宪法部门在中国法律体系中 定位

在我国的法律体系中，有三个部门法的地位比较尴尬。一个是经济法，一直在为自己争取一个独立的法律部门的“名分”而“奋斗”，一个是商法，主要是与民法部门之间“斩不断、理还乱”的纠葛关系，第三个就是宪法。有人可能会问，宪法是国家的根本大法，是法律体系中的最高规范，难道还有谁对它产生怀疑吗？事实的确是宪法具有最高的法律地位，但是，这里说的、人们的话语里的潜在意思指的都只是“宪法典”，即名称为“中华人民共和国宪法”那部法律而已，也就是说，在人们的脑子里，根本没有把宪法作为一个法律部门来看待。有的学者甚至认为，把宪法作为一个法律部门，是“自降身份”的行为，将动摇和削弱宪法的最高法的地位。[1]显然，这位学者的观点混淆了部门法体系与立法体系。部门法的体系与立法体系的区别主要体现在：（1）部门法体系的基本因素是法律规范和法的部门，立法体系的基本因素是法律条文及规范性法律文件。因此，部门法体系是一种理想样式，并不一定与现实的规范性法律文件相对应，比如，我们说，行政法是一个法的部门，但是在现实的立法中，并没有一部被称为“行政法”的法律文件。[2]当然，一个法的部门也可能与一部法律文件的名称重合，比如教育法是行政法部门的一个子部门，而恰好就有一部《教育法》与其对应。但是，这并不意味着教育法这个子部门中就只包括《教育法》这一部法律文件，而实际上，《高等教育法》、《义务教育法》等法律文件都属于教育法这个部门，甚至，其他部门的法律文件中，如果有关于教育行政的内容，那么，该部分内容也应该属于教育法部门。（2）主客观方面不同。在部门法体系中不以立法者的意志为转移的客观因素起主要作用，也就是说，不管立法者是否制定出了与法律部门相对应的法律文件，该法律部门都存在，因为部门法体系是一种法的历史发展的合乎规律的产物，立法者不可能任意改变已经形成的部门法体系。而立法体系则受到立法者的世界观、政治目的、立场、纯粹分类上和立法传统上的考虑以及管理社会生活某方面时使用的方面等因素的影响较大。（3）部门法体系比立法体系更稳定。部门法体系接近于有机的、自然组合起来的系统，是根据社会关系的结构历史地形成的，立法者对法律文件的增订，包括立法分类的增补，均不会立即改变部门法体系。相比较，立法体系则是把规范性文件结合成一个整体和制定法典与法律汇编时由人们合理地创制的。（4）部门法体系与立法体系具有不同的结构。部门法体系的纵向结构是规范、制度、子部门、部门、部门群，立法体系的纵向结构是同发布规范性文件的国家机关的等级结构一致的，如地方性法规、行政法规、法律、宪法等；部门法体系的横向结构是不同的部门制度，立法体系的横向结构是不同法律部门的规范性法律文件。[3]由此可见，不同法律文件之间的规范效力是立法体系的内容，对部门法体系而言，这种规范效力只能体现在某个法律部门内部的不同的法律文件之间，而单个的法律部门之间是无法比较效力的，而且，这种无法比较并不像有些学者所理解的部门法之间效力平等，而是根本就不涉及这个问题。所以，将宪法作为一个法律部门仅是从调整对象和调整方法上对不同的法律文件以及不同法律文件中的部分内容的分类，这种分类是历史地、客观地形成的，丝毫不会降低宪法典的崇高地位。
　　一、形式意义的宪法与实质意义的宪法

