宪法中的人权与公民权（下）
发布时间：2015-07-04 21:21
二、宪法中的公民权
公民权是作为公民共同体中的一份子、是“国”之民所享有的一种权利，如选举权、参政权等。公民权的特征，一是权利的主体是公民，二是权利的性质属于“政治参与权”，是公民对国家权力而享有的权利。
（一）公民权是“公民”的权利
公民权与公民身份紧密相连，而公民身份又与国家紧密相连。亚里斯多德“将全城邦人民分成两部分，一为享有政治权利的公民，另一为有益于城邦经济生活，虽为城邦所必须而不必享有政治权利的人们。”如客民和外侨属于非公民，而公民是那些“参加司法事务和治权机构的人们”，“公众法庭的审判员（陪审员）和公民大会的会员。”“人们如果一旦参加城邦政体，享有了政治权利，他们就的确是公民了。”[1]米尔恩认为，“人权是道德权利，不是政治权利。没有正式的政治组织，人们也能一起生活，而且自古亦然。食物采集者、狩猎者和游牧者的社会就是这样。因此，不存在人们仅凭自己是人就享有的政治权利，不存在在一切时间和场合都属于人们的政治权利。”“只有在以政治方式组织起来的共同体或国家里，才会有政治权利。它们是政府和受治者以各自的资格所享有的权利。其具体内容取决于一个国家的特定的政府形式。”[2]马克思也认为，“droits de l’homme——人权之作为人权是和droits du citoyen——公民权不同的。和citoyen[公民]不同的这个homme[人]……就是市民社会的成员。”人作为市民社会的成员，是非政治的人，“人权（droits de l’homme）无非是市民社会的成员的权利”，“是政治国家的基础、前提。国家通过人权承认的正是这样的人。”而公民权则“是政治权利，只有同别人一起才能行使的权利。这种权利的内容就是参加这个共同体，而且是参加政治共同体，参加国家。这些权利属于政治自由的范畴”。[3]我国也有学者指出，公民权是“有特定涵义的、属于宪政范畴的、参与国家的政治权利”。“公民权的本质是享有公民权的法律资格”，公民的身份表明他“既是国家的公民（宪法主体），又是生根于民间的私人社会的成员（私法主体）。”[4]公民权与人民创造的这个国家有密切联系，公民是人在国家中的身份，是由自然人向政治人、由过去的自然之子向国家成员转换的结果。没有国家也就无所谓“公民”，公民是生活在这个国家中的一种身份，“公民权”是针对这个“国家权力”而存在的。[5]生命权是人权但不是公民权，“是因为它们不是构造政府和受治者之间关系的权利。”[6]公民当然是“人”，当然享有基本人权，但他们又不仅仅是人，他们还有一个身份是公民；他们不仅仅享有基本人权，作为公民他们还享有公民权。相对于不是这个国家的公民来说，公民权其实是一些“特权”，是和公民身份（而不仅仅是人的身份）紧密相连的，“是由公民身份而产生的资格权利”。[7]
（二）公民权是公民“参与国事”的权利
从某种意义上说，宪法中的所有人权都与国家有关，都是针对国家权力的，或要求国家消极地不干预，或要求国家积极保护。但“公民权”不仅是一般意义上针对国家而存在的，它是公民“参与”国事、“参与”国家政治生活的权利。人权中的有些权利即便涉及国家权力（如劳动权、受教育权、救济权），也往往只关系到私人利益，具有个体性、私人性、利己性，而公民权的行使则具有较为明显的“公共性、政治性、参与性、互动性、抗衡性”。[8]“天赋权利就是人在生存方面所具有的权利。其中包括所有智能上的权利，或是思想上的权利，还包括所有那些不妨害别人的天赋权利而为个人自己谋求安乐的权利。公民权利就是人作为社会一分子所具有的权利。每一种公民权利都以个人原有的天赋权利为基础，但要享受这种权利光靠个人的能力无论如何是不够的。”[9]“人在本性上应该是一个政治动物。人类虽在生活上用不着互相依赖的时候，也有乐于社会共同生活的自然性情；……人类仅仅为了求得生存，就已经有合群而组成并维持政治团体的必要了。”[10]与人权相比，公民权虽然是属于公民个人的，但却是针对国家公共生活的，这些权利的行使往往需要许多公民的共同行动，是马克思所说的“只有同别人一起才能行使的权利”。如一个公民的选举权只有与其他许多公民的选举权结合在一起，才会产生选举后果（某个候选人当选）；表达自由也程度不同地体现了“公共性”，如一个公民必须与其他公民同时行使结社、集会权，所结的“社”才能成立，所集的“会”才能形成；一个公民也可以单独地游行示威，但要达到较为强烈的反响效果一般都需要联合其他人共同行动。在这里，个人的意志要实现一般有赖于其他许多人的合作，“我”的意愿融化在“我们”的意愿之中，“我们”的意愿实现了“我”的意愿也就实现了，这是公民的“社会性”所决定的。但“我们”仍然是由无数的“我”组成的，个人仍然是基本原子，是自由与权利的主体。公民权的主体仍然是个人而不是集体，但与人权相比，它又具有一定的公共性，这使公民权有时更容易被偷换成“集体人权”、“社会权力”这一类的概念。
当人民建立国家之后，国家的运转需要建立一系列的国家机关，国家是人民建立的，而各国家机关是公民建立或通过他们的代表建立的。如果公民们能够“建立”国家机关，那么他们也就应该能够“监督”这些国家机关，必要时也可能直接“参与”国家机关的工作。“产生”、“参与”和“监督”国家机关的权利是人们“参与国事”的权利，它们是公民作为政治人而享有的公共性质的权利，这些权利构成了国家民主政治体制的重要组成部分。“政治权利赋予公民权利参与并最终控制国家。人人具有参与政府的权利（《世界人权宣言》第21条），加上公民自由中许多涉及到公共生活的内容，如言论、出版和集会的由，都属于这一范畴。”[11]“建立”国家机关的权利主要是选举权，公民的选举权是整个国家机器的发动机，通过它建立起第一个国家机构——议会，然后通过议会建立其他国家机关（在有些国家公民们还要通过选举产生国家元首）。选举权使公民拥有了选择国家机关成员的权利，这种定期行使的选举权以及与之连带的罢免权无疑构成了对权力者的重要制约。“参与”国家权力主要是通过行使一定条件下的创制权、复决权和担任公职权来实现的。[12]“监督”国家机关的权利通常表现为政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威、请愿等权利，他们是表达权的重要组成部分（表达权也包括非政治性的，如文化观点、商业广告等，但主要是针对国家和政府）。广义上的参政权包括上述三方面的权利，“参政权是自由权所不可缺少的；没有参政权的公民是不自由的。为什么不自由，理由很简单，因为国家的统治者在制定政策的时候不会注意到他的意志。统治者会代他安排”。“公民参加制定他在生活中所应遵守的规则的程度越高，公民自由地无拘束地拥护这些规则的忠诚也越高。不仅如此，这种和公民协商的办法可使公民感到自己在国家中的地位的重要。这会使他感到他不仅仅是一个命令的接受者，他体会到国家是为了他的目的而存在，并不是为了国家自身的目的而存在。”[13]在很多时候，人民之所以漠视宪法，是因为宪法中的权利不能兑现，而宪法权利之所以不能兑现，一方面可能是因为人民在制宪时没有足够的经验和智慧，以致宪法中的权利没有落实到生活中去，另一方面，也可能是人民没有参与或没有充分参与政治过程，一般来说人们对于自己没有参与的事就往往没有热情，被动地接受或灌输总是令人难以产生主人翁的感觉。
（三）公民权包括“权利主体”（公民资格）和“权利性质”（参与国事）两方面的要素
