论宪法上的良心和宗教自由
提 要：良心和宗教自由是个人形成自己特有的良心判断，并根据良心判断行事的自由，是人的尊严的体现，在现代自由权体系居于核心地位。在司法过程中，良心自由案件的审判往往分为两步，首先是确认争议中的行为是否是基于良心的行为；第二步是良心自由的要求和社会利益相比较权衡。西方国家在司法过程往往给予良心自由优于法律的保护，这根植于西方自路德以来尊重个人良心的传统。良心自由在西方的产生，喻示了古代自由和现代自由的分野。在中国当代，迫切需要从良心自由的本质来理解宗教自由乃至整个自由权体系。
关键词：良心； 良心自由；宗教自由
宗教自由和良心自由是近代自由权的核心，在宪法自由权体系处于核心的地位，在西方宪政体制内占有着不可替代的位置。西方从中世纪的宗教纷争中不断提出宗教宽容和宗教自由的理念，最后在宪法上确立了良心自由和宗教自由，为西方社会多元宗教并存奠定了宪法和社会基础，并在良心自由的基点上展开了对言论自由、结社自由等一般自由的追求。从一定意义上讲，宗教自由和良心自由是西方自由观念重要启蒙。如果缺少良心自由，则近现代宪法所确立的自由权将失去其价值所在。个人认为中国当代对自由权保护的不足，其根源正在于缺乏对良心自由内涵的充分把握，没有在良心自由的价值基点上去追求和保护，所以总难免使自由权的保护带着形式化的色彩。中国当代也不否认自由权的重要性，但总是自觉地将自由权的保护屈从于社会和公共的利益，理所当然地认为社会和公共利益高于个人的自由权利。良心和宗教自由，乃至整个自由权体系，是不是就当然地屈从于社会和公共利益呢？我们试从良心和宗教的内涵谈起。
一、良心和宗教自由的内涵
良心，在英文中是conscience，来源于拉丁词“conscientia”。学说史上，关于良心的本质，主要有理性直觉论、情感论、感性经验论等几种观点。这些学说往往围绕着良心的起源、良心的构成等问题争论不休，但是争论中也达成一定的共识，从中我们可以认识到良心是个人对自己应尽的社会义务和社会责任的主观认同，是个人的自我意识在道德方面的表现，是个人以自律准则的形式积淀下来的道德判断力和自制力。[i]良心作为道德自律性的最高体现，作为主体内心的道德法庭，在规范人们的社会行为中起着极为重要的作用。可以说，一个人没有良心也就没有道德行为；没有良心，道德的行为规范功能很难发挥。良心是社会期望人们行为自律的依据，而且也只有有良心的公民才可能行为自律。
良心自由是个人形成自己特有的良心判断，并根据良心判断行事的自由。良心自由也称为良知自由。良心由良知、良情、良意构成，其中良知是良心的认识成分，表现良心的知识来源，是良心的基础。另外，在国外良心自由和宗教信仰自由往往联系在一起，两者二而一，一而二，互为表里。在外延上，宗教自由是良心自由的一个重要组成部分。宗教信仰构成了大部分人良心形成的动力和支柱。保护宗教自由是良心自由的必然要求。没有在宪法上规定良心自由的国家，其良心自由的保障主要是通过宗教自由条款的扩大解释来实现的。典型的比如美国。宪法明确规定良心自由的国家，也不注重良心自由和宗教自由的界限。在他们看来，有无宗教组织形式的信仰都应该属于宗教自由的保障范围，有神论和无神论都是宗教自由的保障范围。因此，或许可以在理论上将良心自由和宗教自由区分开来。但在实践中，这种区分却是不可见的。因为良心自由常常借助宗教自由的面孔加以实现。但我们必须注意的是，良心自由是宗教自由的价值所在。在历史上，良心自由既是西方人追求宗教自由结果，又是其必然。宗教改革中各教派都追求宗教宽容、宗教自由，但宗教自由和宗教宽容始终处于风雨飘摇之中，直到个人的良心自由得到确认，才牢固地确立下来。
良心自由是当今世界各国所保护的公民的基本权利，经过国际性人权公约的规定，已经成为普世性的人权。《联邦德国基本法》第4条规定：
信仰、良心和信教自由，拒服兵役。一、信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯；二、保证宗教活动妨碍；三、任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之。
