论民法与宪法的关系——兼论民事权利与宪政的

　　「摘要」正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，但目前我国民法学界与宪法学界对此认识不一，代表性的观点有母子关系论、民法至上论、平起平坐论。造成这种现象的原因主要在于部分学者将民法和宪法的关系跟民事权利和宪政完全等同。通过从历史实证角度、公法私法区分角度、法律规范角度以及法制统一的角度考察后证明，民法至上论、平起平坐论在理论上是站不住脚的，实践中将有害于法治和宪政建设，应坚持宪法至上论。

　　「关键词」民法与宪法的关系；民事权利与宪政的关系；宪法至上论；民法至上论；平起平坐论

　　自2001齐玉苓案件，民法与宪法的关系遂引起我国学界关注。而2005年底以来《物权法（草案）》合宪性之争更是降之推上高潮。仅仅在2006年，就有几本有影响的法学杂志先后刊登了4篇这方面的文章，[i] 中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心也于2006年5月25日共同举办了“民法学与宪法学对话”研讨会。着实笔者无意赶这潮，更无此资格。但正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，鉴于此，作为一位民法工作者，笔者又认为有责任说几句。本文拟对民法与宪法以及民事权利与宪政之间的关系进行冷静的审视，厘清它们之间的关系，以期对我国民法典的制定以及社会主义宪政建设能有所裨益。

　　一、研究民法与宪法关系的意义

　　（一）研究民法与宪法关系是形成法治精神和宪政秩序的必然要求

　　对民法和宪法关系、地位的认识不同，直接影响到民法和宪法的适用问题，进而影响法治精神和宪政秩序。比如是民法优于宪法，还是宪法优于民法，以及两者相矛盾时的处理等，再如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8？13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，其中所侵犯的究竟是民事权利还是宪法权利，抑或都是，承担的是民事责任还是宪法责任等，所有这些问题的解决，都依赖于对民法与宪法关系的正确理解。

　　（二）研究民法与宪法关系是民法学与宪法学进一步发展内在需求

　　民法学与宪法学作为法学学科，无论是学术研究的理论状况还是学科自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[1] 宪法作为国家的根本大法，调整着国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型带来的公权力与私权利的关系发生格局变化，宪法的调整方法不得不面临一些复杂的局面。因而宪法学者也不得不正视与各部门法间的关系，并试图借鉴部门法研究取得的经验和成果，以加强宪法和宪政建设。同样，虽然自改革开发以来我国民法学的研究取得了骄人的成就，而且市场经济体制的建设为民法研究带来新的机遇，但纯民法的研究将局限自己的视野，不利于民法学的进一步发展。

　　（三）研究民法与宪法关系是民事立法和宪政的现实需求

　　近年的齐玉苓案、孙志刚案以及我国《物权法》第四十二条关于对国家征收的限制和补偿制定过程中的争议等一些现实问题交织着宪法和民法的调整，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成，这些现实问题的正确解决，无不取决于民法与宪法的关系这个前提。如果说巩献田教授对物权法草案发难的公开信所产生的纷杂言论激起研究民法与宪法关系的高潮的话，那么我国正在进行的民法典立法则需要进一步厘清它们之间的关系。民法与宪法关系将直接影响到我国未来民法典基本理念和制度框架。同样，民法与宪法关系将直接影响宪法的根本法地位、违宪审查、宪法的司法化等宪政问题。

　　二、当前民法与宪法关系的代表性观点简介

　　目前，关于民法和宪法之间的关系，代表性的观点有三：一是传统的母子关系论；二是民法至上论；三是平起平坐论。

　　传统的母子关系论即宪法至上论或宪法根本大法论，该论认为，作为根本大法的宪法与作为普通法律的民法之间是“母子”关系，即宪法是“母法”、民法是“子法”。就立法层面而言，民法应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，不得与宪法相抵触，否则就会因为违宪而被宣告无效。

