依法执政：建设中国法治型宪政的首要步骤

　一、自由主义宪政运动与民主主义宪政运动[1]

　　从历史上看，“自由主义”基本上是一个任人抢购的术语，政客和学者们基于他们各自的目的，将它任意打扮，以至于我们几乎将它的本来意义都遗忘了。所幸作为二十世纪最著名的自由主义知识分子之一的以塞亚。伯林（isaiah berlin）在法国的“英国式的自由主义者”贡斯当的“古代人的自由与现代人自由”的二分法的基础上，提出了两种自由概念：“消极自由”即免于……的自由和“积极自由”即个体成为他自己主人的自由。[2]约翰。凯克斯（john kekes）一针见血地指出：自由主义所信奉的这两个目标，一个是消极的，另一个是积极的，而二者之间却是极不相容的。[3]在很大程度上，我们认同这种观点，因此，也就有必要指明，本文所论及的自由主义是哪种自由主义。

　　本文所论及的自由主义指的是这样一种含义，它主张人们主要是个人有免于政府任意强制的自由，强调国家与社会的二元界分，强调确立个人“确受保障的私域”的重要性。这种自由主义源于洛克、孟德斯鸠，兴于贡斯当、托克维尔，最后为现代的保守自由主义大师哈萨克、诺齐克等人所重述，并获得了新的内容。这种自由主义所主张的自由就是贡斯当笔下的“现代人的自由”，也可以称之为“古典自由主义”或“保守自由主义”。

　　这种自由主义的特征有：第一，自由高于一切。这种自由来源于英国的普通法传统，正如庞德所言：普通法对于国王、议会和多数派一视同仁，即你们只能依据法律进行统治，而法律正是以保障自由为目的的。第二，有限政府，尤其倾向于“守夜人”政府，强调政府权力作用范围的有限性，强调存在无论在何种情况下，政府都不得侵犯的权利。第三，法律至上，在成文宪法国家中，如美国，就是宪法至上，即使议会立法，一旦与宪法冲突，也不得生效。

　　所谓自由主义宪政运动就是以这种自由主义为核心价值追求的宪政运动，它并非不追求宪政的其它价值如民主等，只不过自由主义在这种宪政运动中居于特别突出的地位，使宪政的其它价值黯然失色罢了。

　　自由主义宪政运动的代表国家有1767年以前的英国和美国。[4]英国是自由主义的诞生地，而美国宪法正是在美国人民向其宗主国英国主张他们作为英国臣民应享有原英国臣民的一切权利和特权的过程中产生的，它将英国的自由主义传统保存下来并以成文宪法表现出来，这是美国的独特贡献。[5]虽然美国人先是将国家建立于“共和”之上，继而又乐于自称为“民主国家”，但，这种被达尔称之为“麦迪逊式民主”的民主却是地地道道的自由主义。[6]当然，在现代的英国和美国宪政运动的实践中，自由精神和民主精神都很重要，因此，也有学者将之称为自由民主宪政。[7]

　　与“自由”相似，“民主”也是一个含义模糊的词，有的用它指代政治民主，有的用它指代经济民主；也有的不加区别的用它来指代直接民主或间接民主，而这两种民主其实差别甚大。[8]

　　从词源学上看，民主即人民的统治或权力。从人民主动参与政治，自己统治自己这一角度看，民主与积极自由，即个人成为他自己的主人的意义上的自由，不无沟通之处。但是，这种词源学上的民主并无更多的内容，它只能告诉我们，民主意味着平等基础上的“多数决”原则。[9]在现代社会，有时我们所说的民主系指“自由主义民主”，有时则仅指“民主”。在第一种场合，民主被赋予了自由主义的全部特质，因而民主理想体现了一种自由的理想。在第二种场合，自由主义和民主被分割开来，结果是民主理想回归到平等。[10]需要指明的是，本文论及的“民主”并非“自由主义民主”，而仅指“民主”。

　　民主主义宪政运动的特征如下：第一，强调人民的直接参与政治，人民直接参与政治的方式要么是进行革命，要么是一再地举行全民公决；第二，强调人民主权、议会至上，人民中的多数被赋予了无限的权力，可以制定他们自己认为需要的任何法律；第三，在人权体系中，特别强调平等权，尤其是经济上的平等。在这种形式的宪政运动中，公民的财产权、自由权等往往可能受到侵犯。