《日本国宪法》第19条规定：
思想及良心的自由，不受侵犯。
《美国宪法》修正案第一条在美国也被视为保护良心自由的条款，该条规定：
国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。
《世界人权宣言》第18条规定：
人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。
《公民权利和政治权利国际公约》第18条第一款规定：
人人有权享受思想、良心和宗教自由。此项权利包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。
西方国家对良心自由的保护范围极为广泛，主要包括两方面的内容，一方面是信仰的自由，一方面是行动的自由。在信仰方面，既包括信仰宗教的自由，也包括信仰哲学信条的自由；包括信仰的自由，也包括不信仰的自由；还包括改变信仰的自由。在行动方面，包括传统的参加宗教仪式的自由，也包括根据信仰的教义而行动的自由。良心自由所保障的行动自由极为广泛，不可能有确定的范围，凡是个人教义所指令的行为都是受到宪法所保护的。其根本在于良心自由就是为了确保人们按照自己的信仰来安排自己的生活。当然了，个人的自主性不是完全无限制的。在宪法保护下的自由是一种有秩序的自由，良心自由的行使不能侵犯到社会秩序。但是两者如何权衡，是自由优先，还是秩序优先，并没有统一的答案。这有赖于法官在具体案例中判定。
一般而言，良心自由的主体是个人。但是在德国法，团体也是良心自由的主体。宗教团体享有其内部事务的自主权。比如一个天主教医院可以解雇一个公然在堕胎问题持和正统天主教义相背意见的护士，而不必承担劳动法规定的责任。一个新教教堂的牧师如果被选为政治代表，则教堂可以解雇他，虽然法律保护他免于解雇。以上都是确定的宗教组织，有其严密的组织和明确的教义。但是这并不是团体受良心自由保障的必要要件。事实上，团体能否受到良心自由条款的保护，取决于其成立的目的是否出于宗教或思想上的目的。比如，在1968年的rumpelkammer一案中，青年团体只是部分地推进了其成员的良心目标，也被法院裁定受到良心自由条款的保护。
二、良心和宗教自由的地位和意义
良心自由是近代自由体系的核心，其确立是自由史上的一个里程碑，喻示着古代自由和近现代自由的分野，近代权利体系的建立。贡斯当非常准确地区分了古代人的自由与现代人的自由。他提到，古代人享有的是政治自由，而现代的自由是个人自由。“在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶。作为公民，他可以决定战争与和平；但作为个人，他的所有行动都受到限制、监视与压制；作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或者处死刑；作为集体组织的臣民，他也可能被自己所属的整体的专断意志剥夺身份、剥夺特权、放逐乃至处死。与此相对比，在现代人中，个人在其私人生活中是独立的”。[ii]在人类社会发展的早期阶段，由于人类发展水平低下，环境险要，人的生存是首要的问题，而单个人的力量有限，要依赖于集体的力量。这时候的人和社会和集体是紧密相依，完全融为一体的。个人的利益和要求被整体的需要所吸收和吞没。现代社会的特点则在于人的独立性，而这种独立性其表现就是人具有良心的自由。因此，良心自由是近代核心的自由权利，其地位具体体现在：
首先，在宪法上，良心自由是和人的尊严紧密相关的权利，良心自由是人的尊严的直接体现。现代宪法观将宪法规定的基本权利看作是以人的尊严为基础的价值秩序。德国基本法在其第一条规定：人的尊严不可侵害，对其尊重与保护为国家各权力的义务。“人的尊严”含义之最好解释体现在康德“人即目的本身”的人性观之中。康德以人类理性本质，深化人性尊严，并以道德上自治为重要的准则。尊重人的道德自治从根本上，就是尊重人内心的道德判断，以及道德乃至宗教信仰。
