分为社会公权力和国家公权力，尽管如果从主体类型和权力内容来划分，这是有意义的：对现代宪法理论立基于公民权利和国家权力这对基本范畴进行反思。但最简化的解决方案是将宪法中国家公权力进行扩容就好了，而非专门列出社会公权力（此处李海平教授用的是非国家公权力，实际内容就是社会公权力）。李海平教授的“公民权利—非国家公权力—国家公权力三元框架的转型宪法学理论”[11]确实很敏锐地注意到了非国家公权力的宪法地位，但只是在传统宪法理论范畴（国家权力和公民权利）基础上的理论嫁接。如若将国家公权力扩容为公权力（社会公权力+国家公权力），权利也可能去“人”化，形成新的宪法学基本范畴（权利、私权力、公权力）更具理论解释力的，要不也没法解释私权力崛起以及非公民权利被宪法认可的社会现实。

　　既然我不同意李海平教授的公权力细分为社会公权力和国家公权力，为什么还将权力细分为私权力和公权力，最简单的反驳理由就是社会公权力和国家公权力在都有权力属性这一核心特征基础上还都存在“公共性”，细分的目的只是为了尊重现代宪法的宪法理论架构，但还不足以解释宪法变迁的现实。而本文考虑到私权力与公权力极为不同，专门二分法论述是有专门考虑的，以下我将以私权力与公权力除了权力属性以外大“异”的表征展开论述。

　　二、数字私权力表征

　　如上所述，私权力是指能对大多数公民的权利、自由产生严重的持续性影响的私主体影响力，实际上，符合此定义的主要是数字私权力①，其以数字平台为其权力作用场域。我们知道，数字化正在导致愈来愈多的数字平台建立，包括搜索引擎、市场/交易平台、媒体和内容服务、在线游戏、社交网络和通信服务等，几乎是无处不在的“社会技术中介和商业安排”[12]，俨然已成为21世纪基础设施的一部分。数字平台不仅具有上述的多样性，还具有数字新时代的活力，显著扩大其覆盖范围，轻松获得巨大的市场力量。数字平台在政治、经济、社会等方面发挥著越来越重要的作用，被誉为经济的“隐形引擎”、政治的“隐形操盘手”、社会的“绕不开的公共空间”。正是数字平台的这些显明的影响力，无处不在的平台力量，数字私权力特征也越来越引起学界的关注。

　　（一）支配优势和资源垄断

　　数据的收集、分析和使用是数字世界的基本特征，而数字平台看似简单：信息交汇点，但实际价值却是惊人的，相当于“19世纪末和20世纪铁路、电话和电力公用事业垄断的现代等价物”[13]，这主要得益于数字平台作为数据的基础架构，以强大的网络效应和可拓展性，收集、聚合、整理平台零散信息分发给用户。可以说，这些“光与芯片”为代表的数字基础设施正在替代“砖和水泥”的物理基础设施，[14]成为数字时代的主流。在这一网络效应过程中，数字平台超大容量的数据记录和资源，包括我们的身份数据、地址数据、健康数据、财务数据、信誉数据、居住数据、通信数据、消费数据，以及政治情感、性取向、婚姻态度等，这些数据画像分析能模仿出比你自己还了解你的“数据人”，数字平台拥有的这种控制信息生产和消费的权力，在经济上利用数据驱动业务具有长线赚钱盈利的能力，同时强大的网络效应和高可拓展性的相互作用还增加了数字平台市场上的集中度，这创造了赢家通吃的市场和巨无霸数字平台。如今，一些基于数据驱动的数字平台取得了非常强劲的市场地位，成了巨无霸数字平台。例如，全球七大数字平台公司（苹果、微软、谷歌、亚马逊、Facebook、阿里巴巴、腾讯）每一个背后都是巨无霸的市场占有额。Facebook拥有全球三分之二的社交媒体市场，是全球90%以上经济体排名第一的社交媒体平台，谷歌拥有全球大约90%的互联网搜索市场，亚马逊在全球在线零售活动中占有近40%的份额，是全球零售数字平台的老大。在我国，阿里巴巴拥有中国电子商务市场近60%的份额；腾讯微信活跃用户规模超10亿，其微信支付与阿里巴巴的支付宝支付两个支付服务巨头几乎垄断国内移动支付市场。由此可见，数字经济的平台革命和第四次工业革命的平台资本主义已然形成。

