宪政 规范结构 对两个法律隐喻 辨析

引言

众所周知，在现代法律体系中，宪法属于根本规范，具有最高的效力。与此相关，设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、条例、规章、决议、命令等等。但是，作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的绝对真理。既然如此，就不能排除这样的可能性，即使宪法条文也会在某种场合、某种程度上出现效力相对化或者效力变异的事态。这样的事态不断向人们提出以下问题∶宪法最高效力的基础究竟何在？改宪的根据和条件又是什么？

学识渊博而富于洞察力的政治学家兼宪法学家卡尔？施米特（carl schmitt）曾经说过：

“所谓法律，在议会制立法国家意味着此一时彼一时的议会多数派的时不时的议决，在直接民主制国家意味着此一时彼一时的公民多数派的时不时的意志。民主主义的多数原理的归结包括：第一、随时性，第二、单纯多数——即百分之五十一的多数”1.

与一般性法律不同，宪法的制定和修改都受到更严格的限制，因此不能采取单纯多数的方式议决，也不能随时变更。在维持宪法的恒久性的意义上，立宪活动其实意味着某种瞬间的特权——参与宪法制定的人们的意志可以等同于全民的公意。换言之，民约宪法的理想实际上只不过建立在一次性投票的基础上，对于没有参加表决的未来公民，宪法的正当化机制并不是社会契约的缔结，其最高效力来源于历史的强制，宪法（constitution）等于作为政治体制的结构（constitution）。而如果要维持宪法的契约论或者合意论的构成，那就必须为此在一定程度上承认宪法也是可变的。www.lw881.com

在这里存在着非常深刻的悖论 2.真要彻底贯彻宪法的契约性的话，恐怕在观念上应该假定每天都得就宪法内容进行投票 3，至少也得每过二十五年（世代之间的平均间隔）走一次重新取信于民的程序，但显然这是不可能的，也会造成把正义还原为每个人的主观性体验的荒谬结局。反过来，如果从避免宪法秩序不安定化之类问题的现实需要以及制度上的可操作性出发，那就不得不引进一个超越于时间的主体，把它作为民意代表。这就是抽象化的“人民”或者“民族国家”，或者施米特所呼唤的具有决断力的个人“主权者”，而在本质上都只能略等于作为一定命运社群之归宿的政治体制。在那里，国家契约论就很容易变质成一个美妙的神话或童话，宪法的正当性根据不得不带有先验的、超越的色彩。民主政治体制可以在相当程度上扬弃其中的矛盾，但为了避免现状的专制，还是要在宪法秩序的安定性上付出相当的代价，还是无法解决那个最高效力从何说起的难题。

实际上，我们碰到的是宪政的永恒悖论：没有法律就没有自由，而法律本身就是对自由的限制 4；从民主自治的角度来看，法治很有可能被认为是没有意义的口号（例如grant gilmore 在1974年的讲演中就发表过这样过激的见解），但如果没有法治，民主的航船就很容易被群众的激情潮流所颠覆（例如 alexis de tocqueville 早就在其名著《美国的民主制》中把职业法律家群体理解为阻止民主政治脱轨的防线）。尽管这样的悖论是永恒的，似乎无解，但讨论诸如此类的永恒悖论并不是没有意义的清谈，因为对有关问题状况的反复追问和梳理以及思想交锋是确定国家秩序构成原理以及宪法学基本范式的必要前提。宪政改革要达到预定目标，既应该务实，也应该务虚。在这里让我们进行一点为了务实的务虚。

本文以比较法治秩序的等级结构与循环结构为出发点，试图克服“文化是宿命”等通俗观念，通过对立宪主义本质的重新认识以及对现有资源和条件重新进行最优化组合，探索出一种在社会网络化程度极其显著的中国如何重订社会契约、有效推行宪政的基本思路。在这一方面，当代欧洲有代表性的法社会学者尼克拉斯。卢曼（niklas luhmann）和宪法学者卡尔。路易温斯坦（karl loewenstein）分别从不同的角度提供了范式转型的支点和中介环节，借助有关理论的线索，我们当会找到建构新程序主义宪法秩序的主轴以及制度设计的初步框架。

外部根据、等级性以及循环

一般而言，欧美各国的现代法治秩序（特别是宪政体制）主要是以普世不朽的“自然法”观念为价值根源的。更准确地说，在那里，存在着如下超越性假定：实在的正义（positive justice）来源于自然的正义（natural justice），而宪政正义（constitutional justice）必须包含以上两个方面，使国家法秩序与自然法秩序保持协调一致。因而自然法也可以被理解为存在于国家法的外部作为检验国家法是否符合正义的尺度。在这样的涵义体系里，正义带有神圣色彩，是一种超越于此世的理想。虽然亚里士多德在《政治学》中把正义界定为一国人民相互间的纽带，强调合法正义的重要性，至少把正义的某种形式与群众的多样化状况和存在条件联系在一起，但他最大的贡献却被认为是提出了作为“超越成文法律的正义”的衡平概念 5.