以此来衡量，宪法权利中只有选举权及其罢免权是真正的公民权，因为选举权的主体是具有公民身份的人，选举权的行使的是在构建国家权力，是“参与国事”的重要方面。而其它权利往往只具备两要素中之一，因而很难完全划归公民权之范畴。如政治性的言论出版自由属于参与国事的政治权利，具有公共的性质，但并不转属于公民，非公民也可以针对所在的国家行使他们的表达权，由于权利人没有公民的身份，因此这些权利仍然属于“人权”而不是“公民权”。我们很难说一个非公民的人（如外国人或无国籍人）就没有思想自由和信仰自由，没有言论出版自由、集会游行示威自由或请愿自由。非公民的人也享有这些针对国家权力的权利，他们不仅有权要求所在国保护他们的人身权，财产权，而且有一定的政治权利，如担任公职之权以及针对所在国的政府的表达权、抗议权。他们不仅有权对雇佣他们的老板表达不满，对他们周围的公民们所持有的偏见表达他们的抗议，而且也有权对这个不属于他们的国家给他们的歧视待遇发表意见，要求平等，这些权利显然不仅仅属于公民，而是属于所有“人”。至于诉权，是向国家法院要求公道、请求救济的权利，它诉的对象可能是国家机关，也可能是私人，但他讨公道的地方是国家的法院，从这一点来看它是针对“国家司法权”的权利，但其主体并不局限于公民；[14]“仅仅有诉权和请求法律保护这项权利的人也不算是公民；在订有条约的城邦间，外侨也享有这项法权”，“这些人只有诉讼法权或不完全的诉讼法权，……作为一个公民，可说是不够充分资格的。”[15]因此诉权更接近于人权而不是公民权。而劳动权、受教育权、物质保障权等权利在许多国家的宪法中大多“规定”为公民权，但从权利的性质上看，它们不属于参与国事的政治性权利，而且非公民也不是完全没有这些权利，只是与公民相比，非公民这方面的权利可能是不充分的，也往往是不那么平等的，只是由于国家能力（如资金、财富）的限制，在就业、受教育、社会保障等方面往往优先照顾本国公民而一时难以惠及到所有人，“如果缺乏足够的物质财富，供不应求，政府不让旅游者、访问者和侨居者享有全部和部分社会福利服务，亦属正当。”[16]随着时代的发展和进步，这些“公民权”可能会程度不同地逐渐地向非公民转移，越来越还原于其人权的本质。因此，在公民权包括“权利主体”和“权利性质”的两方面内容中，“权利主体”（即公民资格）是较为明确的，因而是在区别公民权时较易把握的一个标准；而公民权的权利性质（“政治”权利）则具有一定的模糊性，其中的某些内容和范围都很难清晰地界定。如我们很容易区分本国公民和非本国公民从而判断其所享有权利是人权还是公民权，但我们却不太容易区分表达权中哪些是政治性的，哪些是非政治性的，以此来确定公民权的范畴要相对困难一些。
人权自古就有，虽然那时可能没有得到充分保障，而公民权是宪法之后才有的，[17]它们具有更鲜明的“宪法”权利的特征。借助于这些公民权，自古就有的那些人权才得到了宪法和法律的有效保障并被赋予了新的含义。真正具有宪法特点的权利是宪法中的公民权，正是这些公民权的存在及其运用，国家才成为民主国家，政府才成为民主政府，才在独裁专制与民主共和之间划出了一条基本界限，这是为什么人们讲到宪法权利时总是首先联想到选举权、政治性的言论出版自由等权利的原因。只有当人们已经不承认自己是国家的附属物而认为自己是国家的主人、是我们共同建立国家而不是国家生养我们的时候，我们不仅要求有基本的生命权、生存权，而且还要求有从政权、参政权的时候，不仅满足于享有一定的利益而且要求有自由意志，不仅要活着而且要当家作主、做一个独立完整、有尊严的人的时候，这个社会中才可能出现宪法权利，也才可能形成宪法权力以保障宪法权利。
三、宪法中人权与公民权的关系
我们既不能将宪法权利简单地等同于“人权”，也不能将宪法权利与“公民权”完全划等号。宪法权利包括人权与公民权，但这种包括又不是人权与公民权的简单相加，部分人权与部分公民权都是宪法权利，或者说宪法权利包括人权与公民权两个方面，但它们并不是半斤八两的关系。基本人权无疑是宪法权利的基础部分，没有人权的宪法权利是不可想象的，一个公民如果连基本的人权都没有保障，他的公民权是否能够存在，这样的公民权能否实现、实现了有什么意义是令人怀疑的。[18]但一个人即使有公民身份，他所享有的生存权、自由权等基本人权仍然是作为“人”而享有的，而不是以“公民”身份享有的。在一个国家中，不是非公民只享有人权不享有公民权，公民既享有人权又享有公民权；而是所有人作为人都首先享有人权，其次才是部分人作为公民还享有公民权，作为既是人又是公民的那部分人所享有的人权是因其人的身份而不是因其公民的身份享有的。这种区分的意义在于，公民权是人为商议的结果，具有世俗权利的特征；而人权是天赋的，具有自然法的神圣。
公民权是作为公民共同体（国家）成员的一分子而享有的权利，是特定的、具备一定身份的人（公民资格）才享有的权利，因此公民权的主体比人权的主体要狭窄。公民权的范围与人权的内容也有所不同，人权主要表现为生存权以及与生存权有关的自由权，公民权主要表现为政治权以及与政治权有关的自由权。“当一个人不具备公民身份，我们不能认为他失去了人权，而只是失去参与政治生活的那部分权利。”[19]人权先于公民权而存在，人权在国家成立之前，公民权在国家成立之后。人权是天赋的，公民权是制宪者人为地“创造”出来的，是作为制宪者的人民在建立公民共同体（国家）的过程中“商议”的结果，是整体的人民对个体的公民的授权。“公民权来源于宪法契约，是因宪法分配国家权力和公民权利而来。这些权利是保证公民参与政治共同体的政治生活和社会生活的法理基础，也是政治国家的合法性所在。公民权是个体依法具有公民身份时所应享有的权利。”[20]人权既然是天赋的，就神圣不可侵犯，世俗的人类社会只能尊重它，保护它，为了保障每一个人都平等地享有这些人权才能对其进行一定的限制或剥夺。而公民权是人们“协议”的结果，其范围、种类、表现形式都是人民集体创造的产物，人民既然可以创造它，也就可以修改它，甚至从理论上说也可以放弃它（虽然这种放弃是难以想象的一种非理性）。人权的内容是（或应该是）各国宪法中的共同内容，而公民权则在不同国家、不同历史时期、依当时人们的“觉悟”程度而有所不同。历史上一些国家出现的公民及公民权被人为地限制在很小的范围内，如“即使在雅典民主的发展最为充分之时，也只有年过18岁的男性公民（30岁对于充任国家官员而言是最小的年龄）才有资格参与政治这一事实。妇女和奴隶被排除在外。而且‘公民权’严格地限于其生父母都是雅典公民的人。……奴隶占人口的1/3。不到15%的人有参与公民大会的权利。”[21]“在前资本主义国家里，只有奴隶主、自由民、封建主才是公民奴隶、农奴没有公民资格。”[22]美国早期的公民资格限于有财产的白色男性，妇女、黑人、印第安人、华人和奴隶都没有公民资格，[23]我国现行宪法规定公民的政治权利可以依法剥夺（目前其它国家大多已没有这样的规定）。“人权行使的原则是不违反明文禁止的规则。公民权则需严格遵守宪法（包括宪法性法律）的明文规定。”人权与公民权的差别在各国立法中也已有所体现，“1789年法国的《人权和公民权利宣言》明确将两者区分开来，强调所有公民权都仅限于政治权利，其他权利则是对所有人一律平等的。……苏联解体后的一些共和国宪法，如哈萨克斯坦宪法（1995年8月30日全民公决通过）单独将‘人和公民’作为一章，分别规定人和公民的权利义务。又如吉尔吉斯坦共和国宪法（1993年通过）也是分别规定人的权利和自由和公民的权利和自由。再如乌兹别克斯坦共和国宪法（1992年12月通过）分别用专章规定‘个人权利和自由’‘政治权利’‘经济权利’，除‘政治权利’用‘公民’作主体外，其余权利均采用‘人’为权利的指称。”[24]