　　数字私权力在数字社会变得越来越重要，数字“（网络）空间中的权力决定了可能性条件、参与条件和物质存在条件”[15]。数字私权力所具有的支配优势和资源可能让数字平台用户生活更方便更顺畅，但也会变成数字平台用户的“劣势”，会产生一（平）台独大的垄断现象，会产生价格垄断，对数字平台用户的隐私权等人权都有深远影响。正如有学者断言的那样，“科技是一个巨大的力量倍增器。精明的技术使用者可以将他们的意愿投射到数百万甚至数十亿台设备上，甚至可能投射到使用这些设备的人身上。这种力量是可怕的，尤其是在那些不负责任、脆弱和易犯错的精英手中”[16]。如上所言，数字平台的私权力也是“巨大的力量倍增器”，不断累积个人数据，不断信息标准化，权力与控制日趋集中，力量也是可怕的，已经涵盖了公共生活，还涵盖了私人环境甚至人的身体。可见，托夫勒所言的“国家日益不能采取独立行动，正在丧失它的主权”[17]的趋势也正在变为现实：平台正在吞噬世界。

　　（二）准监管角色

　　数字平台作为数字化转型的核心组成部分，相对于公权力机关而言，带来的最大变化是私人管辖权。数字平台一般是平台规则的制定者，也是平台规则的裁决者。他们既制定言论自由管理和隐私保护的规则，并裁决相关争议。同时，数字平台也承认其规则和政策在某些方面充当了在线内容的“law”。[18]例如**微博2012年5月28日起正式实施三大平台规则《**微博社区公约（试行）》《**微博社区委员会制度（试行）》《**微博社区管理规定（试行）》。其中《**微博社区公约（试行）》中界定了违规行为和违规行为处置。违规行为主要界定为发布危害信息、发布不实信息、用户纠纷类违规三大类，并针对具体违规行为制定了具体的处置办法。**微博举报处理流程包括举报阶段，受理阶段，举证阶段，判定阶段，结果公示。但微博的实际操作结果是没有对处理结果的申诉救济阶段的，是找不到任何申诉的机会，因为沒有客服电话，微博聊天联系微博管理员的结果永远是“Userdoesnotexists！”，明文的举证阶段，就没有被举报人的陈述与自辩机会。**微博的“微博管理员”账号公示的，几乎每月都处理数千账号。这些账号的救济权利是被封停的①。1996年《网络空间独立宣言》的制定者巴洛很早时认为，“数字技术正在抹去实体世界的法律管辖权，取而代之的是无限的、也许永远没有法律的网络空间浪潮。”[19]现在的情况却是数字平台已经承担着准监管的角色，在全球范围内实施行政和立法部门所青睐的政策解决方案。这意味着数字平台的权力在执行自己制定的数字平台规则的同时，也需要遵守和执行公共权力机构的法律政策。

　　除了上述规则方面，数字平台在技术层面也能实现准监管角色。像算法驱动的评分和信用机制，便能扩大传统社会道德规则无法触及的领域，精准地实现评分规制和信用惩戒，这也是数字平台执行监管的体现，也是算法私权力的具体实现方式。

　　（三）准国家状态

　　前述的数字平台的准监管角色，平台不仅是定义平台使用规则的平台私有规范体系的立法者，还是通过评级系统和用户排除机制来监管平台规则的执行者，更有为平台用户提供可用的争议解决机制的角色定位。实际上，这表明了平台承担着与国家相当的治理（规则制定、规则实施和争端解决）职能，其权力结构在其数字平台场域内实行垄断性主张，范围覆盖了所有三个经典的规范性功能：立法权（平台规则）、司法权（垄断平台惩戒）和执行权（平台规则的实施）[1]49。

