小议中国法律史的方法

发现世上只有家乡好的人只是一个未曾长大的雏；发现所有地方都像自己的家乡一样好的人已经长大；但只有认识到整个世界都不属于自己时一个人才最终走向成熟。
雨果 《世俗百科》

摘要：中国法律史研究中，西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题凸现，文章从作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离两个方面剖析了这一问题，在西方法律文化的扩张和影响中分析了比附现象，在中国法律史研究的偏离中分析了西方的法律术语强加于中国传统法律之上的现象，以期找到法律史研究中自我与他者的平衡。

关键词：法学形态 自我 他者 西方文化扩张 解释性的法史学

中国古代有无法学？这是在《中国法学史》一书开篇中的一个大问号。近年来，在法律史领域，关于“中国古代有无什么”的问题越来越多了，如：中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？围绕这些问题，一系列深刻而有洞见的论文不断涌现，或陈述自己的观点，或回应对自己观点持异议的文章，法史领域的研究，也似乎因这些优雅而深刻的学术争论变得更加繁荣。有或无？这些问题的答案，在持久的争论中始终无法尘埃落定，往往留给我们这样一个若有若无的模式化的结论：若把a理解为特殊情形下的a，中国古代确实存在a；但若以严格的法律概念来衡量a ，那中国古代就不存在所谓的a。以回答中国古代有无法学为例：若以古代罗马法学和近代法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，从中国古代文化发展的自身特点来看，中国古代又有法学①。讨论显然无法再深入下去，一切以西方为坐标为中国传统文化定位所引发的问题都可以这样回答，从个人能套用这一模式回答问题的成就感中清醒一下，就能体会到这是整个学术领域的沮丧。但就中国古代有无法学的问题，何勤华老师提供了一个新的视角：概念与形态。他认为，法学是一个历史的、哲学的、文化的概念，要想正确回答中国古代有无法学的问题，必须从历史、哲学、文化去分析法学的发展形态问题。简而言之，在法学形态要素中，有些是一般要素，有些是必备要素，如法学世界观，法条注释学、法学研究作品等，是否具备这些必备要素是判断中国古代有无法学的标准。这就把置于大环境下的有无“法学”的争议聚焦到其自身概念之上，成功避开了上述回答模式。

但是，中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？这些问题是否也可以用“形态要素”的理论来回答呢？“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”的形态要素是什么？其中它们的必要形态要素又是什么？关于必要形态要素的确认有没有为学者

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① 得出这种似是而非的问题的结论的症结在哪里呢？何勤华认为，这“只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个完整的概念，说出为大家都能接受的道理。”

所共识的标准？这些环环相扣的问题只会使上述问题的争论愈演愈烈而永无定论。“形态要素理论”在中国古代有无民法、私有权、遗嘱继承这些细琐的问题上是无力的。诚然，如何勤华老师所言，“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”这些概念如同“法学”一样，是历史的概念，是哲学的概念，是文化的概念，但更重要的是，这些概念是西方的概念。以上三个问题，显然是西方法律概念“中国式运用”的经典表述。我们过多的关注了这些问题该怎么回答？却很少去问为什么会有这种问题。为什么要问中国古代有没有民法、私有权、遗嘱继承制度，而不去问中国古代有没有礼、财、债、户绝时的财产分配等制度。在此，我无意于做中西文化比较研究，人们可以连篇累牍地对西方法律概念与中国古代法律概念之差异进行比照，而我，只强调一个被我们漠视或认可的问题：既有西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题。自我和他者作为重要的哲学范畴，对他们之间关系的探讨，在中西方哲学中有着众多的论述，在此，本文对法律史研究中的自我和他者的关系做一剖析，希望对传统中国法律史的写法有新的认识。