　　这种类型的宪政运动以大革命时的法国、魏玛宪法制定前后的德国。前苏联和现代中国为典型代表。

　　法国宪政运动的特点可以总结为：第一，法国人民在宪政运动中投入了世界罕见的极大的政治热情，宪政运动以一次又一次的革命的形式展开，法国人民总是以一种积极参与、自主决定的态势投入到宪政运动中去。第二，在二战前，法国宪政运动始终是围绕是扩大民主、保障人权还是加强专制、限制权利而展开的，具体表现为革命与复辟之间的反复斗争。第三，法国宪政运动中人民意志的体现还表现为几乎每一部宪法在实施前都必须经全民投票决定，甚至授予拿破仑的“恺撒”式权力的1799年宪法和再次建立“帝制”的1852年宪法修正案，都是以“全民公决”的形式通过的。直接诉诸人民的直接民主形式，是法国宪政运动的一大特点。[11]

　　与法国相似，德国魏玛宪法制定前后，德国也爆发了以工人和士兵为主体的革命，[12]也同样以全民公决的形式选举希特勒为终身元首，体现了较强的民主精神。

　　前苏联的宪政运动的理论基础为马克思主义，在经济上表现消灭人剥削人、人压迫人的制度，实行社会主义公有制，这是经济平等的重要表现。在政治上彻底追求“源于人民，服务于人民”的政治，却由于“党的国家化”现象盛行，最后党严重脱离群众，形成党内特殊利益阶层，[13]沦为“极权主义民主”。

　　在我国，“宪政”与“民主宪政”往往通用，被视为具有相同的含义。在近代史上，即使是最熟谙西方宪政精髓的严复也摆脱不了一种“富强焦灼感”，而大力主张“国群自由”，反对“小已自由”。[14]20世纪中国的自由主义知识分子往往由于受到挫折而转向激进主义和政治革命。[15]新中国成立后，我国宪法的基本原则也是“人民民主专政”或“民主集中制”，体现了较强的民主主义色彩，自由主义并无多少生存空间。

　　二、法治：宪政的自由理想和民理想的共同承载者[16]

　　谈到法治，我们总是要追溯到亚里士多德，他认为：法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从法律又应该是制定得很好的法律。[17]学界一般把第一层含义概括为法律至上，第二层含义概括为良法之治。

　　霍布斯是近代将自由与法治明确联系起来论证的第一人，[18]他认为法律是主权者的命令，但同时也是加上主权者权威的自然法，保护人民的“安全”是主权者的义务，[19]这就将法治与自由联系到了一起。

　　作为“自由思想的始祖”的洛克，[20]他对自由与法律关系的观点是：法律按其真正的含义与其说是限制，还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益；法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由，哪里没有法律，哪里就没有自由，在政治社会里，实行法治是绝对必要的。[21]

　　如果我们愿意，就支持法治是保障自由的载体这一论断的证据还可以继续列举下去，但无论东方还是西方，无论古代抑或现代，用“法律”的形式限制、剥夺自由，任意施行强制的现象，同时存在。因此，问题的关键在于怎样理解法律？又怎样理解自由？

　　当今世界，在经历过两次世界大战的惨祸之后，三大法学派互相借鉴，在法律与道德的关系认识的某些方面趋于一致，如新分析实证主义的代表人物哈特也承认法律应具备“自然法的最低限度的内容”。[22]可以说，承认法应具备最低限度的道德，已成为法学界的共识，而这种法律必然会保障自由。当然，这里的自由主要指的是政治自由。[23]

　　如果说法治对自由的保障体现为一种积极的、扩张性的保障的话，那么法治对于民主的保障则首先体现为一种限制性的保障。这似乎是一种自相矛盾，却又恰恰道出了法治与民主关系的真谛，即法治对民主的保障首先体现为对民主的限制，通过限制民主的作用范围，避免民主在不适合它解决的问题上作出错误的决定以保护民主的长期存在和发挥作用。

　　一般来说，限制某一主体的作用范围，而能增加该主体的效能，似乎矛盾，但，这却是客观的事实。如美国最高法院通过包含“政治问题”、“案件与争议”、“成熟性”、“诉讼资格”等内容的“不受法院裁制”原则，虽然限制了法院裁决的范围，却避免了法院对一些有争议的问题作出裁决，有助于其权威的建立和效能的发挥。[24]

　　显而易见，如果民主就意味着平等基础上的“多数决”，那么，这种解决问题的办法显然不能运用于民族问题、宗教问题。一旦“少数服从多数”原则被适用于这类问题，就无疑会激发永无休止的社会冲突，最终会令民主社会分裂、崩溃。到处运用的民主主义中所蕴含的不宽容苗头是非常危险的。