　　民法至上论，即民法根本法说，是随着我国市场经济建设的发展，民法地位的提高而出现的。主张者多为民法学者，但也不乏宪法学者。有学者认为，民法使社会处于一个有秩序的自由状态，也只有在这种有秩序的自由状态下，人们追求幸福生活的愿望才能得到满足。民法对人的关注和尊重，对人的主体性的企盼与高扬，能给人提供更多的发展空间，民法对自由的具体赋予能唤醒和张扬人的主体意识，而平等和正义的基本原则有助于确立人的尊严与人格。民法中的权利能力制度使人成为人。民法不仅使人成为人，而且是建设法治国家与民主政治的法律基础。民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型，民法最充分地体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，构成了人权保障、有限政府、分权制衡、以法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华。法治的历史充分说明，没有民法和民法传统的社会，要实行宪政和法治是极其困难的，甚至是不可能的。而在民法完备、民法原则已经成为公认的社会生活标准的社会中，要想彻底废除宪政和法治，实行独裁，也是极其困难、不可能长久的。回顾民法通则颁行二十余年来的发展走向，我们看到，现代民法不仅是调整市场经济的基本法，更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律，是一部维护人权、解放人性的法律，是建设民主政治与法治国家的法制基础。我们应该打破传统观念，跳出既有法律体系的限制，努力提高民法的地位，使民法成为一部实现真正的人权、民主、法治国和现代化奠定基础的民法典。[2]也有学者对民法根本说进行了这样的概括：现代私法是宪法和其他一切部门法的基础，以商品经济为内容的民法是法治的真正法律基础。民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华，私法自治原则明确要求未经自然人和法人请求，公权不介入私人生活。在中国，把私法原理作为当代一切立法的价值基础（思维方式），尚未成为我们立法活动的共识，还没有变成一种立法自觉。如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法。[3]有宪法学者从宪法和宪政生成路径和规律的角度，认为，民法是培植宪法和宪政赖以产生基因的一个基本条件，民法是社会上的宪政基因向宪政转化链条中的一个重要中间环节。[4]并且从实证角度考察了英国“先发内生”型宪政形成史中民法所起的作用：第一，民法和民事权利既是英国社会上的强烈的个人权利诉求法律保障的必然要求，反过来又强化了这种个人权利诉求和个人权利意识。因为当这种个人的民事权利受到政治权力的威胁时，个人便不得不结成不同的利益集团，形成多元互控的政治权力，以对抗和消解政治上的集权第二，民法的契约精神也强化了法律至上的宪政精神，民法的契约精神是作为英国宪法和宪政生成的宪政条件之一的法律至上传统的底蕴之一，同时也成为英国宪法和宪政生成的法文化前设。英国宪法实际上是多元政治权力之间的政治契约，简称政约。进而得出结论：宪法和宪政不仅以民法的个人权利诉求的理念和契约精神为其赖以产生基因的一个基本条件，而且以民法的个人民事权利，即人身权和财产权为目的。[5]

　　平起平坐说认为，市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，私法领域主要体现为对公民权利的保障，而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。市民社会制度的核心是保护公民（市民）的基本权利，政治国家制度的核心就是控制权力、限制权力，防止权力侵犯市民权利。公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和法律效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率与被统率之分。作为调整私法领域的民法和调整公法领域的基本法律制度的宪法，两者之间应该平起平坐，井水不犯河水。因此，宪法与民法不是“母子”关系，民法不是宪法的实施细则；就立法层面而言，宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，否则就会因为违宪而被宣告无效，这种观点在实践中是极其有害的，在理论上也是站不住脚的，正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法。[6]

　　三、民法与宪法关系之我见——兼论民事权利与宪政关系

　　在论述民法与宪法关系之前，笔者认为，应当指出的是，虽然民法与宪法的关系以及民事权利和宪政的关系十分相似，但是两者之间的关系并不等同。因为民事权利不等于民法，宪法也不等同于宪政。虽然民法是以权利为本位，民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。[7]但民事权利的确认和保障不是民法的专利，宪法和其他公法也保障民事权利；也并非所有的民事权利都已被纳入民法规定并完全受民法保护，如新出现的环境权、安宁权、网络隐私权就没纳入民法规范，齐玉苓案则表明并非所有民事权利都受民法保护。换言之，虽然说民法是对市民社会规则（规律）的反映，但民法绝不等于市民社会，类似地，虽然民法以确认和保护民事权利为己任，但民法也不等于民事权利。至于宪法与宪政，尽管两者联系紧密，例如只有宪政运动才可能产生宪法，而宪法产生后，宪法又成了宪政的前提条件，宪法是静态的宪政，宪政是活的宪法，但宪法不等于宪政，宪法是一种法律规范，而宪政是宪法之治的社会状态。

　　在明确这个前提的条件下，对于我们分析同样是民法和宪法之间这样一组关系，为什么会出现三种不同的观点就容易多了。原来，有些学者在分析民法和宪法关系时，将民法与宪法的关系与民事权利与宪政的关系完全等同了。