外在的自然法与国家法内部之间当然需要有连接点。这，就是社会契约的假定及其现实的表现形态――宪法。因而具体法律规范的正当性判断就可以在相当程度上被转换成根据宪政正义所进行的合宪性判断，外部根据与内部根据在这个顶点上合二为一了。在这种逻辑的延长线上，对自然法的理论考察以及国家形而上学的观念都可以被省略掉，被化解为某种根本性的规范，并据此形成实证主义的法学体系。其结果，现代法治的构成原理似乎是以效力的等级性为基础的，呈现出宪法行政法学大师凯尔森（hans kelsen）所描述的那样的，以作为“理论意义上的宪法”的“根本规范”为顶点的“金字塔”型结构——虽然凯尔森本人并不把根本规范理解为国家实在法的一部分，而只是把它当作一种必要的逻辑前提、一种“拟制的规范”，或者说是一种实在化的超实在规范 6.不过，需要顺便指出的是，与一般人对纯粹法学的印象有差异，其实凯尔森对规范等级结构的理解比理论上的典型表述更复杂，未必拘泥于金字塔的表面图式。关于这样深层次的命题，我们在后半部分还要涉及，这里点到为止。另一方面，凯尔森的规范主义宪法学（不承认超越于法律之上的主权者）与施米特的决断主义宪法学（承认超越于法律之上的主权者）7 之间存在着根本性不同，前者在强调议会民主制（立法权）的同时，也注重司法权、行政权的自主裁量和规范创造，并在容许解释多元化的前提下考虑唯一正确解释的执行问题，因此决不否定三权分立而制衡的机制。总之，从宪政设计的角度来看，上述表面上的特征也不妨概括为“国家权力结构多元化，法律规范体系一元化”的公式。

从外观上稍加比较就可以发现，中国的传统恰恰相反：权力结构是高度集中的，而规范体系的形态则与既家喻户晓又高深莫测的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及其他两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，建立在情、理、法这三种不同规范之上的公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的 8.作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”――“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。在《老子》的思想中，道意味着“上德”、“循行”、“无为”，往往表现为以物极必反的转折点、个别性承认的累积以及社会舆论鼎沸等方式对国家的强制力进行限制。即使儒家所推行的先是存德于礼、继而以礼入法的政治改革，也并没有改变周流四虚的意思，只是在这种宏观的反复运动中强化了人际互动关系的微观驱动装置而已。至于法家，一方面主张“道生法”，另一方面又强调“理定而后可得法”、理化“无常操”，思路也大致相同 9.

清末的宪政运动由于对上述“三权分立”与“三法分立”、等级性与循环性之间的区别似乎缺乏透彻的理解，导致人们大都没有真正跳出中国传统的“权力一元化，规范多元化”思路，也未能发现在既定条件与改革的目标模式之间进行结构性连接和转换的可能性，结果不是盲目地接受“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”（语出1906年9月1日预备立宪诏）即为宪政的官方定义，就是激进地号召立即改换统治者，以直接民选的总统来代替君主行使统一的实权 10.当时的朝野各派大都忽视了宪法的本质在于一种特殊的规范整合结构、体制以及处理政治问题的公正程序，而不仅仅是个强权归谁、舆论倾向哪一方的问题 11.虽然也有人懂得“帝权太重、内政不修”的弊端，但清末变法的思路仍然不出厘定官职、行政分工，并没有涉及作为宪法秩序基础的政治上的分权制衡，恰恰相反，却更进一步强调“尤贵画一”12.

直到1920年代才开始出现能真正透彻理解现代宪政真谛的有识之士。例如王世杰和钱端升指出现代宪法的实质是“规定国家根本的组织”13，即结构和体制。他们还发现中国传统法律秩序的主要特征如下：

“一切法律既由君主制定，则一切法律之效力相等，当然成为一种自然的结果。所以就法律的效力言，中国法律历来并无等级可言；例如唐六典与唐刑律，明会典与明刑律，清会典与清刑律，俱是效力相同，不生统属关系”14.

尽管三权分立的思潮已经影响到制度设计，具体表现为孙中山的五权宪法理论，但是主持立法大业的胡汉民在1928年提出的《训政大纲案》中还是把孙中山关于“以党治国”的设想提到建国方针的高度，特别强调“以党统一、以党训政”15.即使后来的“五五宪草”（1936年5月5日公布）也是名为权能分治，实则“万能政府”、总统专制，国家的组织结构高度集权化，但宪法的最高效力以及规范体系的整合性却始终没有获得必要的保障。可以说，这样的概念误解以及其他各种前提条件，注定了中国在二十世纪立宪和行宪必然以失败而告终的结局。在今天我们重新考虑推行宪政之际，应该对中国与欧美之间在国家、社会以及法律制度方面的阴错阳差进行重新认识，以免重蹈历史的覆辙。

在规范与事实之间的反思

需要指出，把 “金字塔”与“太极图”所隐喻的关于法治秩序的不同范式揭示出来之后，也许会给中国法学界造成更大的困惑、更多的烦恼。既然两者之间在构成原理上存在着这么大的悬殊，如果不彻底改造其中的一方甚或双方，要推行宪政岂非缘木求鱼？！针对这样的疑虑，我们不妨以根本规范的根据为线索，重新认识现代法治秩序的本质以及中国社会结构转换的可能性，寻找宪政体制与文化传统、现行制度之间的适当结合点，并在反复试错过程中使新旧各种因素的排列构成不断改进乃至达到组合最优化的程度。

在宣扬宪法尊严时应该留意的是，宪政的灵魂其实并非依附在单纯的强制力上，而是寄宿在规范的正当化机制之中。尽管施米特强调不同的国体具有不同的正当性根据，例如在君主立宪制下，国王享有制定宪法的权力，基于血统、身份、传统、习惯的权威占据优势；而在民主共和制下，宪法的效力必须取决于人民的意志 16，但是，由于新宪法的正当性并非来源于旧宪法或现存的根本规范，所以随着社会的合理化、平等化的进展，民主制逐步普及全世界，宪法的正当性也越来越受到社会公意或者个人权利的制约 17.以此为背景，当然不能无条件地强调宪法的最高效力和强制作用。根本规范之所以成其为根本规范，必须具有一定的正当性根据。从基于民意的正当性这个视角来看，自然法以及能够表现为公民诉求的自然权（人权）就是这种根据的核心。

然而，从自然法到自然权，中间还是发生了思维方式上的微妙变化 18.在自然法时代，存在着一个默示的假设，这就是对造物主或者上帝第一推动力的承认，能从外部观察世界的只有诸神，正义的根源就是这样的超越性的神力。但到了自然权（或者笛卡尔之后的自然法）时代，个人作为自律的主体而重新定位，一方面仍然属于此世秩序，另一方面却俨然是诸神共同体的成员，也能够把此世秩序作为观察的对象――虽然未必人人都一身二任，但具备认知能力而从事外部观察者（例如科学家、知识分子、客观中立的职业法律家群体以及具有主体自觉和责任感的公民等）实际上也就俨然享有“替天行道”的特权。