保护人权是设计国家权力机器的目的，公民权是实现这一目的的手段（其他手段还有诸如分权等）。“人出于保护自己天赋权利的目的而结成政治共同体，结成政治共同体便产生了公民权利，也就有了天赋权利和公民权利的区别。”[25]“公民们的职司固然各有分别，而保证社会全体的安全恰好是大家一致的目的”[26]因此公民权实际上也是为保障人权服务的，“人进入社会并不是要使自己的处境比以前更坏，也不是要使自己的权利比以前更少，而是要让那些权利得到更好的保障。他的天赋权利是他的一切公民权利的基础。”[27]公民权与人权相比与国家有更密切的关系，人权主要是需要国家机构的保护，它们本身不构建国家机关，也没有直接改变、监督国家机关，人身权、财产权、劳动权、受教育权等等都是需要国家保护的权利，是个人生存以及生存质量的必然需求。为使这些基本人权有保障，人们才创造了国家，才规定在国家中的公民为了保卫自己的生命、自由、健康、财产、安全不受政府的侵犯，应该拥有相应的公民权。“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”[28]国家是为了保障人与人之间不致互相侵犯而建立的，而公民权是为了防止国家侵犯人权而建立的。人权面对国家是消极的，它主要是需要国家保护；公民权面对国家是积极的，它主要是参与国家事务，通过参与来影响、左右国家权力的运行。“在政治领域，同等尊重又意味着对于国家的民主控制，因而意味着政治参与权、（政治上的）言论、出版、集会和结社自由的权利。”[29]公民权“既是对国家权力的政治参与权，也是抵抗国家权力侵犯的政治防卫权。民主国家的公民，不同于专制统治下的臣民，就在于后者只是统治者的顺民，只能服从统治者，没有参与国家和反抗政府的权利”。[30]公民权不仅仅关系到公民自己的个体利益，还关系到整个国家机构建立和存在的基础，是改进和提高国家机关工作质量的手段，是连接公民与国家之间的桥梁，是个体作为“国家成员”而参与公共生活的手段。公民若没有公民权，他们就与国家失去了联系，当国家机关不履行保护人权的职责、甚至践踏人权时，面对国家机关的失职或滥权公民权就是公民手中自卫的武器。在人权、公民权、国家权三者之间，人权是基础，是目的，国家权力为保障人权而设置；而公民权是为了保障国家不偏离保障人权的轨道而设置，因而最终也是为保障人权而设置。
公民权的存在不仅对界定国家的性质有重要意义，而且它在一定程度上改变了原有的法律意义上的人权。公民权是宪政社会的产物，而宪政制度使人权旧貌换新颜，“人权因而被逐步表述为主要是个人对于国家的要求。人权为（新的、现代的）个人和（新的、现代的）国家之间的关系奠定了基本形式。这种关系的基础是，在受人权保护的那些领域中，个人拥有凌驾于国家之上的合理优先地位。”[31]人权因此被注入了新的活力，具有了新的含义。首先，宪政制度为保障人权中的生存权而规定了国家的相应义务。人的生存权自古就有，但过去法律肯定的生存权主要具有防范他人的意义，而没有防范国家的功能。在宪法之前的社会中人们的生命权、生存权、人身权、财产权等权利是不完整的，它们主要是针对平行个体之间而存在的权利，是甲的权利与乙的义务的问题，而在这些个体之上的国家、政府、君主是不因为他们的这些权利而产生相应义务的，或者只有道义上的义务（如君要爱民如子），没有法律上的义务，国家、政府、君主无须因为他们“侵犯”了个人的权利而承担法律责任（或者法律就根本没有规定这样的责任）。财产权是集权社会也予以保障的一种个人权利，但它只保障这一财产权不被其他人剥夺，却并不保障其不受国家的剥夺；人身权在封建社会也不是完全没有，但它主要是指人身不受旁人的侵犯，而不保障其不受政府的侵犯；诉权在专制国家也存在，但“民间纠纷告官，作为诉讼请求之根据的不是告状人对公权者享有的权利，而仅仅是他对对方当事人享有的权利。……办错了案子，即使是存心的，也谈不上赔偿。官员如未尽到职责而受惩罚，是因为未履行或未适当履行自己对上级或政治权威的义务，而不是对社会成员的义务。”[32]宪政制度下人的生存权不仅他人不能侵犯，政府也不能侵犯；政府不仅是消极地不能侵犯，而且还必须积极地予以保障。尤其是现代社会“个人已经无法自行解决生活所需之事物”，必须“依赖公共的生存照顾”，对政府的生存照顾已经“怀有强烈及无可动摇的信赖”，人们已经把自己的生存及命运与国家机构紧密联系在一起，“这种密切的关联性，正是保障了人们生活之需，而避免更大危机之产生。”[33]其次，宪政制度赋予生存权以更多的“自由”成分。在专制社会，生存权中的“自由”意志只有一小部分被法律认可，即那些只限于私人之间享有的有限的自由，如我的财产我可以自由地决定赠送给甲或乙，但面对国家和政府则个人没有自由只有屈从，因此其自由是很有限的。而宪法权利中的人权不仅肯定了生存权，而且赋予了这种生存权“自由”的内涵，使生存权具有了更多的“自由”成分，宪法中的生存权较之过去更加宽泛，更加彻底，生存权不仅包含了利益而且包含了自由的意志；不仅针对其他人，也针对国家和政府，“自由”的内涵使生存权有了一种质变。再次，宪政制度极大地拓宽了自由权的范畴，宪法前的社会虽然也有一定的人身自由、迁徙自由，但这种自由是国家随时可以剥夺或限制的，而自由权的精华，如思想自由、表达自由是没有的，至少针对国家时是没有的。而自由权的享有是民主宪政社会与专制社会的重要区别之一，在自由权基础上才可能产生宪法权利意义上的人权。总之，宪法前的人权充其量只是法律权利而不是宪法权利，是由法律调整的私人之间的关系；宪法后的人权其意义却主要指向国家，保障人的生存权是国家的义务和责任。宪政社会中的财产权、人身权也是不受“他人”侵犯的，但首先是不受“国家”侵犯，国家对人权的义务是宪法义务，宪法中的人权主要规范的是“人”（包括公民）与“国”之间的关系。人与人之间的义务是法律义务，是相对于宪法规定的国家义务之后的第二位的义务。一个专制国家也可以大体做到保障基本人权，尤其是开明专制的国家不仅可以基本保障人们的生存权，而且还可以给人们一定程度的自由权，使他们享有一定的人的尊严。但一个专制国家不可能给个人充分的参政权，尤其不可能给个人选举权。如果一个政府是由人民选举产生的，那么仅此一点就已经可以作为它是民主国家的证明，公民有无选举权、有多大范围的选举权以及这种选举权是否能够真正实现是衡量一个国家的政治体制是民主还是专制的试金石。如果说生存权基本上是“老”权利，自由权之大部分是“新”权利，那么选举权则完全是“新”权利，是真正的公民权。人权之所以有上述方面的极大变化，是与公民权的存在密切相关的。宪政制度使“人”具有了一个新身份——公民，并赋予这些公民以“公民权”，从而使原有的人权也发生了革命性的变化。