　　即使承认宪法部门法的存在，那么宪法部门法包含哪些内容呢？是否宪法部门法就仅仅只有“宪法典”这一个法律文件呢？这涉及形式意义的宪法和实质意义的宪法的分类。

　　一般来说，宪法典，属于形式意义的宪法。宪法部门，属于实质意义的宪法。这种二分法由jellinek于1887年在《法律与命令》一书中首创，后来更成为德国宪法学界的主流。起初，人们认为，形式意义的宪法与实质意义的宪法差别不大，形式宪法不过是实质意义的宪法“碰巧”被规定在形式宪法里面的部分内容而已。唯一的不同只在于修改的难易。形式意义的宪法——宪法典由于自身规定了修改程序，故修改比较严格。而实质意义的宪法，固然其中的宪法典修改比较严格，但对于非宪法典的其他法律规范来说，修改方式与一般立法无异，自然容易得多。这种分类终于受到了人们的批评，因为上述形式意义的宪法和实质意义的宪法都是在成文宪法为前提的，但是，我们知道，宪法除了成文宪法之外，还存在不成文的宪法，所谓的不成文的宪法，并非如不成文法一样，不表现为人为制定出来的法律文件，而是指一国的宪法规范并不通过一个名为宪法的成文法典的法律文件来表现，而是通过一系列被视为具有宪法效力的法律文件中所包含的法律规范来表现。如英国宪法是由1215年的《自由大宪章》、1628年的《权利请愿书》、1679年《人身保护令》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、 1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件组成。如此，是否也存在不成文的形式宪法和不成文的实质宪法？显然，实质宪法并不以成文宪法的存在为前提。那么，在成文宪法国家里，其宪法学理与宪政实务能否接受一个“实质宪法”的概念，以及准许其存在？同样的，在实施成文宪法的国家能否留给“不成文宪法”一个活动空间？对此学者们产生了争议。

　　实际上，实质宪法的概念着眼于从宪政来理解宪法，宪政意味着宪法在社会生活中的实现，但是，传统的将成文宪法与不成文宪法对立的学说，刻意造成成文宪法优于不成文宪法的“假象”。[4]但是，我们说，这种分类完全是以一种“静态”的眼光来看待宪法，而丝毫不顾宪法在实际生活中的运行效果，诚如学者所说，一部形式上再完美的宪法，如果没有实施，或者对现实缺乏实际的规范作用，也只是废纸一张。因此，我们在谈论宪法的概念的时候，不能忽略对宪法的实际运行状况——宪政的考察，所以，形式的宪法与实质的宪法的划分实际代表了一种从纸面上的宪法到现实中的宪法的“目光”转换。台湾学者陈新民认为，倘若把实质宪法的范围是包括成文宪法典和其他关涉国家宪政生活的重要法规，则意味着国家的实质宪法就等同于“宪政之法”，这种认为国家实施宪政即存在实质意义的宪法，是可将国家生活运作在一个“整体法规”中，使得国家是真正的“依宪政之法而治”，这种国家是立宪的法治国，即毫无疑义。若此，宪政即是国家实施宪法之同义词。[5]

　　诚如前述，采用形式宪法与实质宪法的二分法后，将会产生如何定位“不成文宪法”的问题。一些学者建议，应对传统的不成文宪法的概念进行改造。他们认为，传统的不成文宪法的概念容易造成三种误解：第一，似乎只有不成文宪法才承认宪法惯例或习惯，成文宪法不承认宪法惯例；第二，宪法典中没有规定的宪法规范的内容（或宪法性法律）得不到足够的重视；第三，片面强调宪法成文化的必要性，没有看到习惯或惯例所具有的拘束性。斯通教授认为，根本不存在完全成文化的宪法，也不存在完全非成文化的宪法，一些国家宪法规定的部分内容很难分清其成文性和不成文性。尤其是随着宪法的发展，成文宪法与不成文宪法的区别越来越小，成文宪法中有不成文宪法的成分、不成文宪法中也有成文宪法的成分。一方面，成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合。另一方面，不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透，这已成为世界宪法发展的趋势。[6]对此，德国学者的争论也相当激烈。如heidte认为，不成文宪法有三种类型：第一种是自然法，也就是立于宪法外；第二种是由宪法体系所发展出的原则，可用以解决宪法漏洞问题；第三种是所谓的“沉默的宪法变迁”，亦即透过对宪法广泛的解释所取得的规范，此规范非立宪者当年所能预见者。同样，nawiasky也认为有三种不成文宪法的形态：第一种是指没有成文宪法的国家，为了实施宪政而产生宪政规范，称为不成文宪法；第二种是指成文宪法的国家，因其只有部分是以成文宪法来规范国家宪政，而成文宪法不足之处，需要不成文宪法的补充；第三种情况是指成文宪法里无法由字面意义解释寻得的，而必须深入条文里讨论的，隐藏在条文中的真意。[7]
　综上所述，不成文宪法的概念实际上可以分为：形式意义的不成文宪法和实质意义的不成文宪法。所谓形式意义的不成文宪法，是指实施宪政的国家，却无公布一成文宪法之谓，即上述nawiasky所举的第一种情形，也就是传统的不成文宪法概念。所谓实质意义的不成文宪法，以各家学说的大致见解，认为是一种涉及自然法、正义价值理念，以及与道德有关的“超实证法的价值规定”。这种不成文宪法可能是已经明白规定在成文宪法之内，而后透过类推解释的方式，而获得具体内容。或者是在宪法条文中并无明文，而需以解释方法，找寻出隐身于条文中的价值与意义。或者是必须援引实证法之外的自然法，或法理来分析所涉及的宪法问题。所以，不成文宪法的概念实应以实质意义的不成文宪法为主，而非以形式意义来认定。由于不成文宪法主要是充作宪法解释的工具，也就是要用无穷的价值要素及其规范力，来使有限条文能够拘束各种态势的国家日常生活，故只要国家成文宪法的运作发生疑义时，需要对该条文进行解释，则不成文宪法——无论其内容来源于宪法或是隐藏意义于条文内的理念——即有其存在的空间和适用的余地。由此观之，不成文宪法其适用的位阶以及产生的拘束力甚至在一个成文宪法规范之上。[8]所以，一国的宪法体系可以用如下的图式表示：