因此，在恩格斯（friedrich engels）和考茨基（karl kautsky）所指出的“法学世界观”取代“神学世界观”19 之后，特别是被隐蔽的外部观察者之类的特权地位也随之动摇之后，当为（sollen）与实存（sein）、规范问题与事实问题的严格区分以及社会功能的分化就具有更关键性的意义。从表面上看，凯尔森的纯粹法学正是以这样的二项对立图式为前提，把复杂性的社会生活以及无序化的各种契机排除在规范世界之外，把观察和理解的作业排斥在规范和价值判断之外，才确立了法律体系的金字塔型等级结构。但是，这样的区分却并没有充分解释作为一种事实而存在的法律现象本身的认知性以及正当性等方面的问题，不能适当处理规范与事实之间的相互关系。

尼克拉斯？卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的“曲经通幽”的门扇，即法律体系的自我指涉、自我塑造式的反思机制 20.在他看来，法固然呈现出封闭型等级结构，但却有启阖自如的灵巧之处，即具有以封闭结构为前提的开放性――用他自己的话来说，“在规范层次是封闭的，在认知层面是开放的”21.也就是通过实践理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响，并把这些认识都被转化成系统内部的因素来消化处理，并对变化了的规范关系进行相应的调整和改变 22.因此，我们可以得出这样的结论：面对外部环境的复杂性，系统也不得不具有多层多样的复合性——这也就是所谓“只有以多样性才能消除多样性”的阿什比（ashiby）法则。根据我的理解，在事实问题与规范问题之间的反思化过程不断反复，当为／实存的二项对立就会化解到无限循环的网络回路之中，并表现为“法律规范的根据就是把法律作为规范的根据”这样的循环论证过程，其结果，封闭型等级结构被转化成某种错综复杂的多元阶层结构（tangled hierarchies），甚至像是似乎没有顶点和层次的、“反者道之动”那样的流体。因此，我认为卢曼的法社会学理论其实可以被看做“金字塔”与“太极图”的媒介或中转站，能够提供在这两种完全不同的秩序构成原理之间互相沟通的线索和津梁。

宪政的本质是试错的制度化

以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的，是暂时的、可变的。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性（adequate complexity）”23，颇有那么一点儿“道法自然”、“维恍维惚”、“非常道”的趣味。与此相关，法律是否符合正义也需要在社会实践中根据事实反复进行检验和调整，这样的思维模式显然与牛顿力学、欧几里得几何学那样的决定论以及公理体系大异其趣。问题是这种循环的秩序观能否与宪政设计相洽？我的回答是肯定的，但有一定的保留条件。

虽然从规范效力等级的外观上看，宪政和法治的体制好像一座巍然耸立的金字塔。但它其实是或者说可以转化成一个动态系统。

正如宪法学家卡尔。路易温斯坦（karl loewenstein）在《比较宪法学说绪论》中明确指出的那样，宪政民主对人类最终状态（应该包括历史终结、终极真理之类的神话在内――笔者注）持怀疑态度，而力图在不断的社会经济实验中通过试错过程来发现法治以及保障人权的更好的方式方法 24.因此，在宪政拥护者们看来，制度安排归根结底是具有某种暂行性的，始终存在着改善的余地。当然，这并不意味着路易温斯坦否定宪法的适当刚性和安定性以及作为根本规范的最高效力，反而提倡某种朝令夕改的任意态度。这不是他的目的。路易温斯坦要强调的是立宪没有尽善尽美的目标模式，行宪也不可能一劳永逸；宪法文本不仅是可以修改的，而且也应该根据社会发展的需要而不断修改或解释。在这层意义上，宪政体制在本质上也处于不断生成和重构的循环性动态之中，与中国传统的“太极图”式秩序观或者现代的法律试行制度或多或少有些相通之处。

但是，从这样的动态观点来理解宪政，必须把程序公正作为构成原理的基础，不许法律的宣示者“乱说乱动”，即采取新程序主义宪政观――这就是我的保留条件。

如果说在自然法的时代，规范的正当化是把上帝、造物主或者诸神共同体作为以不变应万变的原点（the unmoving mover）或终极价值，那么也不妨认为进入自然权时代之后，特别是在社会变迁日益加速的当今世界，程序网络（更准确地说是把个人按照一定的角色定义进行编排以便进行合理而公正的公共选择的法律程序系统）逐步取代上帝成为对法律的正确性进行判断的根据。如果说自然法是外部根据，那么程序就是具有反思性、超越性的内部根据 25.如果说社会正义更多地强调公道（equity），那么宪法正义则更多地强调公正（fairness）。这样的特征可以从现代社会的改宪动议能否通过完全取决于程序安排、根本规范的效力由违宪审查程序来保障等现象上看得很清楚。改宪动议――议决规则――规则合宪性的审查――司法规则――司法规则遵从立法――立法遵从议决规则――改宪动议，如此等等周而复始，这显然是一种循环动态。也不妨简化问题状况直截了当地说，程序的结构性特征就是作为交涉和沟通的互动关系的一种新式“圜道”。

固然，提供了审议和决定的程序性条件并没有解决实质内容的问题，作为结果的法律判断还有赖于某种共同体或者民族国家的一般性合意或者历史传统，所以程序不是万能的。但程序越来越成为最基本的价值根据并反过来对实质内容本身也施加深远的影响，这确实是当代世界具有普遍性的趋势，中国也不例外，甚至可以说由于社会结构的浑沌网络化程度极高，比其他国家具有更迫切的需求。