宪法权利中的人权和公民权并不都是截然分开的，如思想自由和信仰自由、表达自由等等可能既是人权，也是公民权。作为人权，它们是一个人的自然要求，人的思想和信仰在任何社会里都是存在的，是人生来就有的，这些思想与信仰的表达也是人的天然需要，这些权利并不因人的身份不同而有所不同，也不以国家的存在而存在，不是与国家伴随而来而是与生俱来。“人权是不断被认知，其实它原本就存在；公民权利是不断被确认，是因为国家与公民之间的关系发生新的调整。”[34]而作为公民权，这些思想自由、信仰自由、表达自由必须是政治性的，且必须是由公民行使的。公民行使政治权利时，其行使的是公民权，而非公民也有一定的政治权利，但他们作同样的行为时，却是在行使人权。一个公民对他的国家表达意见和一个非公民对他目前所在的国家表达意见，往往只是表达者的身份有所不同，但其表达意见的权利应当是相同的。“有的法律上的人可能是游客、访问者或侨居者。如果一个政府要尊重其治下的一切人所享有的受公平对待的权利和不受专横干涉的权利，那么，它就不能将法律上的人的身份限于其国家成员，而是要赋予所有的进入其领土并逗留的人。”此时“外国人的人权与其国民的人权得同样看待。”[35]即使公民在行使表达权时，也只有以公民身份对国家和政府表达意见时，其行使的才是公民权；如果他们以“人”（而不是“公民”）的身份对私人企业、对他人的所作所为等对某些社会现象表达不同意见，则只是在行使其人权。一个国家中的大部分人都是公民，他们具有“人”和“公民”的双重身份，他们行使表达权时可能既是针对社会或私人的，也是针对国家和政府的，这时候，这些权利可能既是人权，也是公民权。当人们为了生存权而抗议，为了健康、安全、住宅有保障而集会，为了实现平等的劳动权、受教育权而游行，他们很可能既是在作为“人”提出基本的人权需求，也是在作为“公民”表达公民意见，既可能针对其他人、其他组织、其他企业，也可能针对政府。因此他们此时可能既是在行使其人权，也是在行使其公民权，此时此刻，人权与公民权可能是分不开、也分不清的。
注释:
[1] [古希腊]亚里斯多德著：《政治学》，商务印书馆1965年版，第127、353、111、115页。
[2] [英]a·j·m·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第189、194页。
[3] 马克思：“论犹太人问题”，《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第436、437、442页。
[4] 郭道晖：“公民权与公民社会”，《法学研究》2006年，第1期。
[5] 就具体的权利义务关系而言，与具体的公民发生权利义务关系的不是整个国家而是各国家机关。
[6] [英]a·j·m·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第198页。
[7] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第502页。
[8] 郭道晖：“公民权与公民社会”，《法学研究》2006年，第1期。
[9] 《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1982年版，第142—143页。
[10] [古希腊]亚里斯多德著：《政治学》，商务印书馆1965年版，第130页。
[11] [美]杰克••唐纳利著：《普遍人权理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第35页。
[12] 民主宪政国家中的公职与专制国家中的官吏有根本的不同。在专制国家个人充任官职“乃系由于君主之‘恩赐’，而为君主之恩惠行为，其官吏之行使职务亦不过系尽忠王室，官吏之地位，亦不过系君主之臣仆而已。”张知本著：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第168页。
[13]] [英]拉斯基著：《现代国家中的自由权》，商务印书馆1959年版，第47、59页。
[14] 我国有学者认为请求权为私权，而诉权属于公权，因为请求权可以要求相对人履行给付的义务，而诉权则可以发动司法程序。见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第28页，转引自莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第298页。
[15] [古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第111页。
[16] [英]a·j·m·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第198页。
[17] 古罗马社会中有公民的初级形式，与之相对应的是存在一种初级的“宪法”和公民权。“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织。城邦不论是哪种类型，它的最高治权一定寄托于‘公民团体’，公民团体实际上就是城邦制度。”见[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第129页。
[18] 我国有学者认为“所谓的‘人民’、‘国民’或‘公民’等主体，均只是‘人’的亚型或展开形态。”见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第83页。
[19] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第503页。
[20] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第504页。
[21] [美]斯科特•戈登著：《控制国家——西方宪政的历史》，庄奇等译，江苏人民出版社2001年版，第69、70页。
[22] 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第199页。
[23] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版。第174页。
[24] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第504、506页。
[25] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第505页。
[26] [古希腊]亚里斯多德著：《政治学》，商务印书馆1965年版，第120页。
[27] 《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1982年版，第142页。
[28] 马克思：“论犹太人问题”，《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第439页。
[29] [美]杰克••唐纳利著：《普遍人权理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第78页。
[30] 郭道晖：“公民权与公民社会”，《法学研究》2006年，第1期。
[31] [美]杰克••唐纳利著：《普遍人权理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第76—77页。
[32] 夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第668—669页。
[33] 陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第58页。
[34] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第504页。
[35] [英]a·j·m·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第196、190页。
