关于宪法规定中 程序性条款

【中文摘要】本文将宪法中的程序性条款分为弹性程序条款和羁束程序条款两大类，具体包括总则性的“程序正义”条款，国家机构及其负责人的产生程序，权力运行程序，宪法监督程序，宪法修改程序。宪法中的程序性条款规定是宪法精神以及权利实现的保障。我国1982年宪法在赋予公民实体权利方面较过去有巨大的进步，但程序性条款数量过少，规定粗疏，存在着较大的缺陷，直接影响到宪法的实施。在以后修宪时应当补充、细化宪法的程序性条款，增设“程序正义”条款，增加有关政党参与国家权力的程序规定，设立宪法监督程序。

【关 键 词】宪法 程序性条款



宪法是实体法、程序法抑或是程序实体合一法？似乎很少有人提及此问题，或者它根本就不成为问题，因为普遍的观念认为：宪法无疑是赋予权利或者科以义务的法律，它代表国家（人民）的意志告诉人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么。它显然是实体的。然而法理上的分析充分说明：没有一个程序保障的法律必将会因其缺乏可操作性而成为具文。正如马克思曾经指出的：程序是法律的生命形式，是法律内在生命的表现[1]。程序为法律的实施提供了一个内在的保障。国外宪政的历史与我国宪政的实践同样能够说明这一点。我们翻开历史上最早的成文宪法——美国的宪法即可看到，它不厌其烦地规定了议会、总统的选举程序、权力的运行与制约程序、宪法修改的程序等。尤其是有关选举的程序，在宪法第一、二条，宪法修正案第十二、十四、二十三条均有规定，且笔墨颇多[2]。日本的宪法中也存在不少与程序正义直接或间接相关的条文。除了纯粹是关于诉讼程序的条文之外，第31条、32条、76条、78条、82条都包含着程序正义的内容[3]。这也说明了西方社会所奉行的“民主主义的政治正是以程序的正义为基础”的信条[4]。宪法与宪政的理念对于我国来说纯属“舶来品”，理论与实践都异常薄弱，因此，有关程序正义思想很难在我国的宪法中得到充分体现。程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，这无疑使我国宪法的实施失却了一个充分的内在保障，构成“先天缺陷”。正如季卫东先生所言：“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”[5]本文拟从总体上对宪法规定中的程序性条款作一概括分析，而不具体分析某一程序规定，其目的在于希冀今后的宪法修改能有意识地注意到这一问题。

宪法中的程序性条款按不同的标准可以作出不同的分类。如按功能标准，可分为平衡国家权力、防止其互相僭越的程序条款；保护公民权利、防止其受不正当侵犯的程序条款；保障宪法实施、扼制违宪现象的程序条款等等。鉴于本文的任务，笔者将宪法中的程序条款分为如下两类：

（一）弹性程序条款。弹性程序条款是指含义不甚明确、可根据形势和政策作扩大和限制解释的程序性条款。该条款的自身规定不产生直接的法律效果，只有将其运用于具体的个案之中才能明确其内含的权利义务关系。此类程序性条款最著名的莫过于美国宪法修正案第五十四条确定的“正当法律程序”条款和英国普通法上的“自然公正”原则。它们均没有十分确切的含义，其具体的运用依赖于法官的审判技巧。这种宪法上的程序性条款的特点是，原则性强，涵盖面广，对社会政治生活的变迁具有很强的适应性。美国最高法院在其审判历史上曾数次运用“正当法律程序”原则，根据当时的政策与形势作出了有时甚至是完全相反的个案判决，体现了此类条款的灵活性。显然，弹性程序条款的运用主要是依靠了宪法解释的技巧。

（二）羁束程序条款。羁束程序条款是指宪法中规定的程序条款必须被不折不扣地执行，并且此类条款的实施将直接导致权利义务的确立或是权力的有效实现。如宪法关于“罢免”、“撤销”的程序规定，一旦有可罢免或可撤销的法律事实出现，宪法规定的罢免或撤销程序必须完全地适用之，任何组织或个人均无权增删、变更此类程序的适用。作为“立国之本”的宪法，其羁束程序条款的规定对保障其实施有着极为重要的意义。尤其是在国家机构之间的权力运作与制约过程中，应当有明确的科学的羁束程序条款。否则，权力分工模糊导致的权力僭越和权力“真空地带”将在所难免。