其次，良心自由是近代自由权利体系的价值核心。良心自由是自由权利体系的逻辑起点。个人首先是感到了内心的独立性才会产生外在自由权的要求。良心的自由，必然要求思想和信仰的自由，它要求内心的思考和信仰以及行为服从这个最高的“超我”，而不是听从外在的命令。人有独立的思想，必要表达于外，同声相求。因此，良心的自由，也要求言论自由、表达自由和结社自由等权利。良心自由是所有自由权利的起点，其逻辑的展开即是近代宪法所保障的自由权体系。所以意大利的学者拉吉罗说，良心自由“具有一种自个人勃发而出的扩张力，而且趋于逐渐扩大其自由与权利的领域，因为它包括来自不断拓展体验的各种因素及贡献。
最后，良心自由最为宪法权利，不能任意受到法律的限制。个人的良心判断，和法律的指引要求，总是存在相互冲突的场合。这时候我们并不能得出个人必须服从法律的结论。事实上，西方各国在这种情况下都要将良心自由和法律要求两者进行认真的权衡，并常常要求法律要求让步于良心自由。这尤以德国对良心自由的保护最为有力。德国基本法第四条从文本上看，并未对良心自由加以限制。根据德国的宪政观念看，宪法文本未加限制的权利，法律不能限制之。除非其与宪法的基本价值相冲突，才能加以限制，限制的理由仅限于人的尊严、社会的根本秩序以及其他人的重要权利几项。
三、良心和宗教自由的判断
那么，在实务中司法机关是如何来裁判有关良心自由的案件，如何给予良心自由宪法上的保障的呢？以下主要通过德国和美国的有关案例来说明。德国和美国的宗教传统有诸多的差异。德国具有政教合作的传统，并且经过纳粹统治，战后非常重视良心自由的保障，其对良心自由的保障具有非常鲜明的个人主义色彩。在德国基本法和宪法法院看来，良心自由在宪法价值体系中仅次于人的尊严的价值。而奇异的是，美国人对良心自由的保障始终出于一种摇摆的踌躇中，从美国的历史看，最高法院时而强调宗教自由甚于社会利益，时而认为社会利益高于宗教自由。虽然如此，两国法院在审判步骤上两者存在诸多异曲同工之处。
首先，争议中的行为是否属于良心自由的范畴。良心自由的保护有信仰和行为两个方面。信仰层次的良心自由是内心的活动，不可能和社会秩序相冲突，在法律上是没有限制的。存在争议的是，行为层次上的良心自由。因此法官需要决定的第一个问题就是所争议的行为是否属于良心自由的范畴。在此需要注意的是，法官并不去探讨“什么才是宗教”、“什么才是良心”这样的问题，因为这一类问题并不适合由法官来裁判。根据宗教自由和良心自由的原则，在宗教事务和良心事务上政府的权力是要受到限制的。国家无权也不能够去判断具体某个关于神的观念适当与否。在案件中，法院避免去追问“特定信仰或基于信仰的行为的意义；或当事人对这些教义解释的有效性”等诸如此类的问题。法院应该谨守中立，而不应当去评价某个宗教或某种思想重要与否，有价值与否。出于中立的考虑，法官往往从信仰者的角度来确定是否存在良心信仰的行为。他需要决定实际上有两个问题，一个是当事人是否持有某种信仰，而这种信仰的性质和意义则不论；第二个问题是当事人的行为是否为信仰所要求，这个问题必须基于信仰的角度得出结论。如果这两个要件满足，则可以认定争议中的行为属于宗教信仰行为。1968年的rumpelkammer一案[iii]，法院首先决定慈善活动及其在教坛上的呼吁是否是宗教活动。因为这些活动是具有经济性的，所以他们离传统的宗教活动，比如祷告、圣礼等比较遥远。但法院认为，关键在于行为是否具有宗教上的目的，为宗教感情所激发。据此，法院认定为了慈善的目的收集衣服以及其他物品，通过教坛呼吁，这些都是宗教活动。因为爱你的邻人，是新约的教导，是天主教的最为基本的宗教义务。而青年协会恰恰是在实践这一基本教义，它的行为属于宪法所保护的宗教自由范畴无疑。宗教不仅仅是精神活动，还包括去影响你周边世界的自由，根据你的信条而行事的自由。
在确定了争议的行为属于良心自由保障的范围后，法院便进入第二步，这个过程中法院需要做的事情就是利益权衡，在良心自由和社会利益之间做出选择，其实更多的是两者之间的平衡。但这之前法院必须确定是否存在着对良心自由的侵犯和限制。也就是国家的行为是否削弱、限制、禁止或者干涉公民根据其良心的行动。如果答案是否定的，则审查到此为止；如果是肯定的，则开始运用平衡的艺术。这一部分的审查相对比较直观，但要视具体的案件而定，而且对其正确的分析将作为下一步法院进行的基础。