　　从另一个角度看，法治与民主的关系也可转化为“法治”与“立法者之治”的关系。在法治国家，法律至上；在成文宪法国家，宪法至上，即使是立法者本身也必须遵守宪法，这既是宪政的需要，也是法治对于民主的限制性要求。哈耶克所谓“法律”与“立法”的界分就是法治对于民主限制的另一种理论表达。[25]

　　当然，法治对于自由、民主的保障包括了从制度到程序等诸多方面，也正是法治使得宪政所追求的自由理想和民族理想得以转化为社会现实，有关这方面的论述已经很多，在此不赘。[26]

　　三、法治型宪政：可能的选择？

　　如前所述，在西方，自由主义宪政运动和民主主义宪政运动已经互相融合，形成了自由民主的宪政模式，因此我国有学者主张我国应在传统的民主宪政理论中贯注入自由的观念，建设自由民主宪政。[27]

　　但，在笔者看来，在中国建设以法治为核心的宪政可能是一条更便捷的途径。这是因为：第一，自由主义自身含义的复杂性及其遭遇使得建构“自由中国”异常困难。首先，当我们谈到“自由主义”的时候，我们首先要问：你主张的是哪种自由？是哲学意义上的自由吗？是意志自由还是个人自我决定、自我完善？是物理学意义的自由吗？如个人因健康原因而无法行使选举权，他是不自由的吗？自由是一种我们做我们想做的事的实质能力吗？存在一种无所不能的自由吗？抑或象本文力图界定的那样，我们应关注是一种政治自由，是政治自由中的消极方面，也可以称为保护性方面的免于受到政府任意强制的自由？显而易见，普通的中国人对这种在宪政运动中最应当强调的“自由”非常陌生，这就使得建构“自由中国”要付出加倍的成本。

　　其次，“自由主义”在中国往往因遭到误解而命运多舛。一方面从严复到梁启超再到孙中山，为了拯救华夏的危亡，他们不约而同的主张“群已自由”，而放弃“小已自由”，而这种“大我”的张扬恰恰可能会导致对个人自由的压迫、剥夺，和我们主张的个体意义上的自由相龃龉。另一方面，普通的中国人往往会把自由与“无组织、无纪律”联系起来，而后者经过无产阶级革命家的猛烈批判后，已成过街老鼠，人人喊打，[28]这对于自由旗帜的高扬，至少是没有多少助益的。

　　最后，尽管马克思主义经典作家指出，人类社会的发展史是由必然王国向自由王国的不断进军过程，但达至社会主义的首要途径却是阶级革命，要求“全世界无产者联合起来”，所追求的首先是一种集体权利，自由主义被贴上了资产阶级自由主义的标签后，大张旗鼓的宣传自由主义，未必没有意识形态上的忌讳。

　　第二，与“自由”相比，“法治”则具有较为明显的优势。首先，党的十五大以后，“依法治国，建设社会主义法治国家”被确定为治国的基本方略，“法治”一词，在共和国所及之处，诸凡政治生活、会议文件、集会讲演、新闻报道、大众传媒、学术著述、课堂讲学乃至街谈巷议，“法治”二字见著纸面、显示银屏等等方面的频率都居高不下。[29]这对于宣传法治，建立普通群众的“法治”意识无疑起到了至关重要的推动作用。

　　其次，中国传统的“垂法而治”、“一断于法”的思想尽管与现代“法治”思想的侧重方面不同，但在追求正义，要求严格执法、民众守法上则是一致的，可以成为建构中国法治的“本土资源”。

　　最后，如果说法治最根本的要义在于权力服从法律、保障人权的话，那么改革开放以来，中国公民权利意识也有了明显的提高，主要表现在自我意识开始觉醒、寻求救济的愿望日益强烈等方面。[30]尤其在中国政府签署两个人权公约、加入wto之后，中国的法治进程就进入了不可逆转的轨道，前者对保障公民权利提出了严格要求，后者则主要是对世界范围内的自由贸易予以保障，限制了政府任意调控经济活动的权力，对于中国法治的发展无疑将成为一种外在压力，起到推动作用。

