应站在国家法立场界定习惯法

　　一、有关习惯法概念界定的两种观点

　　1、“国家法说”

　　采用“国家法说”对习惯法概念进行界定由来已久，许多权威法理学教科书、民法学教科书、法律词典甚至汉语词典均采之，似成通说。早在民国时期，当时的权威辞书《辞源》认为习惯法“指经国家承认，具有法律效力的社会习惯”。《现代汉语规范词典》对习惯法的定义是：“不成文法的一种，是国家立法机构承认的具有法律效力的社会习惯”。在早期的一部法理学教科书中，习惯法被定义为 “源于习惯并由国家认可的法律”。《中国大百科全书·法学卷》将习惯法界定为“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”。张文显教授认为，“不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法”。沈宗灵教授主编的《法理学》认为 “习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律”。孙国华、朱景文主编的《法理学》认为，“习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例”。王利明教授主编的《民法》认为，“只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义”。马俊驹、余延满合著的《民法原论》也有相似的观点，认为“只有那些与我国现行法律、法规不相抵触且不违背公序良俗原则的习惯，经国家认可或司法机关引用才能成为我国民法的渊源”。

　　2、“社会规范说”

　　采用“社会规范说”对习惯法概念进行界定的学者包括国内一些专门研究习惯法的学者和我国台湾地区研究民法的学者，国外相关文献也采用“社会规范说”对习惯法概念进行界定。梁治平先生在其名著《清代习惯法：社会与国家》中论述道，“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统”。高其才教授也认为，“习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性规范的总和”。高富平教授主编的《民法学》认为，“习惯和惯例是适用于某一社会群体或领域的不成文规范，它是特定人群在特定活动中长期积累、自然形成的”。也有学者认为，“习惯法是由一定的民间社会群体或组织在长期的生产、生活中自然形成的，体现民间社会群体或组织成员的意志和利益，约定其权利、义务和冲突解决机制，并由其成员认可的物质或精神力量保障实施的普遍性行为规范的总和”。另外，国家司法考试教材也认为社会习惯“是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们共同理性的体现”。史尚宽先生认为，习惯法指的是“惯行社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法”。我国台湾地区学者施启杨也认为，“习惯法系指非立法机关所制定，而由该社会各组成分子所反复实施，且具有法的确信的规范”。西方权威的《牛津法律大辞典》也按此说定义习惯法，认为“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们公认并被视为具有法律的约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然被称为习惯法”。另据《元照英美法词典》解释，习惯法是“指经过长期实践和使用所形成的为历代民众所肯定的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力，并以不成文的形式对人们产生约束力”。

　　二、对有关习惯法概念界定的评析

　　笔者认为，学术界对习惯法概念的界定大致呈现出“国家法说”和“社会规范说”这两种不同观点绝非偶然，其深层次的原因应当是学者们研究视角的不同。

　　1、狭义法与广义法的视角分析

　　本文所称狭义法是指“由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的规范系统”。该狭义法是马克思主义法学对法概念的理解，国内大多数法理学教科书均采之，并一致认为法的一个基本特征就是国家意志性。“法是国家意志的体现”这一命题是马克思主义经典作家在法的本质问题上的重要论断之一，而国家意志实际上是统治阶级的意志，统治阶级把本阶级的意志上升为国家意志并“奉为法律”。正如列宁所说，“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”。因此根据狭义法观点，法是来源于国家的一种特殊行为规范，法以国家的产生为前提，没有国家就没有法，法是由国家制定或认可的，法与国家紧密相连，没有国家政权作依托，法就无从产生，无从实施，法与国家权力有着不可分割的联系。由此可见，习惯法概念的“国家法说”是站在狭义法立场上界定习惯法的，其所得出的概念是坚持狭义法的必然结果，其强调“国家认可”这一要素，只有国家认可的习惯才是习惯法，那些尚未被国家认可的习惯不能被冠以“法”的称谓。正如哈特所说， “习惯只有属于被特定法律制度‘承认’为法律的习惯丛的一个才是法律”。

　　本文所称广义法是指“特定社会用来调整人们的权利义务关系、并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范”。该广义法大致是法社会学、法人类学及法律多元论对法概念的理解。法国法社会学家布律尔认为，“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在某些法律规定，至少是具有法律效力的规定。过去存在、现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有亚国家法”。英国人类学家马林诺夫斯基认为，在不存在国家的氏族组织中同样存在法，法不是国家特有的产物。法律多元论认为，不论是国家社会还是前国家社会，都存在多元的法律秩序，法是一个自始至终都存在的人类现象。根据广义法的观点，国家法只是法的一部分，存在国家法以外的法即非国家法，它们的有效性并不在于国家的认可，也不在于其与国家法的一致，而在于其自身拥有的公信力和规范品质，非国家法中的重要一员就是习惯法。由此可见，习惯法概念的“社会规范说”是站在广义法立场上界定习惯法的，只要有社会就有法的存在，以社会习惯为内容的习惯法是法的一部分，习惯法是非国家法的重要组成部分。正如博登海默所说，“习惯法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布”。