　　形式成文宪法——宪法典

　　成文宪法 既有宪法典，又有宪法性法律（绝大多数国家）

　　实质成文宪法

　　宪法 没有宪法典，只有宪法性法律——形式不成文宪法（英国、新西兰、以色列）

　　不成文宪法（实质不成文宪法）——超实证宪法规定之价值规范（所有国家）

　　但是，这种形式与实质的二分法也可能产生法律过多的问题。既然实质意义的宪法包含涉及宪政、国家政治的重要法律在内，然而，究竟哪些法律可以划入“重要有关宪政”的法律？倘若涉及最重要宪法机关的法规可以属之，那么涉及人权之法律，岂不也要纳入？如此一来，就会形成宪法性法律之泛滥，也使得实质意义的宪法臃肿而失去意义。[9]

　　二、在公法与私法分立中的宪法部门

　　宪法属于公法，这是大陆法系对宪法性质的一般认识，但是，近来，一些学者却提出疑问，认为，宪法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接调整公法关系，也间接调整私法关系，因此，宪法既是公法，也是私法，或者说，宪法既不属于公法，也不属于私法，公私法的划分对宪法并不适用。[10]这种观点据说是受美国学者的启发。因为美国学者认为，在美国，宪法的触角已经深入到私法的领域。对此，笔者不仅要发问，公私法的划分是大陆法系才有的法律分类，英美法系向来并不承认也不采用这样的分类，如何能够借助美国的做法来否认宪法属于公法这一大陆法系独有的学说传统。当然，这种疑问也许是很浅显的，不具有说服力的，但实际上它已经反映出另一个深层次的问题，那就是，我们讨论宪法属不属于公法的问题，绝非“三言两语”就能下定论，在公私法的划分有无存在和公私法的划分标准这两个问题都没有解决的情况下，所谓的“讨论”也只能是站在不同角度的“自说自话”。因此，我们要想在宪法属不属于公法的问题上达成共识，就要首先解决（1）为什么要进行公私法的划分？（2）我们所说的“公法”是什么意义上的“公法”？

　　（一）公私法划分的原因

　　公法与私法的划分自古罗马产生以来，一直流传至今，成为今天大陆法系的法律体系的主要分类。

　　公法与私法的划分对大陆法系的法律产生了深远的影响，尽管当代人们无法清楚地说明这种划分的意义之所在，而仅仅是由于这种划分已经反复出现了14个世纪，从而对法院系统、法学研究都作了相应的安排，比如，在大陆法系国家，遇到一个案件，首先要弄清楚是属于公法性质的还是私法性质的，如果是私法性质的，就由普通法院来管辖，如果是公法性质的，就由行政法院或者其他的专门法院来管辖。而在法学研究中，一般来说，私法教师并不教授或研究私法中涉及到的公法问题，“各守疆域” 的观点逐渐成为法学的一个重要假设。[11]因此，当这种划分遭到英美法系学者的强烈批判时，也就不足为奇了。他们认为，这种划分既不准确，也无必要，而且令人茫然。比如，凯尔森指出，通说（公法与私法的二分法，笔者注）在对等的权利主体之外，承认国家为优越的主体，因而分为两个法域而构建其理论，反之，我却尽力地把观念构成加以节约，我的理论构成只限于单一的法域。我以为国家与人民间的事实上的支配关系是不能“法律的”地去寻求的。对我的这种主张，也许有人非难，以为我只偏于私法的观察，但事实上正相反，我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，相反我是主张一切的法都属于国家法的代表。[12]他进而指出，自法律家看来，国家亦不过是一个人，是一个权利义务的主体而已。这种观察是一切法律的理论构成的基础，而且如果承认这主张，就和那以国家与其他主体间的关系为统治关系或命令关系的主张，站在不能两立的地位。因为国家既为权利义务的主体，就必然是与其他主体站在对等的地位的，而不是较其他主体为优越的。从同样的法律的观察点看来，那一面以国家为人，同时又以之为统治主体的主张，亦很明显是自相矛盾的，因为在前一场合，是以国家为对其他主体享有权利、承担义务，换言之，即将纯粹事实上的权力关系除去，而视之为对等者而加以观察的。但在后一个场合，却是完全不考虑法律上的关系，而专从事实上的权力关系去观察。[13]因此，从法律关系的内容中去求公法与私法的区别，而以国家与人民间的特别的统治关系为公法者，其前提已含有莫大的错误。[14]