公民权是作为公民共同体中的一份子、是“国”之民所享有的一种权利，如选举权、参政权等。公民权的特征，一是权利的主体是公民，二是权利的性质属于“政治参与权”，是公民对国家权力而享有的权利。
（一）公民权是“公民”的权利
公民权与公民身份紧密相连，而公民身份又与国家紧密相连。亚里斯多德“将全城邦人民分成两部分，一为享有政治权利的公民，另一为有益于城邦经济生活，虽为城邦所必须而不必享有政治权利的人们。”如客民和外侨属于非公民，而公民是那些“参加司法事务和治权机构的人们”，“公众法庭的审判员（陪审员）和公民大会的会员。”“人们如果一旦参加城邦政体，享有了政治权利，他们就的确是公民了。”[1]米尔恩认为，“人权是道德权利，不是政治权利。没有正式的政治组织，人们也能一起生活，而且自古亦然。食物采集者、狩猎者和游牧者的社会就是这样。因此，不存在人们仅凭自己是人就享有的政治权利，不存在在一切时间和场合都属于人们的政治权利。”“只有在以政治方式组织起来的共同体或国家里，才会有政治权利。它们是政府和受治者以各自的资格所享有的权利。其具体内容取决于一个国家的特定的政府形式。”[2]马克思也认为，“droits de l’homme——人权之作为人权是和droits du citoyen——公民权不同的。和citoyen[公民]不同的这个homme[人]……就是市民社会的成员。”人作为市民社会的成员，是非政治的人，“人权（droits de l’homme）无非是市民社会的成员的权利”，“是政治国家的基础、前提。国家通过人权承认的正是这样的人。”而公民权则“是政治权利，只有同别人一起才能行使的权利。这种权利的内容就是参加这个共同体，而且是参加政治共同体，参加国家。这些权利属于政治自由的范畴”。[3]我国也有学者指出，公民权是“有特定涵义的、属于宪政范畴的、参与国家的政治权利”。“公民权的本质是享有公民权的法律资格”，公民的身份表明他“既是国家的公民（宪法主体），又是生根于民间的私人社会的成员（私法主体）。”[4]公民权与人民创造的这个国家有密切联系，公民是人在国家中的身份，是由自然人向政治人、由过去的自然之子向国家成员转换的结果。没有国家也就无所谓“公民”，公民是生活在这个国家中的一种身份，“公民权”是针对这个“国家权力”而存在的。[5]生命权是人权但不是公民权，“是因为它们不是构造政府和受治者之间关系的权利。”[6]公民当然是“人”，当然享有基本人权，但他们又不仅仅是人，他们还有一个身份是公民；他们不仅仅享有基本人权，作为公民他们还享有公民权。相对于不是这个国家的公民来说，公民权其实是一些“特权”，是和公民身份（而不仅仅是人的身份）紧密相连的，“是由公民身份而产生的资格权利”。[7]
（二）公民权是公民“参与国事”的权利
从某种意义上说，宪法中的所有人权都与国家有关，都是针对国家权力的，或要求国家消极地不干预，或要求国家积极保护。但“公民权”不仅是一般意义上针对国家而存在的，它是公民“参与”国事、“参与”国家政治生活的权利。人权中的有些权利即便涉及国家权力（如劳动权、受教育权、救济权），也往往只关系到私人利益，具有个体性、私人性、利己性，而公民权的行使则具有较为明显的“公共性、政治性、参与性、互动性、抗衡性”。[8]“天赋权利就是人在生存方面所具有的权利。其中包括所有智能上的权利，或是思想上的权利，还包括所有那些不妨害别人的天赋权利而为个人自己谋求安乐的权利。公民权利就是人作为社会一分子所具有的权利。每一种公民权利都以个人原有的天赋权利为基础，但要享受这种权利光靠个人的能力无论如何是不够的。”[9]“人在本性上应该是一个政治动物。人类虽在生活上用不着互相依赖的时候，也有乐于社会共同生活的自然性情；……人类仅仅为了求得生存，就已经有合群而组成并维持政治团体的必要了。”[10]与人权相比，公民权虽然是属于公民个人的，但却是针对国家公共生活的，这些权利的行使往往需要许多公民的共同行动，是马克思所说的“只有同别人一起才能行使的权利”。如一个公民的选举权只有与其他许多公民的选举权结合在一起，才会产生选举后果（某个候选人当选）；表达自由也程度不同地体现了“公共性”，如一个公民必须与其他公民同时行使结社、集会权，所结的“社”才能成立，所集的“会”才能形成；一个公民也可以单独地游行示威，但要达到较为强烈的反响效果一般都需要联合其他人共同行动。在这里，个人的意志要实现一般有赖于其他许多人的合作，“我”的意愿融化在“我们”的意愿之中，“我们”的意愿实现了“我”的意愿也就实现了，这是公民的“社会性”所决定的。但“我们”仍然是由无数的“我”组成的，个人仍然是基本原子，是自由与权利的主体。公民权的主体仍然是个人而不是集体，但与人权相比，它又具有一定的公共性，这使公民权有时更容易被偷换成“集体人权”、“社会权力”这一类的概念。
当人民建立国家之后，国家的运转需要建立一系列的国家机关，国家是人民建立的，而各国家机关是公民建立或通过他们的代表建立的。如果公民们能够“建立”国家机关，那么他们也就应该能够“监督”这些国家机关，必要时也可能直接“参与”国家机关的工作。“产生”、“参与”和“监督”国家机关的权利是人们“参与国事”的权利，它们是公民作为政治人而享有的公共性质的权利，这些权利构成了国家民主政治体制的重要组成部分。“政治权利赋予公民权利参与并最终控制国家。人人具有参与政府的权利（《世界人权宣言》第21条），加上公民自由中许多涉及到公共生活的内容，如言论、出版和集会的由，都属于这一范畴。”[11]“建立”国家机关的权利主要是选举权，公民的选举权是整个国家机器的发动机，通过它建立起第一个国家机构——议会，然后通过议会建立其他国家机关（在有些国家公民们还要通过选举产生国家元首）。选举权使公民拥有了选择国家机关成员的权利，这种定期行使的选举权以及与之连带的罢免权无疑构成了对权力者的重要制约。“参与”国家权力主要是通过行使一定条件下的创制权、复决权和担任公职权来实现的。[12]“监督”国家机关的权利通常表现为政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威、请愿等权利，他们是表达权的重要组成部分（表达权也包括非政治性的，如文化观点、商业广告等，但主要是针对国家和政府）。广义上的参政权包括上述三方面的权利，“参政权是自由权所不可缺少的；没有参政权的公民是不自由的。为什么不自由，理由很简单，因为国家的统治者在制定政策的时候不会注意到他的意志。统治者会代他安排”。“公民参加制定他在生活中所应遵守的规则的程度越高，公民自由地无拘束地拥护这些规则的忠诚也越高。不仅如此，这种和公民协商的办法可使公民感到自己在国家中的地位的重要。这会使他感到他不仅仅是一个命令的接受者，他体会到国家是为了他的目的而存在，并不是为了国家自身的目的而存在。”[13]在很多时候，人民之所以漠视宪法，是因为宪法中的权利不能兑现，而宪法权利之所以不能兑现，一方面可能是因为人民在制宪时没有足够的经验和智慧，以致宪法中的权利没有落实到生活中去，另一方面，也可能是人民没有参与或没有充分参与政治过程，一般来说人们对于自己没有参与的事就往往没有热情，被动地接受或灌输总是令人难以产生主人翁的感觉。
（三）公民权包括“权利主体”（公民资格）和“权利性质”（参与国事）两方面的要素