宪法解释和宪法改正的区别

从周而复始的动态的角度来理解宪政体制，值得一提的是日本研究宪法和行政法的著名学者美浓部达吉对耶利内克（g. jellineck）的“宪法变迁”概念的再定义 26.他修正了耶利内克在政治与法律之间关系方面的悲观论，反过来积极肯定国家权力的非正式行为在一定条件下的法源性以及宪法解释的正当性，提出了宪法规范更新和发展的三阶段公式，即∶（１）宪法条文丧失实效、（２）宪法规范力发生异常（该条文以外的事实具有实效）、（３）宪法变迁，包括在现行文本框架内的解释以及突破条文的宪法修正案这两种方法 27.人们通常所说的宪法变迁主要是通过宪法解释（包括判例宗旨的阐述评论在内）的变化来实现的，只有在这样的微调机制不能解决问题的场合，才不得不以改变成文的方式来修正宪法的条款。一方面，从宪法解释的角度来看，宪政是生生不息的；另一方面，从宪法文本改订的角度来看，宪政应该更具有稳定性、恒久性――正是在这一动一静之间、在暂行与持续的交替过程中社会渐臻大治。

但当前中国所面临的关键问题是∶根据现行制度，最高人民法院以及各级人民法院均无权解释宪法，唯有作为立法机关的全国人大常委会才享有宪法的解释权。立法机关怎么解释？它当然只有采取补充或改变宪法文本的抽象方式来行使宪法解释权，这样的宪法解释以及对法律、法规的内容进行限定的合宪化法律解释，即使在最严谨的场合也难免带有某些解释性修改的色彩 28.所以我们不得不承认，在中国现行制度下区分宪法修改和宪法解释基本上是没有意义的，至少很难在两者当中划出明确的界线。因而考虑在法院之外通过立法机关的宪法解释来不断地推动宪法变迁也基本上是没有意义的。

既然宪法的发展实际上只剩下修改宪法这一条独木桥，那么全国人大常委会就难免会在文本僵硬与修正案频仍之间进退失据，于是修宪成习而流于轻率的现象也就带有一定的必然性。由此可见，即使仅仅为了满足具体落实宪法内容的要求，也有必要承认法院在审理具体案件中解释宪法、运用宪法的权力，进而可以推论司法审查制度的关键性。对于缺乏外部根据和“金字塔”式法律观的中国社会，司法性机构对成根茎状的多层多样的法规进行违宪审查的程序更是推行宪政的首要条件。在这里，对什么是根本规范的根据之类的关于“顶点”的问题的回答，实际上在很大程度上取决于通过处理具体案件的实践适当进行宪法解释以及对法律规范的合宪化解释这一反复的程序。

由此可见，按照宪法动态学的观点，作为法治秩序的等级性结构的顶点的根本规范，其正当性根据就存在于“实践是检验真理的唯一标准”的著名命题之中，或者说在循环性的过程之中。这样的状况设定有赖于一个关键性的制度安排，这就是合宪性审查的程序。换言之，只有围绕违宪问题的反复互动过程才能把宪法的最高效力与正当化机制耦合成为一个整合的结构、一个生生不息、充满活力的宪政体制。

实际上，就连金字塔型法律系统论的始作俑者凯尔森本人也并没有停留在仅仅固执宪法秩序的实体性规范的等级结构。与施米特相反，凯尔森承认分权制衡（它将合乎逻辑地导致多元互动的格局和循环性调整）的必要性，认为捍卫宪法的主体不应该是总统而必须为合宪性审查机构，所以在1920年制定奥地利宪法之际始终坚持设立宪法法院，并且他自己也在其中担任法官至1929年。尽管凯尔森设计的模式属于集权化的合宪性审查，与美国的分权模式形成鲜明的对照，然而，对于宪法法院而言，制约法律和法规的宪法内容本身也是可变的、可选择性的，在这样的意义上，凯尔森对宪法秩序的内在矛盾和复杂性有着非常清醒的认识。他说：

“限制立法的宪法规范的意义在于妥当的法律不仅仅是只有按照宪法直接规定

的方式才能成立，而且还能按照立法机关本身所规定的方式成立。宪法授权立法机关不仅可以根据与宪法直接规定的程序有所不同的程序来创设一般性规范，而且还可以赋予一般性规范以不同于宪法直接规定的内容的其他内容。宪法规范只不过是显示由宪法所设定的两种可能性当中的一种而已。另一种可能性，由宪法设定为：对于立法机关作为法律发布的规范是否是宪法意义上的法律的问题的决定权，授予立法机关之外的某一机关。因而限制立法的宪法上的各种规定具有选择性规定的性质。宪法包括对立法的直接性限制和间接性限制这两个方面，立法机关在这两者之间进行选择“29.

显然，在这里宪法秩序呈现出的并不是“金字塔”型的图景，而更接近阴阳两仪“太极图”那样的动态格局。凯尔森本人的论述再次证明：虽然宪法的等级性最高效力对于限制权力具有重要的意义，必须始终坚持这样的理论假定或者说规范性现实，但实际上更关键的倒是合宪性审查制度以及在程序网络中的选择以及围绕这种循环性选择的互动关系。

从矛盾论到法治对抗轴

综上所述，如果从反思理性和程序网络的角度来理解宪政体制，就会发现法治秩序构成原理上的等级性与循环性之间的区别是可以扬弃的，按照新程序主义的宪法学范式在中国建构民主法治国并非痴人说梦。尽管如此，我们还有必要进一步考察不同类型的循环动态之间的差异以及相互转化的条件。