　　除此以外，在网络和大数据的推动下，数字平台组织成为数字社会的主要形态和载体，深刻地影响着权力结构，从而催生出特殊平台权力模式：平台帝国。数字平台对用户的行为、观点和偏好等资料或隐私的同意式了解或违规搜集的力量，是一股前所未有远超国家掌握的力量，比安全情报组织还诡秘。并且，随着权力逐渐转向数字平台，主权权力也开始掌握在数字平台手中。一些数字平台巨头越来越呈现出准国家的状态，形成类似于国家的数字帝国。虽然这些数字帝国，如苹果、谷歌、亚马逊和Facebook等，并不以领土权为中心，也没有固定的疆界，但在数字革命的影响下，这些数字巨头迅速崛起、迅速风靡全球，将全球业务所涉领域纳入其开放的、不断扩大的超越国界的规则体系。它对一些主权国家的影响，超过了这些主权国家对它们的影响力。

　　特别是一些社交平台提供的“虚拟社区”，其中数字身份容易让人产生“超国家”的身份归属感。比如社交平台Facebook就越来越准国家化。尽管马克·扎克伯格多次强调，Facebook是一个“公司”，而不是一个民族国家，也说过“在很多方面，Facebook都比传统公司更像政府”。但实际上Facebook正在扎克伯格的领导下建立一个主要由公司利益统治的准民族国家，公司管理人员承担着一个民族国家的立法者、法官、陪审团和警察的角色，计算机代码就是Facebook全球帝国的法律，20多亿Facebook用户是其数字公民，经济规模上已经“富可敌国”，Facebook的Libra加密货币是其全球帝国货币，许多国家甚至任命了高级外交代表与Facebook打交道，可以不讳言地说，Facebook正在崛起并有可能成为新的真正国家。这种Facebook国家化现象被美国学者丽贝卡·麦金农形象比喻为“脸书斯坦（Facebookistan）[20]”。更有学者直陈数字技术已成为国家的颠覆性力量，挑战国家的核心能力，国家面临着根本性的“国家垄断”已经结束[21]。即使不这样，大型的数字平台的跨国垄断经营，背后不可能不代表着平台（本土国家）的文化，这本质上就像是文化输出上的“十字军远征”，这种强势跨国文化输出逻辑也在一定程度上挑战着主权国家为主导的全球治理秩序。

　　数字平台的准国家状态，使得主权国家与这些数字平台帝国的关系超越了“国家-企业”的二分框架。一个主权国家面对强大的数字平台帝国可能难以扮演好监管者和治理者角色，甚至演化成了竞争性和合作性并存的“外交关系”，[22]这是一个值得关注的主权——私权力悖反现象。

　　三、数字私权力对宪法理论的挑战

　　私权力崛起，特别是数字社会的私权力的表征，都实实在在地验证了私权力存在的现实图景：不仅占有数据这类新型生产资料，还通过算法这种组织手段控制社会。私权力的出现对现代宪法理论产生了不少的影响，如前所简述的那样，甚至宪法理论的基本架构都需要重构。早有学者米歇尔·范·德·克肖夫（MichelvandeKerchove）和弗朗索瓦·奥斯特（FrançoisOst），认为数字社会的到来，国家和现代法律的深刻变革引起了范式的转变，金字塔式监管模型逐渐让渡给网状监管模型，并系统总结国家与宪法法律的变革：国家就不再是主权的唯一来源（不仅要与超级国家当局分享，还要与强大的私人实体分享）；立法者的意志不再被当作教条来接受（它只在有条件的情况下才被接受，在法律颁布之前和之后都要经过复杂的评估过程）；事实和法律之间的界限有时变得模糊；国家的不同权力相互作用（法官成为法律的共同立法者和规范性权力的次级授权倍增，而这种授权原则上是被禁止的）；司法制度（规范制度）变得错综复杂；法律知识传统上宣称其方法的纯粹性（单一学科），现在倾向于跨学科模式，更多是学习过程的结果，而不是先验公理。[23]此研究表明了数字社会中国家和现代法律的深刻变革，其中私权力也正在成为宪法权力拼图的组成部分。