在以天朝大国自居的古代封闭性的中国，国人就如“发现世上只有家乡好的”一个未曾长大的雏儿,坚守着自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中国人意识不到有可以在本质上与中国文化相区别的他者①西方作为他者的形象直至十九世纪末才被一批维新知识分子构建起来。师夷——不仅代表中国保守的文化积淀被冲破，更是西方“他者”形象与中国“自我”意识紧张状态的表现。梁启超在回顾这一思想历史的巨大变化时说：“海禁既开，所谓‘西学’者逐渐输入，始则工艺，次则政制。学者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窥，则粲然者皆昔所未睹也，还暗室中，则皆沉黑积秽。于是对外求索之欲日炽，对内厌弃之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同时，随着中华法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植进来，这虽然迅速弥补了中国在现代法律制度上地空缺，改变了在制度层面上落后与保守的尴尬局面，但不可否认，包括中国传统法文化在内的整个法学研究也完全陷入了西方法律知识的“认知控制”。我们的研究方法大多由西方引进，大陆法系的法律概念无形中作为我们研究的起点。法律史研究的偏向引出了一系列伪命题，对伪命题的争论不休势必使许多本来就不甚清晰的历史存在变得更加模糊难见。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差异性、特殊性的境地。这实际上早已是将他者视为主体，自我反沦为他者了。当然，这一价值取向的颠覆，是作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离双向互动的结果。

一．作为他者的西方文化的扩张及影响。

在各个国家都争先恐后走现代化道路的今天，西方文明无异就是现代的代名词，“看看我们的周围，注意世界一个世纪以来所发生的变化，您所有的思辨推理都将崩溃。远不是固守自我，所有的文明一个一个地承认它们中的一个具有优越性，这个优越的文明就是西方文明。”西方文明的扩张使自我失去了抵御的意志，我们可以看到“整个世界在逐渐借用西方

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①爱德华·w萨义德的《东方学》中，作为一种认知模式的东方主义，明确的区分出“自我”和与“自我”在本质上相异的“他者”，东方主义虽然是在西方语境中形成并用以言说西方世界的一个概念，萨义德也并没有讨论中国情形，但依然对本文有所启示。

②梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第65页。

的技术、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服装”，当然，更包括西方的文化，“正如第欧根尼（diogène）通过步行（en merchant）证明运动一样，人类文化演进（lamarche）的本身，从广袤的亚洲大地直到巴西热带丛林或非洲的部落，史无前例地一致在证明人类文明中的一种形式高于其他一切形式：发展中国家在国际大会上所谴责的不是使他们西方化，而是谴责没有给他们提供足够的手段来西方化。”①

清朝末年，大批西方传教士大量涌入中国，打破了中国法文化封闭的状态，从1834年传教士伯驾在来华的轮船上咏吟的诗句对西方文化扩张的野心可窥见一斑，“天堂轻风欢畅，伴君横渡大洋。肩负上帝重托，志在中国解放。”西方文化的扩张，不仅使我们从空间模式上认识到有一个西方他者的存在，更使我们的认知模式从地域差别转化到时间上的古今之

别，价值上的优劣之别。一边是西方法律文化，另一边是中国传统法律文化，前者有理性、有正义，合乎逻辑，充满法理，并且这些价值被保持，被继承；后者却没有这些优点，我们看到的更多的是义务本位，权尊于法，古朴晦涩的法律语言，并且与当代法制所断裂。西方与中国传统法律文化的优劣一目了然，我们也不再甘当雨果所言的“发现世上只有家乡好”的“未曾长大的雏儿”，相形见绌的比较之下，我们渴望自我更新，并“试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有‘现代性的因素’”②中国法律史上一些带有比附性质的结论就可以说明这一点：古罗马用“十二铜表”来公布法律，我国用铸刑鼎来公布法律；西方启蒙时期高呼民本思潮，我国先秦时期就有了“民贵君轻”的重民思想；西方法制文明寻求adr（替代纠纷解决方式），我国孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁。法律史的研究，似乎还带了些民族英雄意气，西方法史有的，中国法史也有，西方当代的法制文明，一样能在中国法史中找到根源。这看似是对西方文化扩张的一种抵抗，是为了彰显民族自尊心而扒开历史的废墟去拣拾与西方能貌和的史料。实际上这正是以尊中华文明为其貌，民族文化自卑心为其里的媚外表现。

我们终于从“发现世上只有家乡好的雏儿”成长为一个“发现所有地方都像自己家乡一样好”的人，但疏离了自己的文化家园，也就疏离了自我，满眼都是异质文化的优越，中国文化的自我彻底转变成了西方文化的他者，西方法律文化成为主导者，指挥者一批学者有目标地在中国法律史的长河中淘金，所淘的当然不是历史的本真内涵，而是一些中西法律“器”上的契合。显然，我们是在以西方为坐标，在价值优劣的指引下为中国传统法律文化定位，似乎只有找到了契合之处，才能证明中国传统文化还是有那么一点点优越性的。当然，自身成为“特殊”及本土的他者，与其说是西方文化的扩张所致，不如说是在现代性扩张的背景下中国法律史研究的弃绝自身。