　　凯尔森对公法与私法二分法的否定的确令人深思，他的根本思想是认为权力的支配关系是事实问题，不应该列入法律的观察。但是，从现实的法律规定来看，权力的支配关系恰恰是法律所承认的。在法律允许的范围内，一方的意思得拘束对方的意思、对方有必须服从的义务的场合，两者间的关系绝非单纯的事实上的关系，而是法律上的关系。这种关系与被匪徒绑架的人对于实力的胁迫无力反抗、不得已而服从的关系不一样，后者在法律上是不认为是权力的，而前者国家与人民间的统治关系，却是法律上承认的正当的权力关系。[15]至于凯尔森所说的国家与人民间没有上下的从属关系，而是权利义务的对等关系，这一点主张的确没有错，但是，如果仅是根据这理由，即以两者完全同其性质，就否认两者在性质上没有任何差别，过于武断。实际上，凯尔森的观点的最大贡献在于，他看到了公法与私法都是国家法的一种，对此，美浓部达吉认为，公法与私法的区分的确是针对国家法而言的，对于与国家无关的社会法，则根本没有区分为公法与私法的必要。而国家法之所以区分为公法与私法，在于，国家不仅对自己管理的事务负有直接的责任，即使对本来属于社会的事务也同时又保护监督的责任。所以，广义地说，国家法可分为两种，一种是直接的国家法，另一种是本属于社会的事务，因国家为保持法的秩序而对其加以保护监督而成为的国家的法。区分公法与私法的必要，即因此而生。公法为本来的国家法——直接的第一次的国家法，私法为本属于社会事务、因国家当其保护监督之任而为第二次的国家法。[16]私法在第一次处理本属于社会事务时，原则上由社会本身的力量来维持，不需要国家的插手，只有当社会的力量不足以维持时，才第二次地由国家去担当适用维持的任务。所以，广义地说私法也是国家法，但那是第二次的国家法，在这一点上，与公法相区别。
　美浓部达吉从法律的角度对区分公法与私法的原因作了令人信服的解释，但是，这毕竟多少带有一种“事后诸葛亮”的味道。罗马人当初在发明公法与私法的划分时，是否考虑了这些因素呢？有的学者认为，罗马法学家虽然提出了公法与私法的区分，但并没有深入地研究它，表现在法典的编纂上，仍然是诸法合体。由查士丁尼大帝于公元 534年编纂的、被后世公认为集罗马法大成的《查士丁尼法典》便集公法、私法于一体，在全部12卷内容中，2至9卷为私法，10至12卷为公法。台湾学者王伯琦甚至认为，这部法典的内容仍以公法为主，他说：“罗马法进步到优帝法典，其中大部分还是政事法、刑事法等公法，民事法的整理仍是一部汇编，并没有制成法典。我们现在研究的罗马法重要的是这部汇编，而不是这部法典。”[17]如何解释这种观念与实践分离的状况，笔者认为，马克思的市民社会理论或许为我们提供了一条正确思考公法与私法关系的路径。根据马克思的市民社会理论，市民社会和政治国家既是一对历史的范畴，又是一对分析的范畴。市民社会是“个人利益发展到阶级利益”的产物，它同政治国家一样，是以阶级和阶级利益存在为前提的历史现象。所以，它是一历史的范畴。随着社会生产力的发展，私有制的出现，私人利益逐步上升为阶级利益。而国家利益也表现为占统治地位的统治阶级私人利益的总和，它们分别构成市民社会和政治国家的基础，两者是相互独立并相互依存的，作为一分析的范畴，市民社会是私人活动领域的抽象，政治国家与之相对应是公共领域的抽象。两者共溶于同一社会中，只是前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普通的公共利益的总和。因此，现实社会中的个人既是市民社会的一员，又是政治国家的一员，他在不知不觉地扮演着双重角色。由此可见，市民社会构成了私法存在的基础，而政治国家则是公法存在的基础。市民社会和政治国家的形成，预示着私法与公法的分离。但是，马克思认为逻辑上的分离并不能等同于现实的分离。在资本主义发展以前的社会形态中，国家意志绝对化，统治阶级实行的是中央集权式的统治，被统治阶级是无条件服从于统治者阶级的意志的，阶级等级是森严的，利益主体必然是单一化的，因此，在奴隶社会和封建社会中，政治国家和市民社会在现实中是重合的，国家从市民社会中夺走了全部权利，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治等级与市民等级合二为一，市民社会被政治国家所吞噬。所以，罗马时期虽然出现了私法与公法的划分，而且私法也得到了长足的发展，但是由于现实中市民社会笼罩在政治国家之中，导致公私法仍然处于合体的状态。市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的，导致市民社会与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预，实行“自由放任”，成为在政治领域之外的纯经济活动，从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家的直接控制的目的，使市民社会从政治国家手中夺回了原本属于自己的权力，至此，私法和公法才实现了在现实中的法典上的分离。