　　2、国家与社会的视角分析

　　如果进一步审视，我们会发现，狭义法视角与广义法视角实质上根源于国家视角与社会视角。自古希腊以来，“社会与国家”这对范畴就是思想家们经久不衰的讨论命题。尽管亚里士多德坚持古希腊城邦社会与国家的混同性，但他将城邦与家庭、村坊等加以区分，则是区分社会与国家的尝试，也可看作是开了国家与社会关系研究的先河。中世纪基督教的兴盛客观上推动了“社会”与“国家”在人们思想中的分野，基督教的二元政治观在人们的思维中确立了一种消极的国家观念，即承认国家的有限价值，但拒绝对它的无限依赖，也即国家是一个政治权力机构，而且只是众多社会机构中的一个。欧洲近代自由主义进一步加速了“社会”与“国家”的理论分野，霍布斯、洛克和卢梭等人都透过自然状态的假说，明确主张“社会”是以凭天赋权力而组织起来的国家以外的共同体，从而确立了“社会”潜于或外在于国家的身份或生命。正如洛克在《政府论》中所说，“国家或政治社会是基于人们的同意而建立的，是以个人的同意为依据的，人们通过社会契约赋予国家的并不是全部自然权利，而只是其中一部分，因此，国家的权力是有限的”。黑格尔是真正将市民社会与政治国家作出学理区分的第一人。他认为社会伦理包含了三个环节，即家庭、市民社会和国家，并从“正(家庭)—反(市民社会)—合(国家)”的思路推出“国家决定市民社会”的结论。马克思肯定了黑格尔对市民社会与政治国家相分离所作的贡献，并认为“这是他的著作中比较深刻的地方”，但同时认为“政治国家没有家庭的自然基础和市民社会的人为基础就不可能存在”，从而得出“市民社会决定国家”的结论。笔者综合学者们的观点，认为社会是指基于共同的物质条件以一定数量的人口为主体而建立的相互交往和运动发展的社会关系体系。对国家的定义，笔者认同马克斯·韦伯的观点，即国家是建立在专业官员制度和理性法律基础之上的，作为垄断合法暴力和强制机构的统治团体。不难看出，习惯法概念的“国家法说”是建立在这样的视角上：国家是一种社会组织形式，具有管理社会公共事务的职能，这样国家就需要制定一系列规则，而为了更好地管理社会，减少社会共同体的抵触，在制定的规则中适当承认和吸收社会习惯是必要的。而习惯法概念的“社会规范说”则是建立在这样的视角上：社会是先于国家而存在的，国家是社会发展到一定阶段的产物，在国家制定法律之前，社会就存在规则，而其中大部分规则是习惯法，国家及其法律产生之后，社会及其规则(其中大部分是习惯法)仍然存在。

　　3、裁判规范与行为规范的视角分析

　　法律社会学创始人之一艾理希区分了裁判规范和行为规范。行为规范指的是一个和平的秩序，日常的、活生生的法律;裁判规范指的是现行法，法官依据法条而作出裁判。“一旦日用平常的和平关系受损，诉诸判决规范，关系破裂，法庭上见分晓”。艾理希把现行国家法以外构成行为规范的“法”和法官据以裁判的现行国家法区分开来，对我们理解习惯法概念不同视角具有重要意义。社会共同体总是依据一定的规范而行为，这使社会维持一个相对稳定的秩序，但当这样一个平和关系破裂、行为规范无法发挥作用时，需要国家作为裁判者依据裁判规范提出解决方案。显然，习惯法概念的“社会规范说”是站在行为规范的视角上，即习惯法是社会共同体在长期的社会生活中形成的规定人们该如何行为的规范。在其指导下，共同体成员之间维持着平和的关系，甚至在该平和关系受到威胁时，习惯法也可以其纠纷解决的内容提供些许解决方案，从而恢复平和关系。另一方面，习惯法概念的“国家法说”是站在裁判规范的视角上，即当社会共同体之间的平和关系彻底破裂时，国家应当出面运用裁判规范作出决断，而该裁判规范应当承认、吸收某些社会习惯，从而有利于使共同体成员服从和执行，减少抵触情形。笔者认为，行为规范—裁判规范发挥作用是有先后顺序的，所以习惯法概念的“社会规范说”是“瞻前”，而“国家法说”是“顾后”。