以上两种宪法程序性条款的划分是理论上的分类。必须说明的是，无论是弹性条款还是羁束条款，都具有强制的直接适用效力，至于其“弹性”或“羁束”，乃是指其适用的效果是否具有直接确定的后果，而不是指其是否适用上。实际上，我们在宪法条文中并看不到“羁束”或“弹性”的字眼。以上述理论分类为基础，从微观的角度考察，我们再来归纳一下宪法条文中的程序性条款的规定，不难发现有如下几类：

（一）总则性的“程序正义”条款。这是一个弹性条款，其目的是保障宪法规定的公民权利的有效实施，如美国的“正当法律程序”原则、英国的“自然公正”原则。这两个原则所包含的告知权（notice）以及陈述并得到倾听（hearing ）的权利构成了英美国家中人权保障的根本原则。英美国家的伟大法官们常常能够援引该条款就保护公民权的问题作出判决，并依靠其判例规则所产生的约束力，构成了保护公民权的严密体系。美国宪法在其最初的条文中并没有“正当法律程序”的规定，是后来通过两个修正案才补充进去的。我们今天可以看到，如果美国宪法中缺少了这一条款，那些法官们必然会感觉到他们失去了一个极其重要的武器以维护公民的权利。实际上，“正当法律程序”原则已经不限于针对公民权利，而且同样约束国家的立法、行政与司法机构[6]，因此， 它已成为美国宪法的一条根本原则。实际上，它也是现代西方立宪主义的核心之一。其他国家的宪法中也有关于“程序正义”的条款的约略规定，如日本国宪法（1947年5月3日施行）第31条规定：“非依法律所规定的程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”[7]
（二）国家机构及其负责人的产生程序。这是羁束程序条款。规定一个国家的各个主要机构的设置，乃是一国宪法的主要任务之一，因为它直接关系到整个国家的政治体制设置以及谁将真正操纵着国家的权力。国家机构及其负责人的设置程序一般都在宪法中得到明确、具体的规定。美国宪法在其最初的七个条文中，其大部分的实体内容即为三个国家机构（立法、行政、司法）如何设置的问题。我国现行宪法第三条规定了七类国家机构的产生办法，从而形成了以人民代表大会为核心的国家机构体系。从微观的角度来看，国家机构的设置程序包括两个方面，即“一横一纵”。“一横”指国家一级机关（中央机关）的产生程序，在实行三权分立的国家即指议会、总统、最高法院的产生程序。“一纵”是指各类机关其内部的上下系统的形成程序。我国的国家机构的产生程序与其他国家略有区别，即实行双重领导程序，同级政府、法院、检察院（“一府两院”）分别由同级人大产生，同时又受上级相应机构的领导或监督，在中央与地方的关系上比较特别。

（三）权力的运行程序（权力制约程序）。它是国家机构在行使职权的动态过程中体现出来的。在整个宪法有关程序性条款的规定中，这是一个最庞大、复杂，因而也最需要讲究科学配置的程序体系。此类程序细分起来主要有：立法程序（包括何种事项需要立法，法律议案的提出，法律草案的审议、表决、通过和分布等）、行政程序（包括行政机关内部的工作程序以及行政行为针对相对人的外部程序）[8]、司法程序（包括案件的管辖权分配，各机关之间的合作与协助，案件的主管，案件的审理方式等）、权力冲突的解决程序（包括立法、行政、司法机关各自内部上下级之间的权力冲突以及它们相互之间的权力冲突）。其他还有议员（人大代表）的质询程序，议会的特别调查程序、法官的弹劾程序等，种类繁多。此类程序的规定既反映了国家机构各个具体职能部门之间的权力分工，也反映了权力之间的相互监督与制约程序。因此，科学地设计这一“权力流程”，成为宪法制定者的一个重要任务，它直接关系到已经设立的国家机构能否展开高效、高质量的职能工作。当然，宪法作为“母法”，没有必要对所有这些程序都作面面俱到的规定，而只是规定一些与政治体制密切相关（尤其是国家一级机关之间的权力分配）或是对各机构职能落实有重大影响的，另外一些不宜在其他法律中规定的程序也可写在宪法中，如法官弹劾程序。但是，追求国家机构之间权力分配的日益细致化、明确化已成为宪法规定的趋势之一。