二．中国法律史研究的偏离。

清末修律使得中国古代法文化与现代法学领域发生了断裂，我们的立法技术、法律规范以及法律术语几乎全盘西化，法律史之于今人的价值似乎因近代法制的转型大打折扣。一方面主张向西方学习，一方面不舍于孔子、儒教等“万古不灭”之物，在此文化背景下的对中

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①【法】克洛德·列维－斯特劳斯：《种族与历史·种族与文化》，于秀英译，中国人民大学出版社2006年版，第81－82页。

②苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996.9，自序第2页

国传统文化之自我认同的追寻变得辽远而困难。传统的“描述性的法史学”对现代社会的辐射力已略显不足，充满了现代意识的“解释性的法史学”应运而生①，它不满足于对史籍的

收集、整理，而是“力求从历史之中挖掘出某些具有现代价值的东西”，要在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系，因此，它需要以“新的学术角度重新审视、解释和阐发一切旧有的法律文化现象”虽然说“我们每多一种解释的工具，‘历史’便会在我们面前多显示出一层意义，我们也就多一份创造的收获。”②但是越要在法学的“历史”与“现在”建立起联系，就越有放弃自我的危险，因为“历史”是中国传统法律的历史，“现在”是在西方法律框架下构筑的现在。用西方的法律术语强加于中国传统法律之上就凸显了这一危险。

在法律史的研究中，我们遗憾地看到，思维被塞进一个西方法律体系狭小的车厢内，鉴于我国现代法制框架来源于西方，西方对我们的强权被人们想当然地作为科学的真理加以接受下来。一系列中西奇怪组合的词语出现在法律史的研究中，如中国古代民法、古代行政法、古代私有权，这些提法缺乏必要的反思意识，全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异，结果争议很大，我们不得不思考这个问题：“古代行政法”、“私有权”这些用于贯通古今中西的语词究竟在多大程度上与中国古代法相符？中国古代法被看作我们所认识的西方相对物的变体妥当吗？这样研究方法，与其说是创新，不如说是弃绝自身。这样势必使许多本来就不甚清晰的历史存在，变得更加模糊难见，而中国传统法文化的一些特质不可避免的被遮蔽起来，无法廓清历史的真实。正如朱利叶斯·科普斯曾警告的那样：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”③当然，笔者相信，我们无意于媚外，只是不自觉坠入了缘附的陷阱，因为中西法律文化的发展中有些太多的貌和神离。但“惟其貌和，乃可不觉其神离，而惟其不觉其神离，往往沉湎于貌和。这是很危险的现象。”④虽然融会中西是法律现代化的前提，但是，寻求中国法律史的“自我”是这种前提中的前提，沦为西方文化的他者，只能使我们的研究空间愈加局限，因为中国传统文化特质在西方法中是找不到能阐述它的参照系的。

三．自我与他者的平衡

中国法律史的路在何方？在自我与他者、背离与跟从之间，那个黄金分割点停留在哪个刻度上？再次引用雨果的话：“只有当认识到整个世界都不属于自己时一个人才最终走向成熟。”要想探求中国法律史的真知，从精神上加以疏远自我以及以宽容之心接受他者是必要的条件，但只有疏远与亲近二者之间达到同样的均衡时，才能对自我以及作为异质文化的他者做出合理的判断。

对于自我偏执的迷恋，对于他者粗暴的拒绝，这种研究态度几乎绝迹，已然不是我们在————————

①在胡旭晟的《“描述性的法史学”与“解释性的法史学”－－我国法史研究新格局评析》一文中，将法史学研究分为“描述性的”和“解释性的”，描述性的法史学以史料的考证为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征。

②胡旭晟：《解释性的法史学－－以中国传统法律文化的研究为侧重点》，中国政法大学出版社，2004年版，第4、6、12页。

③转引自(美)e.霍贝尔：《.原始人的法》严存生译，贵州人民出版社。

④王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年版，第5页。

寻求平衡中要纠正的问题。反之，对于自我的排拒和对于他者的迷恋却早已悄然潜入并呈滋

生蔓延的状态。寻求平衡，我们需要回归自我并在自我与他者的比较中探求真知。西方概念引入中国法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是为了让我们借用当代的思维更快地直观地了解传统。但是我们应当阻止传统全盘被置于现代西方的语境。中西古今的法律文化，可置换的概念少之又少。