以此来衡量，宪法权利中只有选举权及其罢免权是真正的公民权，因为选举权的主体是具有公民身份的人，选举权的行使的是在构建国家权力，是“参与国事”的重要方面。而其它权利往往只具备两要素中之一，因而很难完全划归公民权之范畴。如政治性的言论出版自由属于参与国事的政治权利，具有公共的性质，但并不转属于公民，非公民也可以针对所在的国家行使他们的表达权，由于权利人没有公民的身份，因此这些权利仍然属于“人权”而不是“公民权”。我们很难说一个非公民的人（如外国人或无国籍人）就没有思想自由和信仰自由，没有言论出版自由、集会游行示威自由或请愿自由。非公民的人也享有这些针对国家权力的权利，他们不仅有权要求所在国保护他们的人身权，财产权，而且有一定的政治权利，如担任公职之权以及针对所在国的政府的表达权、抗议权。他们不仅有权对雇佣他们的老板表达不满，对他们周围的公民们所持有的偏见表达他们的抗议，而且也有权对这个不属于他们的国家给他们的歧视待遇发表意见，要求平等，这些权利显然不仅仅属于公民，而是属于所有“人”。至于诉权，是向国家法院要求公道、请求救济的权利，它诉的对象可能是国家机关，也可能是私人，但他讨公道的地方是国家的法院，从这一点来看它是针对“国家司法权”的权利，但其主体并不局限于公民；[14]“仅仅有诉权和请求法律保护这项权利的人也不算是公民；在订有条约的城邦间，外侨也享有这项法权”，“这些人只有诉讼法权或不完全的诉讼法权，……作为一个公民，可说是不够充分资格的。”[15]因此诉权更接近于人权而不是公民权。而劳动权、受教育权、物质保障权等权利在许多国家的宪法中大多“规定”为公民权，但从权利的性质上看，它们不属于参与国事的政治性权利，而且非公民也不是完全没有这些权利，只是与公民相比，非公民这方面的权利可能是不充分的，也往往是不那么平等的，只是由于国家能力（如资金、财富）的限制，在就业、受教育、社会保障等方面往往优先照顾本国公民而一时难以惠及到所有人，“如果缺乏足够的物质财富，供不应求，政府不让旅游者、访问者和侨居者享有全部和部分社会福利服务，亦属正当。”[16]随着时代的发展和进步，这些“公民权”可能会程度不同地逐渐地向非公民转移，越来越还原于其人权的本质。因此，在公民权包括“权利主体”和“权利性质”的两方面内容中，“权利主体”（即公民资格）是较为明确的，因而是在区别公民权时较易把握的一个标准；而公民权的权利性质（“政治”权利）则具有一定的模糊性，其中的某些内容和范围都很难清晰地界定。如我们很容易区分本国公民和非本国公民从而判断其所享有权利是人权还是公民权，但我们却不太容易区分表达权中哪些是政治性的，哪些是非政治性的，以此来确定公民权的范畴要相对困难一些。
人权自古就有，虽然那时可能没有得到充分保障，而公民权是宪法之后才有的，[17]它们具有更鲜明的“宪法”权利的特征。借助于这些公民权，自古就有的那些人权才得到了宪法和法律的有效保障并被赋予了新的含义。真正具有宪法特点的权利是宪法中的公民权，正是这些公民权的存在及其运用，国家才成为民主国家，政府才成为民主政府，才在独裁专制与民主共和之间划出了一条基本界限，这是为什么人们讲到宪法权利时总是首先联想到选举权、政治性的言论出版自由等权利的原因。只有当人们已经不承认自己是国家的附属物而认为自己是国家的主人、是我们共同建立国家而不是国家生养我们的时候，我们不仅要求有基本的生命权、生存权，而且还要求有从政权、参政权的时候，不仅满足于享有一定的利益而且要求有自由意志，不仅要活着而且要当家作主、做一个独立完整、有尊严的人的时候，这个社会中才可能出现宪法权利，也才可能形成宪法权力以保障宪法权利。
三、宪法中人权与公民权的关系
我们既不能将宪法权利简单地等同于“人权”，也不能将宪法权利与“公民权”完全划等号。宪法权利包括人权与公民权，但这种包括又不是人权与公民权的简单相加，部分人权与部分公民权都是宪法权利，或者说宪法权利包括人权与公民权两个方面，但它们并不是半斤八两的关系。基本人权无疑是宪法权利的基础部分，没有人权的宪法权利是不可想象的，一个公民如果连基本的人权都没有保障，他的公民权是否能够存在，这样的公民权能否实现、实现了有什么意义是令人怀疑的。[18]但一个人即使有公民身份，他所享有的生存权、自由权等基本人权仍然是作为“人”而享有的，而不是以“公民”身份享有的。在一个国家中，不是非公民只享有人权不享有公民权，公民既享有人权又享有公民权；而是所有人作为人都首先享有人权，其次才是部分人作为公民还享有公民权，作为既是人又是公民的那部分人所享有的人权是因其人的身份而不是因其公民的身份享有的。这种区分的意义在于，公民权是人为商议的结果，具有世俗权利的特征；而人权是天赋的，具有自然法的神圣。
公民权是作为公民共同体（国家）成员的一分子而享有的权利，是特定的、具备一定身份的人（公民资格）才享有的权利，因此公民权的主体比人权的主体要狭窄。公民权的范围与人权的内容也有所不同，人权主要表现为生存权以及与生存权有关的自由权，公民权主要表现为政治权以及与政治权有关的自由权。“当一个人不具备公民身份，我们不能认为他失去了人权，而只是失去参与政治生活的那部分权利。”[19]人权先于公民权而存在，人权在国家成立之前，公民权在国家成立之后。人权是天赋的，公民权是制宪者人为地“创造”出来的，是作为制宪者的人民在建立公民共同体（国家）的过程中“商议”的结果，是整体的人民对个体的公民的授权。“公民权来源于宪法契约，是因宪法分配国家权力和公民权利而来。这些权利是保证公民参与政治共同体的政治生活和社会生活的法理基础，也是政治国家的合法性所在。公民权是个体依法具有公民身份时所应享有的权利。”[20]人权既然是天赋的，就神圣不可侵犯，世俗的人类社会只能尊重它，保护它，为了保障每一个人都平等地享有这些人权才能对其进行一定的限制或剥夺。而公民权是人们“协议”的结果，其范围、种类、表现形式都是人民集体创造的产物，人民既然可以创造它，也就可以修改它，甚至从理论上说也可以放弃它（虽然这种放弃是难以想象的一种非理性）。人权的内容是（或应该是）各国宪法中的共同内容，而公民权则在不同国家、不同历史时期、依当时人们的“觉悟”程度而有所不同。历史上一些国家出现的公民及公民权被人为地限制在很小的范围内，如“即使在雅典民主的发展最为充分之时，也只有年过18岁的男性公民（30岁对于充任国家官员而言是最小的年龄）才有资格参与政治这一事实。妇女和奴隶被排除在外。而且‘公民权’严格地限于其生父母都是雅典公民的人。……奴隶占人口的1/3。不到15%的人有参与公民大会的权利。”[21]“在前资本主义国家里，只有奴隶主、自由民、封建主才是公民奴隶、农奴没有公民资格。”[22]美国早期的公民资格限于有财产的白色男性，妇女、黑人、印第安人、华人和奴隶都没有公民资格，[23]我国现行宪法规定公民的政治权利可以依法剥夺（目前其它国家大多已没有这样的规定）。“人权行使的原则是不违反明文禁止的规则。公民权则需严格遵守宪法（包括宪法性法律）的明文规定。”人权与公民权的差别在各国立法中也已有所体现，“1789年法国的《人权和公民权利宣言》明确将两者区分开来，强调所有公民权都仅限于政治权利，其他权利则是对所有人一律平等的。……苏联解体后的一些共和国宪法，如哈萨克斯坦宪法（1995年8月30日全民公决通过）单独将‘人和公民’作为一章，分别规定人和公民的权利义务。又如吉尔吉斯坦共和国宪法（1993年通过）也是分别规定人的权利和自由和公民的权利和自由。再如乌兹别克斯坦共和国宪法（1992年12月通过）分别用专章规定‘个人权利和自由’‘政治权利’‘经济权利’，除‘政治权利’用‘公民’作主体外，其余权利均采用‘人’为权利的指称。”[24]