　　马克思的市民社会理论为私法与公法的划分提供了历史基础和理论基础。[18]但这仍然没有完全改变gierke所说的“公法与私法的界限，不是原理的而是历史的”的断言。尤其无法改变为什么英美法系国家没有产生公法与私法的分类的事实，因此，在某种程度上说，公法与私法的划分只是一种“地方性制度”。那么，这种地方性制度对我国有什么意义呢？尤其我国并没有明显的大陆法系的传统，而是一个从漫长的封建法制经过短暂的资本主义法制，直接进入社会主义法制的国家。因此，一些学者提出，公私法的划分虽然并非我国一定要继承的法律传统，但是，它对解决我国在从计划经济走向市场经济过程中的国家与社会不分、高度融合的弊端有着非常重要的现实意义。

　　改革开放之前，由于否认商品和市场在我国经济生活中的地位和作用，只承认高度集中的计划经济体制才是适合社会主义的，相应地，包括经济关系在内的整个社会关系均被纳入到国家的控制体系之中，经济关系表现为一种权力一一服从关系，平等自主关系未能获得产生和存在的经济基础。表现在法律上则只能是单一的公法，列宁的一句话曾经得到我国学界的广泛认同——“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切属于公法范围，而不属于私法范围。”[19]人们认为，在社会主义公有制的经济基础上，个人、集体和国家三者的利益有根本上的一致性，在所谓私法领域里的个人利益同集体和国家的利益是不可分割的，所以列宁的话被认为是天经地义的。在这种思想指导下，曾有一段时间，所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。但是，后来进入改革开放以后，国家通过缩小控制范围，改革控制方式，规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动的空间，促成了国家与社会间的结构分化，尤其是以产权多元化和市场经济为基本内容的经济体制改革直接促进了一个相对自主性的社会的形成。在这种情况下，使人们开始逐渐认识到，列宁那段话是有特殊的历史环境的，列宁这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角落，一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此，不承认公私法的划分是在情理之中的。而且，该论述的中文译文本身是有错误的，其中关键的“私的”一词被误译为“私法”。在1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误。这一认识错误导致了我国的公私法划分推迟了几十年之久。1986年《民法通则》的颁行，标志着我国已经开始承认在法律体系内进行公私法的划分。