　　（一）公私二分法

　　对于数字平台，从空间的角度来看公私二元论，是存在问题的。数字平台的公私是模糊的，由私人经营其为私人所有的同时，对公共空间也是一种重要延伸。[24]从内容上看，复杂的三方契约设置作为建立数字平台上交互的“宪法”基础的中心工具，而非传统合同上双边结构。此时的契约也不只是为了传统上商业盈利目的，也为了公共政策目的而存在，这种契约的新“公共角色”可能会挑战私法的私人自治等基本原则，并要求以“公法角度”重新思考这些原则。还有就是数字平台用户愿意牺牲数据所有权来换取使用权，这些都对公私二分法产生新挑战。

　　就传统法学理论而言，其存在着严格的公、私二元分野思想。这在现代宪法中体现得尤为明显，自由宪治主义建立在纵向维度上，认为限制自由的权力只有公共权力，公民权利对抗国家公权力，但实际上，数字社会中私权力领域对公民基本权利的侵害不亚于公权力领域的侵害。目前全球法律秩序中，数字私权力主要由私法调整。事实上，也存在公法对数字私权力干预过少、数字平台的公共责任全靠行业自律的现象，这造成平台公共性的实现障碍、平台用户权利受压制的现状。因此，如果再纠结于严格的公私二分法，只是简单从私法角度去规制私权力，而不是从宪法等公法的角度去规制私权力，则不足以维护宪法上的基本权利。所以，严格公私二元分野，公民权利—国家权力二元结构基础上的宪法理论范式到了重大变革的宪法时刻，需要将危害公民自由甚巨的私权力也纳入宪法学理论视野，形成权利—私权力—公权力三元结构新理论。

　　（二）基本权利第三人效力

　　在网络数字时代，对基本人权的保护也开始出现失灵现象。例如，私人经济利益对人类自由条件的支配力越来越大。特别是，结合私人和公共因素的监督机构有效地瓦解了传统的、以国家为中心的保护隐私权、言论自由和结社自由的机制，同时以前所未有的机会和范围促进了新的侵权模式。[25]因而，这种数字社会中的基本人权失灵现象需要对传统基本权利理论进行反思。

　　上述的現代宪法的公私二分理论中，国家被视为基本权利直接效力的唯一对象。推而导之，即基本权利原则上创设了垂直效力，没有创设触及私人关系的水平效力。因此，传统宪法是忽视私权力的存在的，“从传统上讲，宪治（权力的调节）的重点是调节或限制政府或公共权力对公民的垂直行使。另一方面，公民之间的横向权力行使发生在私人领域，很少从权力或宪治角度加以分析，尽管（基本上是普通法）法律起着调解作用。”[26]伴随着私权力这种横向的“非国家力量”广泛存在的现实，基本权利能否直接调整还是通过媒介调整私人关系，将成为宪法不可回避的问题。现代宪法上的公私二分理论不应成为刻板的标签理论，而应以是否有实质性的基本权利损害事实作为基本事实要件，而不是标签化为私人关系，宪法灯笼高高挂起，与己无关。再设计出相互打架的基本权利第三人无效力论，基本权利间（直）接效力理论还有国家行为理论学说。因此，面对私权力的现实存在，宪法最好的基本权利设计策略，应是不仅肯定垂直的“个人请求国家”的主观权利层面，还应确立约束水平私人关系的“客观规范”。一味否认基本权利对国家之外的第三人无法产生直接法律效力，已经无法回应数字平台力量之类的私权力崛起的现实诉求，也阻碍基本权利设置的目的实现。