（四）宪法监督程序。此处的宪法监督程序是指为宪法的实施提供的一种外在保障的程序，即违宪审查程序，而不包括宪法内部确立的权力的制约与监督程序。宪法内部所确立的权力制约与监督程序（如国务院撤销各部委不适当的命令、指示和规章）只不过为宪法的外在监督提供了一种逻辑依据（法律上的理由），而不是宪法监督程序本身。宪法监督程序涉及到监督主体、监督对象（哪些组织或个人所为的哪些行为）、监督的步骤、监督的方式与后果等。把宪法监督程序条款写进宪法之中实际上具有双重意义，它既为宪法保障提供了一种外在程序，又使这种程序能够因宪法自身的刚性效力而得到保护，因而是外在保障与内在保障的统一。世界上许多国家的宪法都列有宪法保障条款，如意大利共和国宪法第六条“宪法保障”一节，详细规定了宪法法院的产生程序及其活动规则，法兰西共和国宪法第七章关于宪法委员会的规定等。我国宪法第62、67条将监督宪法实施的权力赋予全国人大及其常委会，明确了宪法监督的主体，但是，对于宪法监督的程序却只字未提，因而有关宪法监督的规定难以落实。当前，宪法学界正在对违宪审查的一些制度性问题进行热烈的探讨[9]，等将来确定具体方案后，宜将其写进宪法之中。另外，宪法监督必然会涉及到宪法解释问题，因而对于宪法解释的程序，如宪法解释问题的提起、受理、决定及其适用效力等，也应当有所规定。

（五）宪法修改程序。世界上实行成文宪法的国家大都将严格的修宪程序写进宪法，其目的是为了保障业已生效的宪法能够真正得到实施，使宪法不至于沦为少数人物或党派的单独意志的附庸而被随意更改。在有些国家，宪法甚至规定某些条款不能被修改，如法国宪法第89条规定：“共和体制不得成为修改的对象。”意大利宪法第139 条也有类似规定。我国1954年宪法第29条规定了修宪的多数通过原则。1975年宪法未规定修宪程序，显属不妥。1982年宪法重新规定了修宪程序，明确了修宪的提议权主体，但对具体程序未有涉及。

实际上，一国宪法对于修宪程序的严格程度应当视该国的具体历史状况以及宪法自身内容的科学性强弱而定，同样的修宪程序在该国可能得到良好的运行，而在其他国家则可能起不到任何的限制或保障作用。一般而言，一国为了保证其政体的稳定，应当有十分严格的修宪程序。如有些国家规定宪法修改的决定应当由全民公决通过，但与此同时，对于宪法的某些内容则只作原则性的规定，如有关经济制度方面的规定，否则，由于宪法严格的修改程序使得宪法本身难以适应时代的发展。总之，有关宪法修改程序的规定涉及到立法技术问题，它既要有利于保证宪法确立的政体的稳定，又要使宪法能够跟得上时代的发展需要。