因此，法院必须开始运用平衡的艺术，其实质在于决定基于良心的行为的合宪范围。德国和美国的法院（美国法院的这种观点主要体现在1963年的sherbert v. verner一案中[iv]）都认为良心自由的界限在于其不能侵犯重要的社会利益，比如健康、安全和福利等。他们都不主张绝对的良心自由，绝对的权利将破坏社会秩序。宗教热情造成的大屠杀、对异教徒的奴役、蔑视世俗权威以及像纳粹德国之类的历史事件都证明了绝对权利的危害。因此，良心自由受到社会秩序的限制。良心自由和社会利益各为两极，不能绝对地说哪一方绝对地压倒另一方。相反，是两者的平衡达成了宪法的秩序。
而社会利益往往通过法律得到表达，所以平衡的过程又转化为对法律的审查。sherbert v. verner一案中，美国最高法院运用了严格审查的方法，提出“迫切的州利益”（compelling state interest）的标准。该标准要求，限制良心自由的法律，必须证明存在极为重要的或者巨大的州的利益，才能被证明是合理的。[v]否则法律将无效。德国宪法法院的方法是将良心自由纳入宪法价值秩序的整体，作为其中一部分来考虑，并且在这个价值秩序内，分析和对比社会利益和良心自由。德国人将宪法权利看作是以人的尊严为中心的价值秩序，良心自由被看作人的尊严的直接体现，所以宪法法院给予良心自由更多的偏爱。1973年的blood transfusion一案[vi]最能够体现宪法法院的这种偏爱。在该案中，宪法法院首先确认一个负责任的人是在社会共同体中生存的人，必然要受到社会的约束。因此良心自由是要受到社会的限制的。在这个前提下，法院认真地考虑了刑法的要求。法院认为，如果根据他的宗教信仰从事应受惩罚的行为，则产生了基本法第四条第一款和刑法目标的冲突。但是这时候，违法者并不是出于对法律的藐视，而抵制法律，而是因为个人信仰的命令和法律的命令产生了冲突。即使个人命令主观地和社会的主导价值相冲突，运用刑法去惩罚罪犯也未必是正确的。根据刑法的目的，无论何种刑罚都不适于制裁诸如此类的行为。基本法第四条第一款要求所有公权力都必须尊重虔诚的宗教信仰，由此引出刑法的豁免。因为当信仰和法律发生实际冲突，刑法将此种行为标识为犯罪，会对这种行为加上过重的负担，这违背了人的尊严。[vii]显然，德国法院给予良心自由更高程度的尊重。
需要注意的是，在美国存在另外一种传统。这就是1990年的smith案[viii]所确立的标准，即“中立性”标准。在宗教自由的案件中，争议中的法律是否有有效，取决于其是否中立。也就是说，法律必须是有效，普遍适用的，才能够被肯定，即使是附带产生了限制宗教自由的效果。而直接限制宗教自由的法律，会被取消。这种传统给予良心自由更多的限制，将社会秩序排在良心自由前面。它表达了一种担心，因为过多的良心自由将威胁到社会，毕竟良心是自我立法，每个人都依从自己心中的法律，将导致无政府的状态。
四、良心和宗教自由的保护对我国的启示
时至今日，良心自由的保障仍有其不可代替的重要意义。良心自由保障着人的主体性，是人的尊严的要求，保障了人们内心的独立，抵制着极权国家的侵蚀，是现代社会自由的最坚实的堡垒；良心自由在当代社会的意义更凸显在它对少数人的偏爱上。良心自由的保障有利于保障少数人的自由，构建多元和谐的社会。当代社会是一个多元的社会，少数派的权益尤其得到关注。而当代的少数派，已不仅仅因为种族、性别等不可改变的因素，更多的少数派是因为其对多数意见持异议的立场。因此，在当代对少数人的保护关键就在于对良心自由的保障。良心自由所要求的国家价值中立、禁止设立国教、良心平等等等价值，都旨在保障基于良心的少数派能够得到平等的对待，抵御多数的暴政。
中国当代应该充分借鉴西方保护良心和宗教自由的理念及其保护机制，从根本上检点自由权的保障体系，并进一步完善宗教自由乃至基本自由的保护。