　　私权力对基本权利理论的影响，意味着这本质上是一个宪法问题，应从宪法的角度阐释，“私人领域的权力关系是根本的宪法问题，应以基本宪法原则为基础”[26]384。在解决思路上，托依布纳的匿名的沟通魔阵理论是新的解释思路，即个人能够针对沟通过程中非个人的结构性侵犯而主张权利？在托依布纳看来，无论是传统权利理论所关注的纵向侵害，还是现今的个体之间横向侵害，都应被理解为匿名的沟通魔阵（CommunicationMatrix）因其自主扩张而对自然人之身心完整性的危害。新的“自动形成的沟通媒介组成的匿名魔阵-机构、法人、自然人以及其他”等式应该替代了旧式横向效力的“私人侵犯者-私人受害者”等式。为此，托依布纳试图通过划定匿名魔阵的边界与对匿名魔阵的自主性实施管制，为解决私权力崛起等带来的人权保障问题提供新的人权解释框架。[27]相对于托依布纳的要稳定和从制度上保证有组织领域和自发领域的规范化，不同的是莱斯格认为私权力的经济与政治利益结盟会让互联网走向无容忍的控制制度，故而主张打击网络法团主义（Cybercorporatism）发展。[28]以上两位学者分别代表着相反的立场，一个寄希望于不需要国家出场的“私人部门”的社会宪治，一个寄希望于没有行动方案（无能为力）的政治行动，但是现阶段，还没有人能够建构出一种制度替代方案，以匹配宪法新问题的复杂性，我们的解决方案也是需要政治行动的。

　　（三）民族国家解构

　　前已述及一些数字平台与威斯特伐利亚法学（WestphalianJurisprudence）对立的超越国家的跨界、自拟私人规则，已呈现出准国家的状态，威斯特伐利亚法学对立的依赖互联网的媒体和通讯的跨界性质加剧了现代民族国家穷竭困境。事实上，网络自由主义者早就对网络绝对主权进行了阐述，认为网络空间将是一个新的“地方”或领土，超出任何“基于领土的主权国家”的管辖范围。[29]全球性的数字平台可能会形成新形式的国家形态，算法是法律，数据是这种新的国家形态的财富指标“GDP”。更甚者，爱沙尼亚筹建了数字国家项目，这是基于以共识和兴趣来构建的新型组织数字国家，而非从领土、民族和文化等来划分和形成共识的民族国家，已经有了2300位来自全世界138个国家的数字公民。这些对现代宪法理论也有一定影响，这是因为，现代宪法是依托威斯特伐利亚体系的主权国家理论基础上来建构民族国家，主权由主权国家享有，国家对外享有至高权力，内政事项不受干涉。数字社会中数字私权力在数据跨境转移已经对民族国家的数据主权产生影响，相对于网络自由主义者主张的数据就是新的“GDP”，而对于民族国家而言，数据是数字时代的核心主权。在这方面，爱沙尼亚的数字国家项目更是提供了将公民与领土分离的模式，是对宪法国家理论根基的连根拔起，解构了基于领土的主权国家。总之，数字平台的私权力对民族国家的影响已经是无法回避的宪法学问题。我们已经在面临着这样的串联问题了，数字科技正在架空传统的国家理论，我们是否还应继续留恋这旧态硬化、日薄西山的国家理论？第二次浪潮的民族国家理论是否适应第三次浪潮？如果民族国家理论都得改写，宪法学改写是否也到了新的时刻了？这都是威斯特伐利亚法学已面对还要面对的民族国家解构问题。