　　（二）公私法划分的标准

　　承认了公私法划分的意义，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？学者们仍然众说纷纭。

　　根据台湾学者王泽鉴的总结，有关公法与私法区分的学说主要有四种：（1）利益说：以公益为目的者为公法；以私益为目的者为私法。这也是古罗马时期所采之标准。（2）从属规范说：规范上下隶属关系者为公法；规范平等关系者为私法。（3）主体说：法律关系主体的一方或双方为国家或机关者，为公法；法律关系主体双方均为私人者，为私法。（4）特别法规说（新主体说）：国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法；该法律对任何人都可以适用者，则为私法。[20]这些分类标准都有些许道理，但是，最恰当的乃是特别规范说（新主体说）。诚如日本学者美浓部达吉所说，利益说认为，国家是维持公益增进公益的，因而所谓国家法的法，在这种意义上，主要亦是为公益而存在的。同时，个人相互间的法，是以个人为有“独立目的”的主体而为着调和其相互间的利益而存在的，其主要目的在于个人的利益。但是，国家固然是公益的保护者，但并不意味着国家就不保护私益。对于现代国家来说，保护各个公民的生命财产及自由的安全，亦为国家的重要任务之一。故在公法中，亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的。如宪法上的财产权条款。另一方面，个人相互间的法也必须遵守公德，如民法上的公序良俗条款。特别是在自由放任主义的经济政策发生变化、日趋于统制主义的经济的现代情势之下，私法因公益的目的而受拘束之处日多，因此，私法中以公益为目的者已非少数，而且还有与日俱增的趋势。所以，利益说并不能完全将公法与私法分开。[21]同时，从属规范说（美浓部达吉称之为“意思说”）将公法关系定位为权力者与服从者间的关系，反之，私法关系为对等者间的关系，这并不能完全解释公法与私法的区别。因为国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦可以站在以利益供应人民和负担义务的地位。比如给付行政。而人民也不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求履行义务的权利。所以，国家与人民的关系，是相互享受权利、承担义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。何况此外还有国内的某公共团体对其他公共团体的关系，这个关系无论如何都不能说是权力服从的关系，但却无疑是不属于私法而属于公法的。另一方面，如包含于私法内的亲属法、家族法等，很明显也不是完全的对等者间的法。[22]至于主体说，美浓部达吉认为无疑含有最大的正确的质素，但仅是区分公法与私法的基本标准，并不与现实中的情况完全相符，如果要全面的解释公法与私法的区别，还需要两点修正：第一，当国家站在私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规范。所以，在此场合，即规范国家的法不属于公法而属于私法。第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权力的团体都被视为准国家，因而当此等团体成为法律关系主体时，便与国家作为法律关系主体一样属于公法。[23]综上所述，特别规范说（新主体说）克服了主体说中的作为准私人的国家的例外，同时又包含了作为准国家的享有公权力的公共团体，认为，国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法。相反，私法并未如公法般有特殊主体的要求，基本上对于任何个人、团体，甚至国家都可以适用。
（三）宪法是公法吗？

　　从特别规范的标准来看，传统上将宪法、行政法、刑法、诉讼法划入公法的领域，而将民法和商法划入私法的领域是适当的。但是，近年来，随着“齐玉苓案件”引起的“基本权利的私法效力（水平效力）”理论在我国的兴起，一些学者将其拿来作为否定宪法的公法属性的论据，认为作为宪法主要组成部份的基本权利条款不仅对行使公权力的国家或公法人产生效力，而且对私人之间也产生效力。由此，宪法就不仅调整公法关系，也调整私法关系。这些学者又进一步将其与宪法的最高法地位联系起来，认为，这恰好说明了宪法作为凌驾于公法与私法之上的最高地位。

　　笔者认为，这种观点并不妥当。它并没有深刻了解到“基本权利的私法效力”理论的产生背景和发挥作用的机制。首先，就其社会背景来说，是为了对抗强势的社会团体对私人权利的侵害。这种强势的社会团体往往通过表面的契约自由和意思自由，而暗中借助自己经济、地位、政治上的优势，在私法关系中强迫私人达成于己有利的协议或者行为。这对于势单力薄、单个的私人来说，经常不得不委曲求全，放弃自己的一些权利。因此，这种强势的社会团体已经取得了类似于公法人的地位，因此，基本权利比照对国家等公法人的效力对其产生效力。这在美国的state action理论中尤其明显。在state action理论中，私法问题要想得到宪法的救济，就必须证明自己与公权力之间存在着相当的联系，从而通过这种联系来认定私行为为国家行为（state action）而获得宪法的救济。对此，美国通过诸多的案例来发展出认定这种联系的标准，比如是否属于政府管理的范畴，是否受到政府资助，是否承担公共职能等等。因此，对于私人之间的关系仍然是通过“拟制”为公法关系的方式来调整。这并不意味着宪法开始全面涉入私法领域。与其说基本权利的私法效力构成宪法 “私法化”的理由，毋宁说是“私法公法化”的一种趋势。