　　第三，厉行“法治”同样能够达到保障公民的权利与自由，规范政府权力运行的目的。传统法治的根本理念就是要求权力服从于法律，这与传统宪政的“有限政府” 理念是相契合的；现代“法治”国家中，议会文件的起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量，[31]这就使得既要有效的保障公民权利、限制国家权力，同时也要促进国家权力的良性运行的所谓“新宪政论”成为可能。因此，我们认为，建设中国宪政应该以建设法治国家为基本着力点，建设以“法治”为核心的法治型宪政。[32]

　　四、依法执政：中国走向法治型宪政的首要步骤

　　依法执政之所以成为中国走向法治型宪政的必由之路是由我国建设社会主义宪政，实现法治化道路的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条政府推进型的宪政化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次“睁开眼睛看世界”时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国政府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。十年动乱，使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免“文革”灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。

　　既然我国的法治化进程是政府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与宪政的实现在很大程度上还取决于政府的推动，而中国共产党是我国的领导党和执政党，那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、宪政建设的成败无疑就起着决定性的作用。党的十六大以后，中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的方向的重要决策，所谓依法执政是指中国共产党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。[33]依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，受制于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执政的实现就是法治的部分实现，也是我国宪政建设的第一步，对于我国的宪政建设必将起到巨大的促进作用。

　　党的十六大指出，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。依法治国方略的确立标志着我党治国战略的重大转变，在学术界引起强烈反响。而认为依法行政是依法治国的关键，是目前最为流行的观点[34]，也有学者认为依法治党才是依法治国的关键。[35]后一种观点注意到了中国共产党在国家和社会中地位的特殊性和党对于中国法治国家建设的重要作用，当然是有一定道理的，但，这种观点也容易引起误解，比如，党作为一种社会组织，其内部管理应具有一定自治性，难道有关党的事无巨细都要用法律调整吗？[36]尽管我们可以通过对“依法治党”中“法”概念的区分和“治”的意义的再界定来解决这一问题，但，总要经历一些曲折。而“依法执政”这一概念装置的提出就使得问题简化了，只要求党的执政行为符合国家法律，其他行为仍由其自治，省去了许多解释上的麻烦。

　　在我国政治现实生活中，无疑存在“权力双轨制”的现象，一方面，宪法和法律规定了国家政权机关的权限、组织和运行；另一方面，中国共产党作为国家的领导党和执政党又行使着大量的国家权力，事实上，几乎任何重大决策首先都是由党作出决定，交由政府执行的。针对这种法律与现实脱节的现状，学者们提出了许多解决方案，[37]但，迄今为止，依法执政无疑是最科学的理论总结。我们认为，在中国，建设法治国家主要包括两方面内容：一是党依法执政；二是国家政权机关依法行使宪法和法律所赋予的国家权力。而前者是首要的，是第一位的。显然，如果任由大量并无法律依据的执政行为的存在，无论要求政府如何守法，而根源性的问题却仍未解决，那么我国宪政建设、法治国家建设都是不可想象的。因此，我们认为，党依法执政是我国建设法治型宪政的首要步骤。

　　参考文献：

　　[1] 笔者在此用了“宪政运动”而非“宪政模式”这一话语，这是因为在我看来，“模式”乃是一种定型化的东西，而无论自由主义宪政还是民主主义宪政都仍然处在发展变化之中；其次，即使同一种宪政运动中，彼此间也存在着极大的差异，归于同一模式恐怕不妥。

　　[2] [英]以塞亚·伯林著：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第189-204页。

　　[3] [美]约翰·凯克斯著：《反对自由主义》，应奇译，江苏人民出版社2003年版，第1页。

　　[4] 1767年，现代化的英国议会发表宣言称议会之多数可以通过或批准任何它认为适宜的法律（参见[英]弗里德里希·冯·哈萨克著：《自由擒原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第221页）。此时，英国的宪政运动就有了很强的民主主义色彩。

　　[5] [英]弗里德里希·冯·哈萨克著：《自由擒原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第221-243页。

　　[6] [美]乔·萨托利著：《民主新论》，冯克利等译，东方出版社1998年版，第419页。

　　[7] 郑贤君：《论我国宪政模式的走向》，载《中国法学》2003年第1期。

　　[8] 参见刘军宁：《直接民主与间接民主：近义，还是反义？》，载刘军宁、王焱编辑：《直接民主与间接民主》，三联书店1998年版，第36页以下。

　　[9][美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主-理性与社会变迁研究》，潘勤等译三联书店1997年版，第151页。