在某种意义上，不妨大胆地指出：现代中国的《矛盾论》——从社会学的角度来看，它不同于秩序的合意模式，而属于一种特殊的纠纷模式——等政治哲理其实也是对传统的“太极图”以及阴阳互动的思惟方式的批判性继承和发挥；实际上，毛泽东所强调的两类不同性质的矛盾及其转化的机制 ，在一定程度上有可能使等级性的官僚科层制和规范体系增加许多横向互动、讨价还价以及阶级斗争的变数，把循环性编织到等级性之中 30.在这样的思想基础上进行宪政改革，能否找到若干有力的杠杆可资利用？虽然有关的情形十分复杂，何况《矛盾论》中表现出来的临机应变的政策性思维方式与法治秩序的建构或多或少有所抵牾，但我认为如果就事论事、探讨法学理论问题，回答基本上还是肯定的。例如矛盾的普遍性和相互转化的哲学命题，在一定程度上可以通过批判和重新诠释，为民主宪政中所需要的对抗轴的设置提供某种有利的契机。只是我们必须对两者之间的本质差异持有清醒的认识，不能过分夸大“解释性转换（interpretative turn）”的作用。

一般而言，处在巨变中的社会总是需要新思维，从而势必激发出各种观点之间的碰撞以及不同政治派别的分化改组。在思想交锋的过程中，各种党团以及舆论界往往要形成某种新的政治对抗轴，围绕它开展百家争鸣，从而达成全民共识或者集团之间的均衡。对于民主的宪法秩序而言，适度的内部张力是必要的，没有政治对抗轴就无法进行真正的竞选，也难以调动自由化的个人以及广大群众对公共事务的兴趣和支持。实际上，随着合宪性审查和政治改革被正式提上议事日程，持续了很久的“不争论”、“万马齐喑”的时代即将闭幕。在这样的情形下，究竟应该使哪种矛盾构成政治的基本对抗轴，能否避免争论热点的误导和偏激化？这都是值得预先思考的问题。

从宪法学的角度来看，对抗轴主要体现为法治精神与公民抵抗权之间的张力，如果没有类似的张力，如果缺乏对暴政或国家非法的抵抗的前提条件，宪政秩序就无从建构、也难以维持下去。我认为，只有把法治秩序的建构与对抗议、异议、抵制等的适当处理这两个方面结合起来，才能形成完整的现代国家的图像。关键在于明确这样一种认识：抵抗权在本质上是保障社会正义和宪法的重要手段之一，而并非意味着对体制或结构的破坏——对这一点当然也会存在不同的看法 31.按照现代宪法学的主流观点，所谓抵抗权是指在国家权力严重侵犯个人尊严、存在恶性违宪行为或违宪现象的场合，公民如果不能通过其他合法的救济手段来确保个人的尊严以及自由和权利，有权采取拒绝履行实在法上的义务的方式来进行抵抗。这种抵抗既包括消极的不服从也包括积极的反抗性斗争，既包括日常性的异议表达也包括例外的非常手段，既包括实在法上的救济，也包括自然法上的诉求 32.

根据德沃金（ronald dworkin）的说法，公民不服从运动所体现的抵抗属于一种根据公民良心自由的原则进行的有理有节的非暴力性公共行为，甚至在许多场合还属于一种不合法但却合乎道德的权利主张 33.毫无疑问，在那里存在着制定规范的势力与突破规范的势力之间的矛盾，但矛盾的发生、转化以及解决基本上都不应该脱离宪政的基本制度框架。当然，在宪政体制一劳永逸、完美无缺的假定状态下，公民抵抗权是没有必要也没有可能发生的；承认抵抗权就等于承认实在法秩序中有可能出现不公和违宪，同时也等于承认宪政体制本身并非终极真理，只有通过试错过程逐步改进之，而违背行为可以成为宪法自我革新的参照指标和驱动装置。在这个意义上，抵抗权的确是会在某种程度上促进对现状的异议或抵制的。然而实际上，无论如何抵抗权的存在都不是对宪政的否定，恰恰相反，是立宪精神具有旺盛生命力的表现。其实，也只有宪政体制才能从抵抗权的高度来承认并发挥公民异议和不服从运动的积极作用。甚至可以说，如果没有抵抗权或者类似的在一定限度内许可异议和违背的制度性装置，法律规范体系的反思机制以及在生生不息的循环性动态中维持正义的安排就势必分崩离析。

还需要指出的是，从实在法的观点来看，抵抗权并非无庸置疑的公理。既然抵抗权的矛头指向国家规范秩序，在通常的状况下很难得到议会和法院的支持，所以始终有人主张抵抗权不具有实在法学上的意义、抵抗权能否合法化并不是一个真问题，等等 34.在欧美各国，公民抵抗权运动在1960年代达到高潮之后就日渐消沉，现在甚至有些名存实亡的样子。尽管如此，从保障人权的日常性需要和非常性需要的观点来看，从防止国家权力失控的危险这样的政治学观点来看，要主张抵抗权的消亡恐怕也还是为时过早。对于现阶段的中国而言，更重要也更困难的是如何确定法治与抵抗之间关系的限度以及达成适当均衡的制度性条件。

围绕抵抗权的程序安排

众所周知，抵抗权思想的萌芽早在孟子革命论、萨里斯伯利（john of salisbury）的基督教反暴政论、美国独立宣言、法国人权宣言等经典性文献中就已经出现了。但过去有许多宪法学者始终认为人民对暴政和恶法的斗争乃至革命只是一种极端的自卫手段，是一种不能制度化的超国家性权利。在承认外部根据的欧美思想传统中，这样的理解并无大碍。然而，随着正当性判断的立足点从彼世转向此世，如何为国家体制设定妥当而有效的内部根据、如何在法律规范的框架下处理抗议和违背等现象就是题中应有之意。

第二次世界大战结束之后，对纳粹主义和殖民主义统治的批判和否定提供了转折的契机，导致抵抗权的制度化、实定化，成为法律规范体系的内部根据。有的国家（例如德意志联邦共和国）开始在宪法中明确规定抵抗权，而更多的国家制定了具备足以抗衡立法权的效力的人权法典，或者加入了两个国际人权公约。在其他部门法领域中则表现为刑法上的正当防卫权和拒绝作证权、民法和家族法上的自我决定权、劳动法上的团结权、集体交涉权、罢工权等等。抵抗权的发展轨迹是∶从自然法意义上的外部根据演变成在自然权意义上的作为主权者的个人诉求的机会，再转化为法律体系内部的一般性规范，进而逐步发展成一套可以援用法律条文来主张和行使的基本人权或者政治性权利 35.