首先，在良心自由的基础上来完善我国的自由权体系。在我国宪法体系的分类中，一般并不存在所谓独立等等宪法自由权的种类。学者们一般把其分散在人身权利、政治权利、经济社会和文化权利中。“这种思路表明，在中国传统的宪法权利体系中，自由权并没有取得独立的地位，而不像平等权一样受到重视。”[ix]这种思路严重阻碍了中国宪法自由权的发展，对宪法自由权的理解也出现许多似是而非的观念。如：人们习惯于将言论自由、出版自由。集会游行示威自由等仅仅理解为政治权利。这种理解的局限性显而易见，而其根本在于我们没有理解这些自由权之所以成为一个统一体系的逻辑基点，这个基点就是良心的自由。自由平等、乃至宪法等对我们来讲都是舶来品，我们借鉴的时候实在是非常有必要追本溯源，才能真正做到“认真对待权利”。
其次，我们才可能进一步完善宗教自由的保护。2004年12月18日，新华社公布了国务院《宗教事务条例》（以下简称《条例》）。据新华社说，制定这部《条例》的目的是为了“保障公民的宗教信仰自由权利，维护宗教和睦与社会和谐，规范宗教事务管理”。应该说，该条例有其巨大的积极意义，但其局限性也是明显的。在该条例中，“中国社会长期存在的政教不分、官办宗教、公民宗教信仰自由权利得不到保障的老问题没有得到丝毫解决”。[x] 这也在于我们国家尚未树立起尊重良心自由的理念，未认识到良心自由的价值和意义。由于仅仅是形式地看待宗教自由，未认识到其作为良心自由的深沉内涵，我们常常将宗教自由看作可有可无的东西，轻而易举地将之从属于社会利益和法律的要求。这样保障宗教自由是不牢固的。中国是有着56个民族的国家，宗教情况复杂，树立良心自由自由，为宗教自由提供坚实保障势在必然。
另外，我们传统上在民族政策上主要是对少数民族的倾斜保护。但如果我们确实树立良心自由，保障少数民族特有的良心判断，则我们的民族政策将更多地是对少数民族的尊重而不仅仅地是对其的一种客体式的保护。想想我们现在虽然一再强调民族平等民族团结，但在宣传上一直在灌输这么一种观念就是：少数民族是落后的民族，汉族是先进的民族，汉族帮助少数民族进步。以致人们一想起少数民族，就想起奇异的风俗、艳丽的服装。我们没有在良心自由的基点上，去尊重少数民族特殊的生活方式，简单将之认为是落后，这事实上仍是一种大汉族的观念在作怪。
最后，良心自由的确立有利于中国违宪审查制度的建立和发展。中国违宪审查的制度必须建立，这已经是共识了。现在争议的是建立一种什么样的制度。但无论建立何种制度，我们仍然必须考虑：这种制度运作的动力从何而来。我们过去讲法治，就是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”二十个字。在这种观念下，人们维法是从，“守法”的观念至高无上。人们从来不敢怀疑法律的效力。但是根据违宪审查制度的理念，法律的效力不是绝对的，宪法才是最高法，法律也可能违宪。违宪审查制度鼓励人们去怀疑去挑战法律的效力。它要求人们根据自己对宪法的信仰而形成的内心确信去衡量法律的价值和效力。在宪法看来，法律的要求并不高于个人良心自由的要求。如果人们不敢基于自己的良心确信去挑战法律的效力，则违宪审查制度将失去其动力来源，无法运作。只有良心自由得到保障，违宪审查制度才能动起来。“问渠哪得清如许，为有源头活水来”。
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[i] 田克俭：《良心在道德行为中的作用及良心的形成》，载《道德与文明》2004年第1期，第29页。
[ii]【法】贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版，第27页。
[iii] 一个天主教青年协会组织了一次慈善活动。他们收集旧衣服和其他二手东西，将之卖掉获得钱后送给发展中国家的年轻人。这个活动通过出版公告，和教堂的讲坛，大肆宣传。一个从事二手货的商人为此在经济上受到损害，上诉到地方高等法院，并获得禁止在教堂的讲坛做宣传的禁令。青年协会以基本法第四条，对该禁令提起宪法诉讼。参见donald p. kommers. the constitutional jurisprudence of the federal republic of germany (second edition). duke university press durham and london 1997.p445.