　　其次，基本权利的私法效力是间接适用的，虽然在基本权利的私法效力上一直有直接适用说和间接适用说的争论，但从各国司法实践的情况来看，仍然是以间接适用为主。也就是说，通过将基本权利作为一种客观的价值规范来，来对私法中的相关条款进行解释，从而使基本权利所反映的价值灌输到私法中。这种间接适用的结果不过是将基本权利作为一种判决理由，来处理权利之间的冲突问题。比如1988年的《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，即认为对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者享有的权利。在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。由此可见，最高人民法院实际上通过解释民法中的“公德条款”，将宪法中的劳动权条款所反映的保护劳动者的价值注入到民事关系中，从而解决了雇工双方的契约自由与劳动权之间的冲突，而真实的判决结果则仍然依靠民法作出，可见，所谓基本权利的私法效力是非常有限的。况且，基本权利条款还只是宪法条文的一部分，宪法中的其他条款甚至连这种间接适用的效力也没有，如果以此来证明宪法也调整私法关系，无疑是一种“只见树木，不见森林”。

　　再次，就宪法与民法的关系来说，并非我们一般想象地——宪法是母法，私法是子法——那么简单。众所周知，在宪法产生之前，私法的发展已经是蔚为大观，甚至在最早提出公私法划分的古罗马，私法就远较公法发达，可以说，私法权利天然领先于宪法权利。但是，为什么私法发展的最终却是导致宪法的出现，并且构建了以宪法为最高法律规范的法律体系？这不能不说是保障人权的思想的贡献，“由于宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的基本秩序，从而使宪法获得了最高法律规范的地位。”[24]宪法的至上与其说是宪法本身的至上，毋宁说是人权的至上。而私法恰恰也是保障人权的法，并且先于宪法存在，因此，宪法与私法之间并非完全不可通约的关系，私法在宪法的生成上无疑为其提供了必须的前提条件。对此林来梵教授有较为详细地论述，他指出民法对宪法的基础作用至少表现在四个方面：第一，民法曾为近代宪法提供了许多规范价值的源泉。第二，民法曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。第三，市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者，即近代的市民阶级，近代宪法也因而被称之为市民宪法。第四，市民社会或个人的存在，还决定了近代宪法秩序的基本结构，即所谓的市民社会对政治国家或个人对国家的两极结构。[25]而其中最后一点又最为关键，它概括了宪法与民法之间的关系：对民法自行调整的市民社会的空间，国家权力对此不能涉足，也无能涉足。维持市民社会或个人与政治国家之间，即私法领域与公法领域之间的并立与对峙，这就是实质宪法的核心所在。[26]德国学者沙兹卫伯说，人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱，宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，否则硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲响自由之丧钟。[27]

　　最后，宪法的最高法地位，是否与宪法的公法属性相冲突？宪法是最高法意味着宪法的效力高于普通法律，这既包括普通法律中属于公法的部分，也包括普通法律中属于私法的部分。然而，私法不能和宪法相抵触，是否就意味着宪法也调整私法领域。笔者认为，这显然是混淆了法和法所调整的社会关系。普通法律，包括私法不能违背宪法，这是针对制定普通法律，包括私法的立法权而言的，即是作为一种宪法调整作为公权力一种的立法权的手段，而并非针对该立法所调整的社会关系而言的。在宪法产生之前，基于三权分立和人民民主的思想，各国普遍强调立法权、司法权对行政权的监督，所谓“立法至上”、“议会至上”、“少数服从多数”即是这种思想的体现。然而，法国大革命之后，人们逐渐认识到，即使是“至上的立法权”也可能存在滥用的危险，即所谓“多数人的暴政”，因此，三权分立制衡就有了新的内涵 ——谁来监督立法权？这个任务最终是交给了宪法以及根据宪法建立的违宪审查制度和专门的违宪审查机构。由此也开始了从“法治”向“宪政”的转变。可以说，在现代西方，宪政的主要功能就是对立法权的监督，因此，宪政多少是带有“反民主”的色彩的。对作为民意代表的立法机关和立法权的监督，不能不说是宪法高于普通法律的特征。同时，诚如前述，现代国家对人权保障的注重，也导致了越来越将宪法作为公民权利获得救济的最后一道“防线”，如德国的宪法诉讼制度，公民的权利如果在穷尽法律救济后，仍然处于受损状态，就可以以司法权侵犯其权利为由提起宪法诉讼。但是，我们说，这种宪法的最高法地位并没有削弱宪法的公法属性，相反更能说明宪法是“公法中的公法”，因为它主要以其他公法所无法调整的公权力为调整对象的。
　退一步说，公法与私法的界限，不是先验地所能划定的，只有按着法发达的史迹才能划定。[28]从历史上看，宪法产生的原因在于保障个人权利不受国家的侵犯，因此，宪法从产生之日就肩负着不同于私法的使命，这种使命就构成了宪法的主要内容，也决定了宪法的特殊的调整手段的形成。与私法主要围绕私人与私人之间的关系展开不同，宪法的内容主要是国家权力与公民权利，与私法所提供的金钱赔偿、消除影响、恢复原状等等手段不同，宪法提供的手段是改变或撤销国家立法行为、国家行政行为，罢免国家领导人，这些都表明了宪法不同于私法的公法属性。因此，如果仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护与私法保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵，在我国在这样一个尚未完成近代宪法核心课题的国家里，在深厚的国家主义土壤，对国家权力缺乏警惕的情况下，不仅不能有效地建立起宪法的权威，而且还可能破坏本来就脆弱的私法自治领域。这时，改革开放几十年所苦心经营的国家与社会的分离很有可能重新被国家全面控制社会所取代。