保护人权是设计国家权力机器的目的，公民权是实现这一目的的手段（其他手段还有诸如分权等）。“人出于保护自己天赋权利的目的而结成政治共同体，结成政治共同体便产生了公民权利，也就有了天赋权利和公民权利的区别。”[25]“公民们的职司固然各有分别，而保证社会全体的安全恰好是大家一致的目的”[26]因此公民权实际上也是为保障人权服务的，“人进入社会并不是要使自己的处境比以前更坏，也不是要使自己的权利比以前更少，而是要让那些权利得到更好的保障。他的天赋权利是他的一切公民权利的基础。”[27]公民权与人权相比与国家有更密切的关系，人权主要是需要国家机构的保护，它们本身不构建国家机关，也没有直接改变、监督国家机关，人身权、财产权、劳动权、受教育权等等都是需要国家保护的权利，是个人生存以及生存质量的必然需求。为使这些基本人权有保障，人们才创造了国家，才规定在国家中的公民为了保卫自己的生命、自由、健康、财产、安全不受政府的侵犯，应该拥有相应的公民权。“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”[28]国家是为了保障人与人之间不致互相侵犯而建立的，而公民权是为了防止国家侵犯人权而建立的。人权面对国家是消极的，它主要是需要国家保护；公民权面对国家是积极的，它主要是参与国家事务，通过参与来影响、左右国家权力的运行。“在政治领域，同等尊重又意味着对于国家的民主控制，因而意味着政治参与权、（政治上的）言论、出版、集会和结社自由的权利。”[29]公民权“既是对国家权力的政治参与权，也是抵抗国家权力侵犯的政治防卫权。民主国家的公民，不同于专制统治下的臣民，就在于后者只是统治者的顺民，只能服从统治者，没有参与国家和反抗政府的权利”。[30]公民权不仅仅关系到公民自己的个体利益，还关系到整个国家机构建立和存在的基础，是改进和提高国家机关工作质量的手段，是连接公民与国家之间的桥梁，是个体作为“国家成员”而参与公共生活的手段。公民若没有公民权，他们就与国家失去了联系，当国家机关不履行保护人权的职责、甚至践踏人权时，面对国家机关的失职或滥权公民权就是公民手中自卫的武器。在人权、公民权、国家权三者之间，人权是基础，是目的，国家权力为保障人权而设置；而公民权是为了保障国家不偏离保障人权的轨道而设置，因而最终也是为保障人权而设置。
公民权的存在不仅对界定国家的性质有重要意义，而且它在一定程度上改变了原有的法律意义上的人权。公民权是宪政社会的产物，而宪政制度使人权旧貌换新颜，“人权因而被逐步表述为主要是个人对于国家的要求。人权为（新的、现代的）个人和（新的、现代的）国家之间的关系奠定了基本形式。这种关系的基础是，在受人权保护的那些领域中，个人拥有凌驾于国家之上的合理优先地位。”[31]人权因此被注入了新的活力，具有了新的含义。首先，宪政制度为保障人权中的生存权而规定了国家的相应义务。人的生存权自古就有，但过去法律肯定的生存权主要具有防范他人的意义，而没有防范国家的功能。在宪法之前的社会中人们的生命权、生存权、人身权、财产权等权利是不完整的，它们主要是针对平行个体之间而存在的权利，是甲的权利与乙的义务的问题，而在这些个体之上的国家、政府、君主是不因为他们的这些权利而产生相应义务的，或者只有道义上的义务（如君要爱民如子），没有法律上的义务，国家、政府、君主无须因为他们“侵犯”了个人的权利而承担法律责任（或者法律就根本没有规定这样的责任）。财产权是集权社会也予以保障的一种个人权利，但它只保障这一财产权不被其他人剥夺，却并不保障其不受国家的剥夺；人身权在封建社会也不是完全没有，但它主要是指人身不受旁人的侵犯，而不保障其不受政府的侵犯；诉权在专制国家也存在，但“民间纠纷告官，作为诉讼请求之根据的不是告状人对公权者享有的权利，而仅仅是他对对方当事人享有的权利。……办错了案子，即使是存心的，也谈不上赔偿。官员如未尽到职责而受惩罚，是因为未履行或未适当履行自己对上级或政治权威的义务，而不是对社会成员的义务。”[32]宪政制度下人的生存权不仅他人不能侵犯，政府也不能侵犯；政府不仅是消极地不能侵犯，而且还必须积极地予以保障。尤其是现代社会“个人已经无法自行解决生活所需之事物”，必须“依赖公共的生存照顾”，对政府的生存照顾已经“怀有强烈及无可动摇的信赖”，人们已经把自己的生存及命运与国家机构紧密联系在一起，“这种密切的关联性，正是保障了人们生活之需，而避免更大危机之产生。”[33]其次，宪政制度赋予生存权以更多的“自由”成分。在专制社会，生存权中的“自由”意志只有一小部分被法律认可，即那些只限于私人之间享有的有限的自由，如我的财产我可以自由地决定赠送给甲或乙，但面对国家和政府则个人没有自由只有屈从，因此其自由是很有限的。而宪法权利中的人权不仅肯定了生存权，而且赋予了这种生存权“自由”的内涵，使生存权具有了更多的“自由”成分，宪法中的生存权较之过去更加宽泛，更加彻底，生存权不仅包含了利益而且包含了自由的意志；不仅针对其他人，也针对国家和政府，“自由”的内涵使生存权有了一种质变。再次，宪政制度极大地拓宽了自由权的范畴，宪法前的社会虽然也有一定的人身自由、迁徙自由，但这种自由是国家随时可以剥夺或限制的，而自由权的精华，如思想自由、表达自由是没有的，至少针对国家时是没有的。而自由权的享有是民主宪政社会与专制社会的重要区别之一，在自由权基础上才可能产生宪法权利意义上的人权。总之，宪法前的人权充其量只是法律权利而不是宪法权利，是由法律调整的私人之间的关系；宪法后的人权其意义却主要指向国家，保障人的生存权是国家的义务和责任。宪政社会中的财产权、人身权也是不受“他人”侵犯的，但首先是不受“国家”侵犯，国家对人权的义务是宪法义务，宪法中的人权主要规范的是“人”（包括公民）与“国”之间的关系。人与人之间的义务是法律义务，是相对于宪法规定的国家义务之后的第二位的义务。一个专制国家也可以大体做到保障基本人权，尤其是开明专制的国家不仅可以基本保障人们的生存权，而且还可以给人们一定程度的自由权，使他们享有一定的人的尊严。但一个专制国家不可能给个人充分的参政权，尤其不可能给个人选举权。如果一个政府是由人民选举产生的，那么仅此一点就已经可以作为它是民主国家的证明，公民有无选举权、有多大范围的选举权以及这种选举权是否能够真正实现是衡量一个国家的政治体制是民主还是专制的试金石。如果说生存权基本上是“老”权利，自由权之大部分是“新”权利，那么选举权则完全是“新”权利，是真正的公民权。人权之所以有上述方面的极大变化，是与公民权的存在密切相关的。宪政制度使“人”具有了一个新身份——公民，并赋予这些公民以“公民权”，从而使原有的人权也发生了革命性的变化。