显而易见，这样的制度安排是包含着矛盾、张力甚至自我否定契机的。按照法治的精神，任何个人和团体都必须遵循国家的实在法规范，但抵抗权思想却承认公民个人在确信法律或者政府的命令、政策有违社会共有的正义价值时可以有权拒绝服从并要求变更有关的规则。在个人行为的层面，这意味着少数者或者弱势群体对多数者或者强势群体的正式决定的挑战。从民主政治的角度来看，抵抗权也可能造成在投票结果安定化和内在化方面的两难困境。当这种少数者或弱势群体的异议表达产生巨大的影响并形成相当规模的群众抵抗运动时，对社会秩序和现行体制当然是会构成威胁的。

那么，究竟应该怎样看待和处理上述问题？在这方面，罗尔斯（john rawls）的正义理论非常富有启示性。他认为，多数者决定的规则仅仅体现了一种“不完全的程序正义”，是有局限性的。换言之，公民投票作为民主程序是有缺陷的，立法无论获得多高的支持率也只是正义的近似值。因此，在这个意义上对公民的守法要求也就不能太绝对化。基于这种认识，可以得出如下推论∶由于多数派尽管拥有制定规则的宪政权利但却并不一定代表真理和正义，由于遵法义务不得不具有某种程度的相对性，所以作为选民的个人所提出来的异议应该得到充分的尊重，所以按照民主程序得出的关于法律的共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已 36.在这里，罗尔斯的观点的精妙之处是∶一方面可以有效反驳那种以法律实证主义的不足之处为根据来否定程序正义观的浅薄意见，另一方面可以在动态的“反思性均衡”中兼顾实证法的规范性和抵抗权的正当性。在他看来，宪法学关于抵抗权的讨论只涉及政治原理，即自由而平等的个人之间进行社会协调的基础性条件 37.

然而宪法的规范性毕竟在很大程度上取决于社会中不同阶级、阶层、集团以及各种群体的政治力量对比关系，在很多场合妥协的意义更甚于反思的意义。甚至也可以说宪政程序在相当程度上可以归结到妥协，更确切地说，是制度性妥协 38.现代宪法规范的出现本身就是历史妥协的产物；而民主政治实际上也就是妥协的艺术。妥协当然也伴随着理性的反思化，但尤其与宽容、包涵、互让、双赢等行为方式以及社会心理结构相联系。因此，一部既高标理想又切合实际的好宪法，不仅必须精致整合，同时也应该具有适当的容忍度，或者说是在某种程度上对脱轨行为、非正式的违背现象等等的“许可范围”。也就是保留一定的回旋空间，以接纳未来可能出现的各种变化。

这种“许可范围”值得在制定宪法、特别是设计合宪性审查程序时给予格外的关注。实际上，人们在讨论合宪性审查时提出的如何对待“良性违宪”39 现象的问题，也可以基本上化解到“许可范围”之中，在那里，既无所谓合宪性，也无所谓违宪性，至少是可以有合宪化解释的一些用武之地。因而我们在考虑制度时，实际上只须首先适当划定“许可范围”，然后再审查涉讼现象是否超出了这样的范围，而不必为违宪行为是恶性或良性之类的复杂判断所困扰，陷入自相矛盾的泥潭而不能自拔。换言之，凡是违宪都必须受到审查和纠正，无所谓良性恶性之分，但对在灰色地带出现的边际现象是否违宪等问题，则应该根据宪法认定“许可范围”的各种规范和程序来进行具体的分析和判断。

至于“许可范围”如何确定，这基本上可以归结为一个在国家权力与个人权利以及各种人权相互之间协调整合的宪法解释的程序性、技术性的问题。请回顾一下制度变迁的历史，试想象一下法理演绎的逻辑，任何顺应民意、合乎正义的经济改革措施所导致的法律刷新，无论是完全的个人所有还是充分的契约自由，虽然可能或多或少暂时受到现行宪法序言中的某些意识形态话语的形格势禁，但怎么会与宪政精神发生冲突呢？怎么会与宪法正文中规定的公民基本权利发生冲突呢？实际上，经得起论证和实践检验的宪法解释以及宪法修正，都可以把所谓“良性违宪”中的“违宪”剔除而只留下现行宪法的“良性”，所以在中国，真正的改革者根本没有“违宪”之虞。

结语

本文的出发点是切实保障宪法作为根本规范的效力，为此探讨了在网络化程度极高的中国社会怎样定位法律效力的金字塔型结构等问题。在这个过程可以发现这样的意外事实：宪政秩序的本质与其说是等级性的，毋宁说是循环性的，在制度形态上主要表现为在分权制衡的机制中的互动关系以及民主程序。即使作为宪法具有最高效力的标志的合宪性审查制度，虽然有集权模式和分权模式的不同区分，但归根结底都是把一种循环性过程作为宪法正当性的基础。

这样的发现昭示我们，在中国推行宪政不仅是必要的，而且也是可能的，成功的关键在于宪法的程序理论。与此相关，特别值得注意的是，德沃金关于建构性解释的整合化机制的分析、罗尔斯关于反思性均衡的描述都与卢曼的反思机制的设想有异曲同工之妙，都倾向于把循环性而不是“金字塔”式的等级性作为合乎社会正义的法治秩序的构成原理，从而为宪法学确立新的基本范式提供了丰腴的思想根源，也为中国在“太极图”式的法文化背景下改造国家权力结构、确立宪政体制提供了极其重要的启示。