　　[10] [美]乔·萨托利著：《民主新论》，冯克利等译，东方出版社1998年版，第415页。

　　[11] 参见赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第277页

　　[12] 当然，并非自由主义的宪政运动不包含革命，只是这种革命的性质更温和，从它有时甚至会忽视对国王地产的再分配就可见一斑。[英]阿克顿著：《自由的历史》，王天成等译，贵州人民出版社2001年版，第136页；又见高力克：《从维新变法到宪政革命》，载王磊编辑：《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年版。该文澄清了我国传统上认为英国宪政运动未经过革命的误会。

　　[13] 房宁：《政党政治与官潦政治》，载《战略与管理》1994年第1期。

　　[14] 王人博著：《中国近代的宪政思潮》，法律出版社2003年版，第16-23页。

　　[15] 王荣祖：《储安平与现代中国自由主义》，载刘军宁、王焱编辑：《直接民主与间接民义》，三联书店1998年版，第346页。又见尤小立：《从“宪政”到“直接行动”-陈独秀前期国家观演变述评》，载《江苏社会科学》2001年第3期。该文揭示的陈独秀的思想转变历程并非个例。

　　[16] 自由作为宪政运动的理想毫无异议，而民主与宪政的关系则较为复杂，但，在代议制民主成为各国通行的政治体制，“福利国家”理论日益得到重视的今天，民主也应成为宪政的理想。参见林广华：《论宪政与民主》，载《法律科学》2001年第3期。

　　[17] [古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

　　[18] 张桂林著：《西方政治哲学-从古希腊到当代》，中国政法大学出版社1999年版，第152页。

　　[19] 这里的安全不仅是生命的保全，而且包括生活的一切其它满足。霍布斯著：《利维坦》，商务印书馆1995年版，第258页。

　　[20] 《马克思恩格斯全集》，第7卷，第249页。

　　[21] 洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1981年版，第57页。

　　[22] 沈宗录著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第175页。

　　[23] 政治自由决不是唯一的自由，然而，按照程度来说，它是基本的自由，因为它是所有其他自由的必要条件。[美]乔·萨托利著：《民主新论》，冯克利等泽，东方出版社1998年版，第342页。

　　[24] 参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主-理性与社会变迁研究》，三联书店1997年版，第22页。

　　[25] 参见哈耶克著：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等泽，中国大百科全书出版社2000年版，第113页以下。

　　[26] 江国华先生的《无诉讼即无宪政》一文实可看作是法治是宪政理念实现的最核心保障的精辟论述。参见江国华：《无诉讼即无宪政》，载《法律科学》2002年第1期。

　　[27] 郑贤君：《论我国宪政模式的走向》，载《中国法学》2003年第1期。

　　[28] 参见毛泽东：《反对自由主义》，载《毛泽东选集》（一卷本），人民出版社1964年版，第330-332页。

　　[29] 高鸿钧主编：《清华法治论衡》第一辑（卷首语），清华大学出版社2000年版。

　　[30] 夏勇主编：《走向权利的时代-中国公民权利发展研究》（修订版）中国政法大学出版社2000年版，第59-77页。

　　[31] [英]威廉？韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。

　　[32] 庆幸的是，笔者并不寂寞，建设法治型宪政早在2000年就已经有学者提出来了，所不同的是，该学者用的是“法治模式中的宪政”一词。参见郭春涛：《法治模式中的宪政-摆脱中国宪政窘境的必然选择》，载《当代法学》2000第1期。

　　[33] 参见张晓燕：《依法执政-中国共产党执政方式的历史性跨越》，载《中国党政干部论坛》2001年第9期。

　　[34] 张红河等：《十三省（市、区）法学会依法治国学术研讨会综述》，《中国法学》1998年第6期；应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期；王武岭：《依法行政是依法治国的关键》，《政治与法律》1998年第2期。

　　[35] 韩裕庆：《依法治国的关键在于依法治党》，《南通师范学院学报》（哲社版）2000年第3期。关于“依法治党”的有关论述，可参见王圣诵：《政党法制建设论》，载《东方论坛》2000年第1期；刘红凛：《“依法治党”辨析》，山东师范大学学报（人文社会科学版），2001年第6期；谢方意：《论依法治党作为现代治党模式之选择及其实践价值》，《长春市委党校学报》1999年第5期；韩裕庆：《邓小平依法治党思想探析》，《盐城师范学院学报》（人文社科版）2000年第3期。

　　[36] 参见郭道晖：《党的领导与人大监督》，《法学》2001年第3期。

　　[37] 参见匡克：《论法治国家与党的领导的法治化》，载《社会科学》1999年第7期。