　　所以，在我国，提倡宪法的公法属性不仅具有充分的法律意义，而且具有很强的政治意义。

　　注释：

　　[1] 刘茂林：《立法学中有关问题的系统论思考》，载《中南政法学院学报》1986年第2期。

　　[2] 实际上，行政法没有一部统一的“法典”恰恰是行政法部门的特点之一。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第15页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

　　[3] 参见孙国华主编《法理学》第295—296页，中国人民大学出版社1999年版。

　　[4] 我国学者普遍认为不成文宪法修改程序与普通法律无异，致使立法者可以轻易改动“宪法”，宪法的稳定性不强。同时，不成文宪法内容零乱分散，缺乏系统，不易为人们所掌握。这仍是大陆法系崇尚“法典化”的思想在作祟。实际上，诚如学者所说，成文宪法的“刚性”和不成文宪法的“柔性”都是相对而言的，有的成文宪法国家，如印度，宪法修改相当频繁，平均每年1次，反观不成文宪法的英国，虽然议会具有至高无上的权力，但实际上受宪法惯例的约束，许多重要的宪法改革，如妇女参政、议会改革等，往往经过数十年的讨论才得以变动。而关于体系化与人民理解程度的问题，也并非一般认为的，体系化越高，理解越易，反观成文宪法，往往由法学家主导，概念、术语叠床架屋，语言概括、抽象，缺乏法学知识的人往往不知所云，而不得不在借助于精细的宪法解释制度，向社会宣传其真义。相反，不成文宪法，虽然规范性不强，似乎对国家权力约束较弱，但从实际运行情况来看，国家权力反而步步谨慎，不敢越雷池一步，不能不说是整个社会极强的宪法观念在起作用。

　　[5] 陈新民著《公法学札记》第203页，中国政法大学出版社2001年版。

　　[6] 徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第26—27页，中国人民公安大学出版社2001年版。

　　[7] 同上注，陈新民所引书，页206—207.

　　[8] 同上注，页207—208.

　　[9] 同上注，页203—204.

　　[10] 蔡定剑：《关于什么是宪法》，载于《中外法学》2002年第1期。

　　[11] 约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，北京：法律出版社，2004年，第102—103页。

　　[12] 美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第7页。

　　[13] 同上注，页8—9.

　　[14] 同上注，美浓部达吉所引书，页11—12.

　　[15] 同上注，页12—13.

　　[16] 同上注，页21.

　　[17] 王伯琦：《习惯在法律上地位的演变》，载于梅仲协主编《法律学》，正中书局1962年版。

　　[18] 美国学者艾伦·沃森也认为，公法与私法的划分虽然在古罗马产生，但只是观念上的，这种分类在当时并没有多大的实际意义。真正使其制度化的是近代法国行政法院与普通法院的分立，当然，这主要是受法国的特殊实践——行政司法权以及后来的孟德斯鸠的三权分立思想的影响。而其他大陆法系国家之所以接受这套分类，则或多或少是受罗马法传统和法国实践的双重影响。参见艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第205—224页。

　　[19] 《列宁全集》第36卷，北京：人民出版社，1984年，第587页。

　　[20] 王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第12页。

　　[21] 同上注，美浓部达吉所引书，页29—30.

　　[22] 同上注，页27—28.

　　[23] 同上注，页41.

　　[24] 芦部信喜著《宪法学》，转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社，2001年，第309页。

　　[25] 同上注，林来梵所引书，页311—314.

　　[26] k·罗文斯坦著《现代宪法论》，转引自同上注，页315.

　　[27] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），济南：山东人民出版社，2001年，第312页。

　　[28] 同上注，美浓部达吉所引书，页19.