　　我们先来看民法至上论，即民法根本法说。我认为，该说从宪政生成史的角度来分析问题的方法和实证态度颇值赞同，其中所述民事权利（严格说来应为民事权利精神）对于宪政（同时也对宪法）产生所起的基础性作用或者说基因功能也是言之有理，但该说将民事权利与宪政（宪法）的关系等同于民法与宪法，[ii]以致将民法视为高于宪法或者说至高无上的法，笔者却无法苟同。我认为，在一国的法律体系中，民法确有其特殊的重要性。因为民法保护的人身权和财产权等民事权利是人的最基本权利，是人们须臾不能离开的、每日每时都需要享有和运用的权利。尤其是在我国，由于过去不重视民法的传统以及刚从计划经济转为市场经济，提高民法的地位或者说发挥民法在市场经济中的基本法作用实属必要。但无论如何提高民法的地位，民法还是部门法，民法要依据或根据宪法精神来制定和实施，民法不得与宪法相抵触。正如有学者所言，“同一方面的内容，宪法有规定的，如果民法要做进一步的规定，应该贯彻宪法相关条款的本意和精神；民法应该遵守宪法的禁止性规范，宪法未禁止即属可行。”[8]的确，民事权利的形成早于宪法和宪法权利，我们也承认宪法在不小程度上是适应有效保护民事权利的需要产生的，民事权利形成和发展是孕育宪政环境并促成宪政和宪法产生一个重要的条件。但是民事权利不等于民法，不能因此就想当然以为民法是宪法产生的前提和基础，更不能说民法高于宪法。从各国宪法产生上看，只能说是民事权利（精神）是宪法产生的前提和基础，正如有的学者所言，从新产生的宪法与旧法的关系看，在革命巨变中制定的较为知名的宪法，从来没有哪一部是以旧时代的“民法”为基础的，在制宪前绝大多数国家也无所谓近现代意义的民法，而是有一些以零碎的条文或判例等形式存在的民事法律的雏形；无数的制宪史资料表明，没有哪一个国家的制宪者在制宪过程中曾经给予过这些民法雏形以值得一提的关注，也没有资料证明有哪个国家为制宪搜集过本国和他国民事立法方面的参考资料。[9] 现实世界中，一国在宪法公布生效、国家进入立宪社会之后，宪法在其现实性上无一例外地成了民法和民事权利的法律基础和法律依据。

　　至于平起平坐说，笔者十分赏识其从公法私法区分角度来考察民法和宪法的关系，但是与宪法至上说一样，平起平坐说又没有区分民事权利同宪法（宪政）以及民法与宪法的关系，以致进入相同的误区。现实中，也没那个国家的民法和宪法平起平坐。笔者认为，在我国，由于不重视私法的传统，作私法公法的区分确实存在较大现实意义。民法作为市民社会的基本法属私法自是无疑，但在人们不遵守民法的情况下，这些民事权利有需要公法的保护，因而民法中部分制度又不可能与公法完全区分；而宪法作为国家的根本大法，主要职能在于限制国家权力，以保障公民的基本权利，因此它不调整民事（私）主体与民事（私）主体之间的权利，而只调整权力与权力，以及权力与权利之间的关系，从这种角度来看，宪法属公法。但由于宪法调整及权力与权利之间的关系，其中涉及民事（私）主体的权利，通过宣示民事（私）主体的基本权利，以达到限制公权滥用之目的，但同时这种宣示从某种意义上也起到限制其他私权利以及社会权利的侵犯的意义，尤其是在私法对该权利保护存在缺失的情况下，齐玉苓案既是此例。因此宪法又带有某些私法性。总之，公法私法的划分也是相对的，所谓的公法私法化和私法公法化即是明证。