　　根据德国社会学家克里斯多夫·库克里克的分析，数字社会的负面影响，能造成多重制度失灵，国家、议会和法律没有为社会的新解体做好准备，那意味着他们必须重建，我们的台球般的粗粒社会制度设计必须转型适应新的铅丸般的微粒社会。[30]这也正如尼葛洛庞帝所形容的那样，现在的法律是为了原子的世界而不是为比特的世界制定，这样的法律在数字社会中像甲板上吧嗒吧嗒挣扎的鱼一样拼命喘着气。[31]数字社会中，技术解析和制度解体的双重进程同时进行，技术解析的高度细粒化，平均值意义不大，差异化暴露出来，微粒社会也越来越允许区别对待不同的事物，这就让数字化平台公司越来越像一个国家，最大限度的解析数据，前所未有地，更深地深入社会的细枝末节，实现数字平台公司的控制革命。故而，莱斯格教授认为在出现新的架构、规制权力达到前所未有的新高度的新时代，我们有必要知道应当用这种权力去做什么，更重要的是，我们应当不用这种权力去做什么。[32]由上可推论，进入数字社会的同时，私权力的崛起，也意味着后民族国家的展开。

　　四、数字私权力崛起的宪制应对方略

　　面对数字私权力，世界上的宪法尚未有相应的规范建构。按照现代宪法理论框架，数字私权力的出现就是一个宪法所不能直接规范的领域，这就是宪法理论中非此即彼、互不兼容的问题，不是公权力问题，那就不是宪法所直接规范的。这样直接大量繁琐、细微的私权力被排斥在宪法领域外，符合宪法的高大上的形象定位，如果鸡毛蒜皮的事儿都是宪法所直接处理的话，那么世界上只有一个宪法就好，宪法是万能法（lawofEverything）。但在数字领域，公权力被弱化、丧失，[33]数字私权力却异军突起，能量影响力都可以比肩甚至超越公权力，这改变宪法的最初设置的缘由：公权力最重要、作恶最可怕，实则如上所述的现在的数字私权力也不再是微不足道的，而是影响力不小，作恶程度也不小。理论上，这需要改变传统宪法理論的自设悖论，宪法只调整公权力，不涉及私权力，只要是私权力，就与宪法无直接关系。宪法的调整对象，应以权力对公民基本权利的影响范围、大小为尺度，这样就会让宪法有直接限制数字私权力的机会。

　　解决数字私权力集中问题，惠及用户，是解决数字私权力问题的重中之重。因为宪法理论上私权力还存在争议，宪法规范建构上也无动于衷。看似宪法世界中还没有巧妙平衡这一宪法悖论的能力，实际上世界上也在形成一股解决数字私权力的浪潮，但并不是从宪法直接入手，而是从有着“经济宪法”之称的反垄断法入手，改革竞争政策，更好管理数字平台市场。欧盟在2020年年末提出了《数字服务法（草案）》《数字市场法（草案）》，里面三个关键点很重要：限制、透明度和处罚。其中《数字服务法（草案）》主要针对的所谓超大型平台的服务内容审查问题，明确的规则将为平台创建法律确定性，并保护用户的基本权利，一般认为《数字服务法》将赋予欧洲真正的数字宪法。《数字市场法（草案）》主要是确保数字企业在欧盟市场内与享有守门人地位的数字企业巨头展开公平竞争。由此也可以看出，欧盟正在形成完整的以GDPR个人数据保护为基础，内部严格的数据流通为驱动，外部应对节制大型数字平台为保障的规制数字私权力的法律体系。我国也在逐渐改变对数字经济包容审慎的中立立场，也在收紧对数字平台企业的经济监管，这以市场监管总局起草《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》为起点，强化平台经济领域反垄断被频频提及，一些数字平台巨头也被监管约谈。从反垄断法入手，能解决数字市场公平竞争问题，从而惠及公民，但存在一个问题是，对最关键的数字私权力对公民基本权利的严重影响问题，则不是其解决的重心。