我国从清末开展制宪运动到目前为止，制定的大大小小的宪法及宪法性文件约有13部[10]，其中还不包括一些修正案，比起世界上其他国家来，似不在少数。但是由于对宪政理念缺乏深入的了解以及制度设置的缺陷，我国宪法在国家政治生活中的作用却并不尽如人意，频繁的修宪运动并没有给宪法的实施带来多少有益的推动。单就本文的主题而言，我国历次的修宪运动似乎也很少有意识地注意到程序性条款在整个宪法结构体系中的地位。我国1982年宪法作为历次修宪的最终成果，在赋予公民实体权利方面比起以前来无疑有着巨大的进步，然而就程序性条款的规定而言，则无多少增添与细化，程序性条款的缺陷可以概括为“过少不严密，过粗不细密”。我国是实行成文宪法的国家，宪法的实施在很大程度上取决于宪法规定本身的完善程度，而不象英美法系国家那样可以借助于判例来弥补成文法规定的不足。尤其是宪法中的程序性条款，它直接为宪法的实施提供了一些可操作性的方案，因而其内容应尽可能完备些。据统计，仅就世界上142部成文宪法而言，其中有10 部在36000字以上，24部少于5000字，142部宪法平均为 15900 字。 我国1954年宪法是9100字，1976年宪法是4300字，1978年宪法是7100字左右（含标点符号），即使是1982年宪法，也仅有14900字左右， 低于世界平均水平[11]。我们很难想象在一个既无良好的法治传统和有效的宪政实践，又无丰富的宪法条款（包括程序性条款）可资援用的国家，能够有一个令人满意的宪法实施状况。鉴于此，笔者就程序性条款的规定，特提出如下意见以供日后修宪之参考。
（一）补充、细化宪法的程序性条款。一般的宪法学理论认为，宪法规范越具体，其对社会实际的调整功能就越强；宪法规范的原则性越强，其对社会实际的调整功能就越差。因此，宪法应当在必要的幅度内尽可能周全地规定一些程序性条款。这方面主要体现在我国宪法第二章国家机构之中。如关于各级人民代表大会罢免本级行政首长或司法长官的权力，我国宪法第63、101条均作了规定，然而， 对于罢免的程序却没有规定。谁有权提起罢免？何种事项可作为罢免的理由？罢免过程中是否要听取当事人的意见？要否进行调查？这些问题都没有具体可行的方案。以至于在日常的政治生活中人大的罢免权难以对行政司法机关起到事先的监督作用，这也是腐败问题得以产生的原因之一。再如关于宪法修改的程序，是否可以考虑将无记名投票表决、修宪机关的设立或是全民公决等问题写进宪法，也是一个值得探讨的问题。实际上，我国历史上有几次修宪是政治运动的产物，是一个历史的倒退，但为什么宪法还是最终被修改呢？这是一个值得思考的问题。如果宪法能够如此地被随意修改，那么宪法的存在价值就值得怀疑，实际上是损害了宪法的权威。我国宪法被任意修改已经带给我们血的教训，因此，应当考虑通过更为严格的修宪程序来维护宪法的稳定。

（二）应当增设一个保障公民权、体现“程序正义”的弹性条款。也许此类条款的创设有被指责为照搬西方“正当法律程序”的嫌疑，但是应当看到“正当法律程序”的原则是一个公理性的原则，“公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的，得到广泛承认并被奉为法律的公理。”[12]它具有较为广泛的普遍适用性，世界上许多国家的宪法都规定有类似条款，更为重要的是，它在保障公民权方面有着其他程序性规范不可替代的作用。它不仅可为将来的违宪审查机构提供一个直接保护公民权的有力武器，而且也可据此判断某些法律法规的正当性。如我国的《集会游行示威法（草案）》由有关主管部门起草出来后，其中有22个“不得”（限制），被人称为是“限制游行示威法”，后来经全国人大审议，去掉了10个“不得”[13]。如果有了有关“程序正义”性质的条款，即使该草案被立法机关通过，将来的违宪审查机构也可以因该草案违反公正合理的程序原则将其予以撤销。因此，“程序正义”条款作为一项公理性原则，应当能被我国的宪法所移植。