更令人振奋而又耐人寻味的是，德意志联邦共和国在１９６８年６月２４日通过的第１７次宪法修正案，增加了第２０条第（４）项规定，即所有德国人对企图破坏和废除宪法秩序的任何人都享有抵抗的权利，除非其他合法的救济手段尚未穷尽。本来抵抗权被理解为一种基本人权，但是在德国基本法中却被定位为宪法保障的手段之一，规定在统治机构的基本原则之中，并且抵抗的对象也不限定为公共权力，而是针对违反宪法的“任何人”。这等于为卢曼、罗尔斯们在理论上的抽象建构提供了实在法规范上的具体注脚，也有助于消除国人的疑虑。

合宪性审查和抵抗权，把这两者结合在一起的制度安排意味着什么？答曰：其目的是要求人民把国家理解为一种均衡体，让宪政体制总是处于运动之中，处于社会成员不断缔造的共同努力之中。只有这样才能真正实现“道洽政治、泽润生民”（《尚书？毕命》）的理想，才能完成现代法治秩序的建构。

注释：

1 卡尔•；施米特《合法性与正当性》（田中浩、原田武雄译，东京：未来社，1983年）56页。

2 在中国，从汉代高祖“与父老约法三章耳”和贾谊对“刀笔筐箧不知大体”发出慨叹的故事上，这样的悖论已经可以略见端倪。钱穆《政学私言》（台北：台湾商务印书馆，1996年）中提到的关于“契约政权”与“信托政权”的分类（121页），也在某种程度上暗示了两种不同的国家观及其夹缝里的宪法学悖论。

3 埃尔内斯特？鲁南（joseph ernest renan）在1882年说过一句名言：“国家即日常的人民投票”（见鲁南等《什么是公民》，鹈饲哲等译，东京：铭文出版社，1997年，1页），是泛指合法性承认的不断维持，并不意味着每天都严格执行宪政层面的表决程序。不过，中国基层自治和乡规民约中的“小宪法”现象，在理想状态下，在力争全体一致同意的设计原理上，似乎颇有那么一点把不可能真正实现的作为日常性投票的立宪活动加以制度化的架势，饶有趣味。

4 鲍桑葵（bernard bosanquet）曾经试图通过法律自由与政治自由的概念区分来解决逻辑层面的矛盾，见他的代表作《关于国家的哲学理论》（汪淑钧译，北京：商务印书馆，1995年）152页。但仍然存在着这两种自由相反相成的悖论。

5 参阅g？休斯等（合著）《法律思想的层位学》（森村进、石山文彦译，东京：平凡社，1986年）126页以下。

6 详见凯尔森《法与国家的一般理论》（沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年）和《纯粹法学》（横田喜三郎译，东京：岩波书店，1935年），参阅新正幸《纯粹法学与宪法理论》（东京：日本评论社，1992年）。仅就宪法体系内部而言，也存在着清宫四郎所指出的诸如根本规范、改正规范以及普通规范的效力等级关系，据小林直树《宪法秩序的理论》（东京：东京大学出版会，1986年）172页。关于根本规范的概念，卡尔？施米特《宪法论》（阿部照哉、村上义弘译，东京：米斯兹书房，1974年）60—63页有非常精辟的说明。

7 施米特的一元化政治宪法观的典型是他在1931年发表的论文“向全体国家的转换”，见古贺敬太、佐野诚（编）《卡尔？施米特时事论文集——威玛、纳粹时期的宪法和政治的论述》（东京：风行社，2000年）96—113页。

8 关于这样的循环性的、非等级性的法律秩序模式的法社会史学分析，详见拙著《超近代的法——中国法秩序的深层结构》（京都：密涅瓦书房，1999年）第一部各章。

9 参阅李泽厚《中国古代思想史论》（北京：人民出版社，1986年）77—105页、庞朴《一分为三——中国传统思想考释》（深圳：海天出版社，1995年）92—100页、140页以下、240—269页。

10 据荆知仁《中国立宪史》（台北：联经出版事业公司，1984年）180页记述民国初期的宪政认识也无甚进步，“因为三民主义之于当时，只有‘排满’之口号，极为简明切要，易获人心，于是大家以为只要清室退位，天下即告大定，至于立宪建设的大道理，则初非人人可得而知。由于这个关系，所以当武昌事起，袁世凯受清廷之命组织全权内阁，集军政大权于一身之际，党人以为……如果能使袁氏赞助共和，则推翻清廷，当易如反掌”。

11 这样的问题在“天坛宪草”上表现得十分明显。例如为了掣肘袁世凯，在第1条仅规定国体为“统一民主国”，并不明示主权所在、也不限制政府权力，并在第111条规定这样的国体还不得成为改宪的议题，如此一来既开了因人制宪立法的先例，也封死了任何可以留作转圜的空间；虽然采取了三权分立的制度设计，但国会两院的区分没有实质性意义，只不过多一次审议手续而已，且在两院之上设立国会委员会，叠床架屋；宪法解释和修改的程序规则极其严苛，表面上为世界最刚性的宪法，实际上却由于无法运作而被弃若弊履。

12 见韦庆远等（合著）《清末宪政史》（北京：中国人民大学出版社，1993年）147页以下。参阅荆知仁？前引书第一篇。

13 王世杰、钱端升《比较宪法》（新版，北京：中国政法大学出版社，1997年）3页。

14 同上，14页。

15 周聿峨、陈红民《胡汉民》（广州：广东人民出版社，1994年）216—218页。

16 卡尔？施米特《宪法论》（前引）112页。

17 同上，113页。

18 关于这种微妙变化的精辟扼要的分析，见罗伊德《法律的理念》（张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年）61—84页。