　　我认为，宪法是国家的基本法，民法是市民社会的基本法，两者统一于市民权即民事权利或自然法。也许有人要问，那么凭什么说宪法是根本大法，宪法要高于民法呢？我认为，虽然从历史考察来看，民法的历史要远远早于宪法，民法似乎并不依赖于宪法而存在，实际上，许多民法原理、原则、规则和范畴都产生于宪法产生之前，是自古罗马以降由社会演变而形成的自足而成熟的体系。民法所保护的民事权利对近代宪法的价值、理念和社会基础等方面起过培育的作用。因此，似乎很难说民法应以宪法为基础。然而，从以下几个方面足以说明宪法要高于民法的道理：第一，借鉴民法至上说从历史实证角度考察，自从国家产生便存在着公权（国家权力）和私权（公民权利）的关系问题，公民权利是国家权力的基础与源泉，国家权力配置与运作的根本目的在于保障公民权利的实现，这一关系体现了私权的基础性，但也反映了公权的优位性，因为公权是每一公民把自己权利的一部分通过政约授予国家，这种公权只有优位，才能有足够的权威协调私权利之间的冲突，维护和促进权利的平衡。而作为授予公权机关公权的宪法，其效力自然要高于民法；第二，借鉴平起平坐说从公法私法区分角度考察，自从市民社会和政治国家分野产生公法私法的划分，私法调整市民社会关系即权利与权利间关系，公法调整权利与权力以及权力与权力之间的关系，可见私法虽然以保障个体的自由、平等与财产等权利为己任，却无法规范权利以外的权力关系和权利与权力间的关系，然而公法却可以涉及所有权利、权力间的关系。由其是宪法，它是调整国家和社会生活中最基本的问题，也就是说虽然我们为了研究方便人为的划分为政治国家与市民社会，实际上两者是统一在一个社会里或者说一个国家里，也就是说宪法既要调整政治国家，也要调整市民社会，比起近调整市民社会的民法，自然更为重要；第三，从法律规范角度来看，宪法是对包括民法在内的所有法律部门中有关国家和社会根本问题规范的价值和理念的继承、抽象和升华，比方同样是自由和平等的价值，在民法领域内可能仅仅指经济上的自由和平等，而为宪法所继承之后则上升为了政治上的自由与平等。因此，经过抽象升华的原则规则，自然对具体规则起到指导作用。正如学者在论述宪法与宪政关系时所说的，先有宪政运动，后有宪法，但一旦有了宪法，因宪法是对宪政运动经验成果的总结和升华，宪法便成为宪政的前提和基础了。[10]同样的道理，宪法在对民法抽象和升华后，便成为民法的上位法了。第四，宪法至上是法制统一的保障。正如有学者所说，“宪法是国家的根本大法，如果失去权威，立法活动就很难进行法制建设就很难展开，法制就无从统一。法制统一要以宪法为基础，为核心，就是一切统一于宪法。”[11]显然，持民法至上说的无法对法制统一于民法做出自圆其说的解释，因为民法只调整私法关系，怎能要求公法与其统一？

　　四、本文的几点结论——代结语

　　综上所言，笔者认为，可以做出以下几点结论：

　　第一，宪法是国家的根本法，是法制建设的基础；宪法与其他部门法不同，它调整国家和社会生活中的基本问题，而民法仅调整国家生活中某一方面的问题即调整市民社会的基本法，无论如何也无法取代宪法的地位。那种认为“民法至上”的观点理论上有颠覆法治国家应然法律秩序之危险，实践中则会导致我国宪政建设的倒退。我们在制定民法典的过程中，应坚持以宪法为依据，保证我国的法制统一。即便是宪法确需修改，也只能是先修宪，后制定民法相关规定。

　　第二，应当充分认识民事权利的基础性，树立权利观念，重视民法、行政法、刑法甚至宪法对民事权利的保障。也就是说，无论公法私法，归根到底是为了保障公民的权利能够实现，而民事权利又是公民权利中基础性的权利。

　　第三，民法与宪法的关系同民事权利与宪政关系确实比较相似，但不是同一，应予以区分。

　　第四，对于公法私法的划分应正确认识，一方面，由于我国无公、私法划分之传统，历史上重刑轻民，加上才从计划经济向市场经济转轨，引入公法私法划分对于人们转变观念，树立私权意思和重视私权保护，确实有着不可低估的作用；另一方面也要看到公法私法的划分并不绝对，要正确对待私法公法化和公法私法化现象。

　　「注释」
　　[i] 参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构》，载《中国法学》2006年第1期117-127；申卫星：《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期，77-83；郝铁川：《物权法（草案）“违宪”问题之我见》，载《法学》2006年第8期41-42.童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析》，载《中国法学》2006年第6期160-180.
　　[ii] 笔者认为，既然宪政是宪法之治，宪政自然包含宪法。因此民事权利同宪政的关系可以包含民事权利同宪法的关系。

　　「参考文献」

　　[1]周叶中，邓联繁。宪政中国战略标志论———宪法思维基本问题研究[j].求是学刊，2005，（1）：81.
　　[2]申卫星。中国民法典的品性[j].法学研究，2006（3）：82
　　[3]郝铁川。物权法（草案）“违宪”问题之我见[j].法学，2006（8）。
　　[4]钱福臣。宪政哲学问题要论[m].北京：法律出版社，2006.175-176.
　　[5]钱福臣。宪政哲学问题要论[m].北京：法律出版社，2006.176-177.
　　[6]赵万一。从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构[j].中国法学，2006（1）：119.
　　[7]王利明。民法[m]. 北京：中国人民大学出版社，2000.10.
　　[8]童之伟。宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析[j].中国法学，2006（6）。163
　　[9] 童之伟。宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析[j].中国法学，2006（6）。164
　　[10] 张千帆。宪法学导论[m].北京：法律出版社，2004.67.
　　[11] 张友渔。张友渔文选（下卷） [m].北京：法律出版社，1997.351-353.