（三）增加有关政党参与国家权力的程序规定。我国实行中国共产党领导的多党合作的政党体制，中国共产党作为执政党，在国家的政治生活中起着举足轻重的作用。世界各国的宪法对政党活动的规则大都有一些原则性的规定，如《德国基本法》（1949年5月8日通过）第二十一条规定：“各政党应相互协作以实现国民的政治意愿。它们的建立是自由的，它们的内部组织必须与民主原则相符合。它们的经费来源必须公开说明。”政党“有无违宪问题，由联邦宪法法院决定之。”英国实行不成文宪法，其政党活动依靠宪法性习惯。如“选任首相，在理论上属于国王自由裁量，但在实际上却是基于政党的安排。”[14]我国宪法虽然规定各政党的活动都必须以宪法为依据，但实际上并无实质性的内容，政党参与国家权力实际上处于“于法无据”的状态。长期以来，我国政党的活动规则主要是依据一些“宪法惯例”，如中国共产党就宪法修改问题向全国人大及其常委会提出建议等。但是，我国是实行成文宪法的国家，对于政党参政这样的重大问题应该由成文宪法予以明确规定，而不应该由“宪法惯例”来作为理论上的支撑。法律本身应该是保守的、明确的，尤其是作为立国之本的宪法更应如此。如果允许在明示的宪法背后还有“隐含的宪法”（宪法惯例），那么对于宪法的权威将是一个沉重的打击。因此，我国宪法对于政党（包括执政党与其他政党）参与国家政权的权限、方式、活动规则等都应当有一个明确的规定，使政党活动能够“于法有据”。

（四）将宪法监督及其程序单列一章予以规定，明确违宪审查的主体、对象及基本程序。在任何一个部门法中，我们都能看到相应的程序法（诉讼法）作为其实施的保障。我们很难想象，如果一个部门法失去了法院及其据以断案的诉讼法的支持，法律实施却依然能有效地进行。同样，从政治性向法律性转变的宪法，也应该有一种监督其实施的程序为其提供保障，并且应当将其写进宪法规定本身，以使其不被随意删改。我国现行宪法对此方面的规定严重不足，实际上使宪法丧失了“法律性”。

在宪法有关程序性条款的设置之中，既要尽可能地把该规定的都规定进去，又要坚持“必要性原则”。毕竟宪法是母法，在它的下面还有许多“子法”作为辅助，因此，宪法规定中的程序性条款都应当是对于权力的正常有效运转、对于公民权利的保证、对于宪法自身的稳定所必须，且确有必要在宪法中予以规定的内容，以免使宪法的规定过于繁杂和冗长。具体而言， 程序性条款设置的必要性原则包括三个方面：（1）是否需要设置该程序条款；（2）在其他一般法律中设置还是一定要在宪法中设置；（3）若需要在宪法中设置该程序， 应在何种程序上设置，是该详细规定还是仅作原则性规定。

[1] 《马克思、恩格斯选集》第1卷，第178页。

[2] （日）木下太郎编，康树华译：《九国宪法选介》，群众出版社1981年版，第48—68页。

[3] （日）谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年1 月版，第18页。

[4] （日）谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年1月版，第6页。

[5] 季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993 年第1期。

[6] 有关正当法律程序的详细含义及其适用范围，又参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第328页以下。
[7] （日）木下太郎编，康树华译：《九国宪法选介》，群众出版社1981年版，第75页以下。

[8] 有关行政程序的规定，世界上许多国家均制定有行政程序的一般法，如美国《联邦行政程序法》（1946年）。但本文所言为宪法规定的行政程序，不包括内部行政程序，即行政机关内部的工作程序。

[9] 有关违宪审查模式在我国的探讨，目前主要有四种观点，即设立宪法委员会（隶属于全国人大）、宪法法院、最高法院违宪审查庭或复合审查制（宪法委员会与最高法院联合）。

[10] 陈荷夫编：《中国宪法类编》，中国社会科学出版社1980年12月版。

[11] 王向明主编：《宪法若干理论问题的研究》，中国人民大学出版社1983年11月版，第45页。

[12] 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第56页。有关公理性原则的详细论述，可同时参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年2月版。

[13] 郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年6月版，第677页。在此例中我们可以看到， 中国宪法实际上并不缺少“程序”的观念，只是它往往被作为权力控制权利的手段（这是中国法源远流长的传统之一），而现代民主国家中的“正当程序”要求把权利作为权力配置与运作的出发点与归宿，国家权力仅仅充当权利资源的组织协调者。因此，貌似相同的两种程序其价值取向迥异。

[14] （日）木下太郎编，康树华译：《九国宪法选介》，群众出版社1981年版，第42页。