[iv] 一个耶稣复活论者因相信星期六是安息日，拒绝在安息日工作，因而被解雇。在没有找到另一分工作之后，她申请失业救济。但是遭到拒绝，因为救济委员会发现了她失业的愿意。低级法院维持救济委员会的决定。因此，她认为低级法院侵犯了她的宗教自由。参见
[v]【美】巴伦迪、迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，北京：中国社会科学出版社1995年版，第285页。
[vi]一对夫妇都是福音兄弟会的成员。妻子在生他们第四个小孩的时候，严重失血。医生建议输血。但是该会的教义相信人世间的所有事情都有赖于上帝，出于这个信仰，这个团体拒绝医学治疗，把希望寄托于上帝。经过他们讨论，并和医生商量后，他们没有把妻子送进医院接收输血，而是期待上帝的保佑。在临死前，妻子始终很清醒，并清楚他们的决定将导致的后果。该名男子开始被起诉过失杀人，后以轻罪被判刑，理由是他没有为其配偶提供必要的帮助。该男子不服，提起宪法申诉。参见donald p. kommers. the constitutional jurisprudence of the federal republic of germany (second edition), duke university press durham and london 1997.p449..
[vii] donald p. kommers: the constitutional jurisprudence of the federal republic of germany (second edition), duke university press durham and london 1997.p450.
[viii] smith等人因在宗教仪式中出于圣礼的目的服用被认定为毒品的药物而被解雇，且按照“因与工作相关的不当行为而被解雇者丧失请求失业赔偿的资格”的州法律，其失业赔偿的请求遭到拒绝。俄勒冈上诉法院认为拒绝支付失业赔偿的决定侵害了被告宪法第一修正案所赋予的自由进行宗教仪式（free exercise）的权利（宗教自由），因而撤销了拒绝支付赔偿的决定并在上诉审中得到了俄勒冈最高法院的支持。美国最高法院撤销了俄最高法院的判决并将此案发回重审以确认俄州法律是否禁止使用该药物。
[ix] 杜承铭等：《社会转型与中国宪法自由制度的完善》，北京大学出版社2005年版，第85页。
[x] 姜时华：《保护公民权利，还是强化国家控制 ?——评国务院2004年<宗教事务条例>》，载公法评论网
the reaserch on freedom of conscience and religious
abstract: freedom of consciences and religious is the freedom of forming individual’s conscience, and acting according one’s conscience. freedom of consciences was the embodiment of human dignity, and the core of the system of modern freedom. in judicial process, the judgments of case about consciences have two steps. first, decide whether the action disputed was a conscientiously grounded action; the second, balance between the claim of freedom of consciences and the claim of society. the west countries always prefer freedom of consciences to the society interest, which grounded in the tradition of respecting individual consciences since lutheranism. freedom of consciences was the board line of ancient freedoms and modern one, and has great meaning in today, especially in the protection of minorities.
key words: conscience; freedom of conscience; freedom of religious