19 详见恩格斯、考茨基“法律家社会主义”《马克思恩格斯全集》第21卷（北京：人民出版社，1979年）？。

20 关于这样的自我指涉、自我塑造式的反思机制的基本原理，参阅n？卢曼“反思的机制”《社会系统的元理论——社会学启蒙》（土方昭译，东京：新泉社，1984年）78页以下以及《法的社会学观察》（土方透译，京都：密涅瓦书房，2000年）。

21 卢曼“法的统一性”《历史与社会第14号——日尔曼学的最前线》（中野敏男译，东京：复刊书籍出版社，1993年）201页。

22 参阅卢曼《法的社会学观察》（前引）73页以下。

23 转引自青山治城“人与社会——关于系统论的正义观”土方透（编）《卢曼——未来之知》（东京：劲草书房，1990年）243页。参阅卢曼《法的社会学观察》（前引）61页。

24 卡尔。路易温斯坦《比较宪法学说绪论》（佐藤幸治、平松毅译，东京：世界思想社，1972年）134页。

25 详见拙稿“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”《中国社会科学》1993年第1期，收在笔者文集《法治秩序的建构》（北京：中国政法大学出版社，1999年）之中。

26 耶利内克对“宪法变迁”的著名定义是：“所谓宪法变迁，是指在未必具有引起变迁的意图或意识的状态下，由事实所引起的宪法条文的变更”。他的本意是要强调法律在权力和政治面前的无力性，这种观点也与他承认反复出现的事实具有规范力（例如习俗）那样的规范认识有关。关于耶利内克的观点，详见粕谷友介“对我国宪法变迁论的批判性考察（一）”《上智法学论集》第19卷第1号（1975年）5页以下。“宪法变迁”概念的来龙去脉在小林直树《宪法秩序的理论》（前引）第4章也有详细分析。在国内，关于宪法变迁的代表性文献可以举出郭道晖“宪法的演变与修改”宪法比较研究课题组（编）《宪法比较研究文集》第2卷（北京：中国民主法制出版社，1993年）76页以下。

27 美浓部达吉的宪法变迁论，详见粕谷？前引论文，21—30页。

28 需要注意的是，宪法解释与合宪解释（法律解释）都有可能导致回避对违宪现象进行判断的倾向，但未必不利于实现公民的基本权利。如果这样的解释技术运用得适当，可以很好地兼顾法制统一和人权保障这两个方面。但是在学理上，对于是否应该承认对法律甚至宪法的解释性修改，存在着意见对立。

29 转引自嗵口阳一《转换期的宪法？》（东京：敬文堂，1996年）194—195页。原文的出处是 h. kelsen， reine rechtslehre， 2. aufl.， wien， reanz deutiche， s. 277. 关于凯尔森与合宪性审查制度的关系，详见嗵口著作的第ⅳ章第2节。

30 例如，金耀基在“中共‘反科层的组织模型’：历史的与比较的分析”《香港中文大学学报》第2卷第1期（1974年）111—113页所分析的国家权力机关内部的“角色轮替（role rotation）”或“角色转换（role shifting）”以及倒金字塔型的“团体的决策结构（group decision-making structure）”等现象，还有同一作者在“中国的行政现代化”一文中提到的“过分的组织化（over-organization）”与“不足的组织化（under-organization）”的问题，见金耀基《中国现代化与知识分子》（台北：时报文化出版企业有限公司，1988年）102页。参阅詹姆斯？r？汤森、布兰特利？沃马克《中国政治》（顾速、董方译，南京：江苏人民出版社，1995年）147—156页。

31 例如天野和夫《抵抗权的合法性》（京都：法律文化社，1973年）把对现行体制的全面拒绝也作为抵抗权的一部分（116页）。他还指出，马克思主义的抵抗权概念中包含非合法的抵抗、对宪政体制的颠覆在内（81—82页）。

32 参阅田钿忍《宪法与抵抗权》（京都∶三和书房，１９６７年）、天野和夫《抵抗权的合法性》（前引）、初宿正典“抵抗权论的历史考察绪论”《法学论丛》第９４卷１号（１９７３年）、嗵口阳一《近代立宪主义与现代国家》（东京：劲草书房，1973年）论述抵抗权的部分、芦部信喜《宪法学 i 宪法总论》（东京：有斐阁，1992年）61—62页、杜钢建“抵抗权理论比较研究”宪法比较研究课题组（编）《宪法比较研究文集》（南京：南京大学出版社，1993年）241页以下。

33 cf. ronald dworkin， taking rights seriously （revised ed.， cambridge， mass.： harvard university press， 1978） pp.206ff.

34 例如，芹泽齐“近代立宪主义与‘抵抗权’问题”《现代国家和宪法的原理》（东京：有斐阁，1983年）。

35 参阅日本法哲学会（编）《抵抗权》（东京∶有斐阁，１９６０年）、田钿忍《宪法与抵抗权》（前引）、ｋ。ｆ。贝尔特拉姆《德意志宪法与抵抗权》（内田耕作译，东京∶御茶之水书房，１９８１年）、小林直树《法。道德。抵抗权》（东京∶日本评论社，１９８８年）、崛丰彦《民主制与抵抗权》（东京∶东京大学出版社，１９８８年）。

36 see john rawls， a theory of justice （cambridge， mass.： harvard university press， 1995） part ii sec. 59.

37 ibid.， pp.384-385.

38 参阅拙搞“宪法的妥协性”《当代中国研究》第５５期（１９９５年），收在笔者文集《宪政新论――全球化时代的法与社会变迁》（北京∶北京大学出版社，２００２年）１７５页以下。

39 郝铁川“论良性违宪”《法学研究》1996年第4期。从守住形式合宪的底线这一视角对良性违宪拥护论的批评，见童之伟《法权与宪政》（济南：山东人民出版社，2001年）598—612页。另外还有通过“革命宪法”、“改革宪法”以及“宪政宪法”的类型论来摆脱困境的尝试，见夏勇“中国宪法改革的几个基本理论问题”《中国社会科学》2003年第2期。