宪法权利中的人权和公民权并不都是截然分开的，如思想自由和信仰自由、表达自由等等可能既是人权，也是公民权。作为人权，它们是一个人的自然要求，人的思想和信仰在任何社会里都是存在的，是人生来就有的，这些思想与信仰的表达也是人的天然需要，这些权利并不因人的身份不同而有所不同，也不以国家的存在而存在，不是与国家伴随而来而是与生俱来。“人权是不断被认知，其实它原本就存在；公民权利是不断被确认，是因为国家与公民之间的关系发生新的调整。”[34]而作为公民权，这些思想自由、信仰自由、表达自由必须是政治性的，且必须是由公民行使的。公民行使政治权利时，其行使的是公民权，而非公民也有一定的政治权利，但他们作同样的行为时，却是在行使人权。一个公民对他的国家表达意见和一个非公民对他目前所在的国家表达意见，往往只是表达者的身份有所不同，但其表达意见的权利应当是相同的。“有的法律上的人可能是游客、访问者或侨居者。如果一个政府要尊重其治下的一切人所享有的受公平对待的权利和不受专横干涉的权利，那么，它就不能将法律上的人的身份限于其国家成员，而是要赋予所有的进入其领土并逗留的人。”此时“外国人的人权与其国民的人权得同样看待。”[35]即使公民在行使表达权时，也只有以公民身份对国家和政府表达意见时，其行使的才是公民权；如果他们以“人”（而不是“公民”）的身份对私人企业、对他人的所作所为等对某些社会现象表达不同意见，则只是在行使其人权。一个国家中的大部分人都是公民，他们具有“人”和“公民”的双重身份，他们行使表达权时可能既是针对社会或私人的，也是针对国家和政府的，这时候，这些权利可能既是人权，也是公民权。当人们为了生存权而抗议，为了健康、安全、住宅有保障而集会，为了实现平等的劳动权、受教育权而游行，他们很可能既是在作为“人”提出基本的人权需求，也是在作为“公民”表达公民意见，既可能针对其他人、其他组织、其他企业，也可能针对政府。因此他们此时可能既是在行使其人权，也是在行使其公民权，此时此刻，人权与公民权可能是分不开、也分不清的。
注释:
[1] [古希腊]亚里斯多德著：《政治学》，商务印书馆1965年版，第127、353、111、115页。
[2] [英]a·j·m·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第189、194页。
[3] 马克思：“论犹太人问题”，《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第436、437、442页。
[4] 郭道晖：“公民权与公民社会”，《法学研究》2006年，第1期。
[5] 就具体的权利义务关系而言，与具体的公民发生权利义务关系的不是整个国家而是各国家机关。
[6] [英]a·j·m·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第198页。
[7] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第502页。
[8] 郭道晖：“公民权与公民社会”，《法学研究》2006年，第1期。
[9] 《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1982年版，第142—143页。
[10] [古希腊]亚里斯多德著：《政治学》，商务印书馆1965年版，第130页。
[11] [美]杰克••唐纳利著：《普遍人权理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第35页。
[12] 民主宪政国家中的公职与专制国家中的官吏有根本的不同。在专制国家个人充任官职“乃系由于君主之‘恩赐’，而为君主之恩惠行为，其官吏之行使职务亦不过系尽忠王室，官吏之地位，亦不过系君主之臣仆而已。”张知本著：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第168页。
[13]] [英]拉斯基著：《现代国家中的自由权》，商务印书馆1959年版，第47、59页。
[14] 我国有学者认为请求权为私权，而诉权属于公权，因为请求权可以要求相对人履行给付的义务，而诉权则可以发动司法程序。见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第28页，转引自莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第298页。
[15] [古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第111页。
[16] [英]a·j·m·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第198页。
[17] 古罗马社会中有公民的初级形式，与之相对应的是存在一种初级的“宪法”和公民权。“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织。城邦不论是哪种类型，它的最高治权一定寄托于‘公民团体’，公民团体实际上就是城邦制度。”见[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第129页。
[18] 我国有学者认为“所谓的‘人民’、‘国民’或‘公民’等主体，均只是‘人’的亚型或展开形态。”见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第83页。
[19] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第503页。
[20] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第504页。
[21] [美]斯科特•戈登著：《控制国家——西方宪政的历史》，庄奇等译，江苏人民出版社2001年版，第69、70页。
[22] 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第199页。
[23] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版。第174页。
[24] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第504、506页。
[25] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第505页。
[26] [古希腊]亚里斯多德著：《政治学》，商务印书馆1965年版，第120页。
[27] 《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1982年版，第142页。
[28] 马克思：“论犹太人问题”，《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第439页。
[29] [美]杰克••唐纳利著：《普遍人权理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第78页。
[30] 郭道晖：“公民权与公民社会”，《法学研究》2006年，第1期。
[31] [美]杰克••唐纳利著：《普遍人权理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第76—77页。
[32] 夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第668—669页。
[33] 陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第58页。
[34] 胡弘弘：“简论人权与公民权之不同”，《中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集》（a卷），第504页。
[35] [英]a·j·m·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第196、190页。
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