　　三、对习惯法概念界定的进一步审视

　　1、应站在国家法立场上界定习惯法概念

　　笔者认为，应站在国家法立场上界定习惯法至少基于以下两个原因。

　　其一，我国大多数教科书及词典都坚持马克思主义法学观，从而采纳狭义法的观点，认为法是专属于国家的。在论述法的特征时，大多数教材也认为法具有国家意志性、国家强制性。正是由于这些权威的马克思主义法学教科书的影响，几乎每个学习法学的学生在学习法理学时都接受了这样一种观念，即法是由国家制定和认可并由国家强制力保证其实施的规范。如果我们在界定习惯法时只字不提“国家”二字，而提出在国家法之外还存在另一种“法”即习惯法，必将引起人们思想的混乱，造成误解。我们应站在国家法的立场上界定习惯法，这是由我国长期坚持马克思主义法律观、进行马克思主义法学教育这一现状决定的。如果在习惯法界定上采纳“社会规范说”，必然要颠覆现有的法学基本理论，这是不合时宜，也是不可行的。

　　其二，采纳“国家法说”可以清晰地界定通过认可而形成的法，只要是由国家通过认可的形式而赋予其法律效力的既有社会规范就成为了法律规范，这样，不仅是社会习惯，而且社会道德规范、宗教教规等只要经过国家的认可就可成为法。比如，民法上的诚实信用原则(民法通则第4条、合同法第6条)是公认的道德规范的法律化，“诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则，但其被法律确认后，从而使该道德准则成为了人人必须遵守的法律原则”。这样，采纳“国家法说”就可以为法院裁判时提供确切的法源。相反，“社会规范说”将符合一定条件(如具有法的确信、长期反复性、属法令未规定之事项、不悖于公序良俗)的社会习惯说成是“习惯法”，而不区分是否经过国家认可，这势必会让人产生疑问：既然社会习惯叫做“习惯法”，赋予其法的地位，那么同样是社会规范的道德规范、宗教本文由论文联盟http://收集整理教规、社会团体规范是不是也要叫做“道德法”、“宗教法”、“社会团体法”，并赋予它们法的地位呢?如果是，就会给长期受国家法观念熏陶的人民群众带来新的困惑：既然这些社会规范都叫做“法”，那么是否它们都具有法律效力呢，人们是否必须遵守它们呢?显然，答案是否定的。所以，只有采纳“国家法说”才能使人们更易理解和遵从。 　　2、对“社会规范说”的再认识

　　我们知道，整个社会的正常运转依赖多套规范系统，在国家产生前，社会就存在习惯、道德准则等规范系统。自国家在社会的基础上建立以后，为了履行其社会管理职能，国家创制法律规范系统并施行于社会，这样法律就自国家产生以后成为了社会规范系统的新的成员，与其他社会规范系统共同协作，一同保障社会的良好秩序。同时，由于国家法的突出地位和作用，人们便倾向于将它与其他社会规范区分开来，而将非国家法的其他社会规范直接成为“社会规范”。所以，在笔者看来，法社会学、法人类学所称的“有社会就有法”所表达的含义应是“有社会就有社会规范”，他们理解的“法”是广义的法，而我们不赞同广义法的提法。至于为什么“社会规范说”的学者们不直接用“习惯”或“社会习惯”而采用“习惯法”的提法，笔者认为，这是因为并非所有社会习惯都是学者们所称的“习惯法”，该所谓“习惯法”是符合特定条件的社会习惯。对这些特定条件，学者们也颇有研究，一般包括具有法的确信、长期反复性、属法令未规定之事项、不悖于公序良俗等。在笔者看来，为了将符合特定条件的社会习惯与一般社会习惯区分开来而将前者称为“习惯法”，是没有必要的，因为学者们总结的那些特定条件实质上是国家将某些社会习惯用于司法裁判时需要考虑的因素，而国家司法裁判是国家认可的一种形式，也就是这样的范式：社会习惯 —司法适用(即进行国家认可，在这个过程中需要考虑某些特定条件)—成为习惯法—将来遇有同样案件仍以该习惯法进行司法适用。笔者不认同一些“社会规范说”学者所主张的范式：社会习惯—符合特定条件—成为“习惯法”—司法适用。为了更清楚地表达自己的观点，笔者不妨以公式的形式进行阐述，即社会习惯+须符合特定条件=“社会规范说”的“习惯法”，社会习惯+国家认可(考虑特定条件)=“国家法说”的习惯法。“社会规范说”所提的必备特定条件只是国家进行认可时需要考虑的具体因素而已，而成为习惯法重要的是结果(即国家最终进行了认可)，而不是过程(即认可的过程中考虑哪些特定条件)。