不遗余力地置换概念，不仅再学术上丧失了本土文化的精神，更使法律史的研究挂一漏万。以“法律体系”一词引入古代法制的研究为例，对“某代的法律体系”这样的提法从未有人提出异议。但只要深究一下，我们就会知道钱大群针对唐律研究所提问题的症结何在，他说，“律、令、格、式的性质及与之有关的问题，已成了唐代法律乃至中国法制史研究中的一个分歧最大、矛盾最尖锐的问题。①在当今法律的研究中，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体，其逻辑关联方式是法律部门。言及“唐代法律体系”，也就是唐代应当存在这样的以法律所调整的对象不同而形成的部门法。可是，唐代只有《贞观律》、《开元令》、《贞观格》等，而没有什么“贞观刑法”、“开元行政法”之类，于是，我们就肩负起为唐代划分法律部门的重任，将律、令、格、式拆开了重新归类，如此这般，唐大群所谓的尖锐的“分歧”、“矛盾”业就接踵而至了。②其实，古文字远没有我们想象中的那样贫乏，《唐六典·刑部》中说，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的逻辑关联方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同进行区分并构织成一个体系的，我们完全可以用“唐代法律形式体系”指代唐律的全貌。历史的真实往往就在典籍之中，古文字也并非我们想象中的那样贫乏和辞不达意，古代典籍中记载了大量的法律术语，我们的研究就应该立足于“古人之言”，以“礼”、“财”、“债”、“户绝”时的财产分配去研究古代民事制度，而不是简单地以“民法”、“私有权”、“遗嘱继承制度”等西化和现代的术语来套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同时，若“古人之言“的确晦涩难见，“我们不得不用西方的术语、概念剪裁中国历史、剖析中国古代法之概念、解释古代法律规范的特征时，怀有一颗理解、尊重中国文化的心及警醒西方法制话语霸权的姿态是十分必要的。”⑤

但 “基于法律文本证据声称中国法律史如何如何也仅仅是解决问题的初步阶段，而且难保客观真实”④所以我们不仅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我们理解历史，

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①钱大群：《唐律与唐代法律体系研究》，南京大学出版社，1996年版，第98页。

②对于唐律的基本分野的争议，日本学者滋贺秀三认为一方面就是刑法；另一方面是官僚统治机构的组织法；钱大群认为，唐律由刑法和行政法规范组成，其中，律是刑法典，而令、格、式则主要是正面的典章制度法规；王立民则认为，唐律、令、格、式都是刑法。

③钱钟书：《谈艺录》，第161页。

④徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》载《现代法学》2002年2月第23卷第1期第5页。

⑤陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种思路》

不是凭空白地大脑和零经验去检阅古人的文化的，我们的脑中带有当代社会智识的痕迹和概念思维的理性。即便怀有再虔诚的“还原历史”的心，依然难逃当代社会编织的理性之网。况且，中国传统的史学的春秋笔法尚“一字之褒，荣若华衮；一字之贬，严若斧钺”，面对史料，带有历史前见的我们更无法使自己的心态达到完全“客观中立”。“得古人之心”是我们尽量保持的一种学术研究心态。我国古代铸刑鼎，其实就是贵族内部的权力之争，根本无意于公布成文法；我国先秦时期提出的“民贵君轻”的重民思想，也无意于民权，只是一种驭民政策，孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁，与西方法制文明寻求adr（替代纠纷解决方式）相去甚远。我们似乎总是故意不去体察古人之心，总是给一些史事贴上先进文明的标签。当然，对古今中西去作比较，这是我们寻求自我的一种途径，但在西方话语强权的环境中，这种比较却往往使我们划入弃绝自我的深渊。这是我们应当警醒的。

结语：在西方文化扩张的今天，我国在“借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？”①我们须谨记：真正的文化贡献在于文化之间的“区别性差距”。一个给定文化的每个成员都可以，而且应当对所有其他人怀有感激之情与谦卑之感，这一感情应

该只基于唯一的信念，这就是：别的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表现出来。

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①苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996.9，自序第2页