　　宪法机制上，基本权利的设置可对抗权力，但传统意义上，基本权利是约束公权力的，不涉及私权力。甚至基本权利第三人效应也主要是间接性的，还必须要在民法允许适当解释的情况下才能适用，保护基本权利的义务实际上是将基本权利理解为公民防御国家的主观权利，仅需国家提供最低限度的保护。然而，数字领域的基本权/fCb54DfVRM5/LWObErz4g==利主要威胁对象是私权力，而非公权力。如若实现高水平的数字权利保护，必须将主导数字领域的行为者直接绑定到基本权利，而不论其私法或公法规定如何。基本权利的直接绑定，在于基本权利在规范上具有最高的效力，在合宪性控制上具有最高准据的优位性，这样才能实现高水平的保护。实际上，欧盟司法实践已有先例，在对Google与西班牙的判决中，欧洲法院已经从原则上将Google视为受基本权利约束的数据处理机构，对Google裁决的实质性法律后果与通过基本权利进行直接约束的后果大致相同。当然，在司法实践中，基本权利直接绑定数字私权力主体，主要出现在确立宪法诉讼制度的国家，在没有宪法诉讼制度的国家仍是一个问题。

　　在对这个问题进行思考时，也要注意，宪法问题已经超越制度化的政治领域，在私人部门也出现了“宪治”。[34]宪治是表达“自治”（SelfGovernment）原则的现代制度。基于18世纪后期美国法国革命的灵感和20世纪后期的民族自决权的斗争，宪法自治原则逐渐建立起来。这一原则从最初的要求选举组成政府，要求建立确保选举定期、选举自由、选举公正，以及言论自由的选举体制，并要求宪法予以规范确认，[35]最后发展成了个人所在共同体不受公共机构干预的自治权利要求。自治原则已从最初的反抗寡头独裁政权的原则，变成了一项维持自治的权利要求。如出一辙的是，在数字空间中，允许自主决定自己的规则也是一种技术自治理想，正如尼尔·温斯托克·内塔内所乐观描述的那样，“与最民主的民族国家自上而下的管理相比，网络空间自治更能充分体现个人自由、人民主权和被统治者同意等自由民主目标。”[36]在这里，数字平台的自我规制，也可以看作是一种宪治实践，既有代码层面的以二进制（合法/非法）逻辑来规范性地构架算法规制治理的“硬核”主题，形成它自我运作的调整方式，又有平台层面的规制治理，以非二进制（合法/非法）逻辑、具有灵活性的规范来构架算法规制治理的“问责制”等“软法”制度主题。这些数字宪法规范具有构成性和限制性功能，首先是一套具体决策和治理制度来实现自治性，来完成高度专业化的数字领域的治理任务，同时，通过一些自我约束机制制度化，来完成子系统运行的限制性功能。

　　綜上，数字私权力纳入宪治秩序，是一个错综复杂的问题，迄今为止，也没有学者和官方提出实质性的理论构建和制度方案。完全妥恰的解决方案是对制宪者宪法智慧考验，此宪法学难题也将是未来宪法理论皇冠上的明珠问题。上文，对此回应聚焦到三点上：不仅要考虑践行难度较大的数字私权力入宪规制的问题，还要在司法实践方面，将数字私权力主体绑定到基本权利上，更要关注到数字领域自发的“宪治”问题。此宪制应对方略，最终目的是实现数字私权力受制于宪法并且公民的数字权利受到宪法广泛保护。

　　五、结语

　　本文的道理很简单，就是论证了数字私权力已经开始比肩甚至能量远高于公权力的事实，尽管数字私权力如此的强，以至于能对公民的基本权利产生大规模侵害，但囿于宪法只节制公权力的传统，能对多数人的基本权利产生大规模侵害的数字私权力在理论和规范上都却不能为宪法所直接规范。道理很简单，但本文问题的解决却是一个“思难行难”的难题，走出宪法先贤框定的宪法框架，哪怕一点，都需要挑战性的勇气。与时代同行，并不一定是与时俱进，但不与时代同行，一定是不与时俱进。宪法学界、立宪者应积极面对数字私权力崛起、变强的现实，更新宪法基本理论，提出妥恰周全的数字私权力宪制节制方略，这是时代给予宪法学人最好的礼物：未来宪法理论皇冠上的明珠。