试论行政法上的比例原则探析
[论文摘要]如何限制国家权力，保护公民权利是行政法领域的重要课题，寻求国家权力与公民权利的平衡是比例原则的首要价值。比例原则产生于19世纪初的德国警察法并在实践中得以发展和完善，在许多国家和地区得到广泛运用，为法治建设、人权保障等方面做出了积极的贡献。作为制约行政自由裁量权的一个重要工具，比例原则是行政法的一条基本原则，然而长期以来，我国却没有给予必要的关注度和应用度，导致许多行政行为虽然合法，但却不合理，也就损害了行政相对人的合法权益。目前在我国的法制建设中如何适用比例原则确实是一个值得深入探讨的问题。文章对行政法的比例原则进行了简要阐述，分析比例原则的概念及内涵及国外比例原则对我国的启示，并探讨该原则的完善路径。
[论文关键词]行政法 比例原则 缺陷 完善路径
一、行政法上比例原则的概述
比例原则源于德国，经过不断地发展，时至今日，已成为行政法领域的一条基本原则。比例原则主要是用来规范、限制、约束行政自由裁量权，是大陆法系国家行政法的一项重要原则，它的要求是：“目的和手段之间的关系应当具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现其法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”在保证行政目的实现的前提下，尽可能减少对行政相对人的利益造成一系列的损害，并且对行政相对人造成的不利影响降到最低。当前的比例原则就是要从保障人权的目的出发，使行政权的行使不至于过分伤害公民个人的合法利益。
笔者认为行政法上的比例原则就是指国家行政机关适用自己手中的权力采取行政措施以实现一定的目的时，其实施的手段不仅要达到目的，而且要保证选择的手段对行政相对方伤害最小，且实施该手段给相对方造成的侵害不能与目的达成后带来的益处不成比例。
比例原则的内涵结合我国行政法学的研究成果，将其划分为三个子原则。妥当性原则关注手段对目的的实现作用，必要性原则注重手段的最小侵害性，而狭义比例原则则是对采取该手段所欲实现的目的价值进行考量。三个子原则相辅相成，密切联系地构成了广义比例原则。
二、行政法上的比例原则存在的问题
从内容上看，我国学界对比例原则的讨论已经几乎涵盖了比例原则的方方面面。在比例原则的引进方面，有些著作区分了立法、司法、行政各阶段，指出了比例原则在上述各阶段适用的具体情形，也讨论了比例原则如何与我国现行法律体系对接的问题。但是与此同时，我国的教科书对比例原则的介绍却显粗糙。虽然现在通行的教科书中，多认可比例原则是行政法上的一项基本原则，但是，在具体的介绍上，多限于对比例原则三阶理论的解释，至于比例原则如何在司法中得到适用，以及如何与我国行政法相衔接的问题，教科书中基本不涉及。
在目前我国行政诉讼实践中，可以看到，在某些案件中，法官对比例原则进行了较好的适用和解读，但有些案件中则存在如下问题：法官对比例原则几项子原则的内容缺乏准确理解；法官对于比例原则子原则的适用缺乏层次性；法官对“比例原则”的认识多停留在较为抽象、较为理论的层面；法官在对比例原则功能的认识上，由于受到多个法系理论介绍的影响，出现了混淆的状况。导致这一状况的原因在于我国对比例原则理论的介绍尚很薄弱。
三、国外行政法比例原则对我国的启示
比例原则产生于德国。由于在限制行政权滥用方面的有效性、合理性、可操作性，使得我们可以在许多国家的行政法中找到比例原则的身影。也正是在各国对比例原则的借鉴与运用的过程中，在不同国情实践与不断发展的时间的洗礼中，比例原则超越了国家和法系的限制，体系内容更加完善，应用领域更加广阔。
各国对比例原则的借鉴与运用对于我国的行政立法、司法、审判中都给予不同程度的启示。根据比例原则之适当性原则， 国家机关在进行行政立法时， 必须考虑这项行政立法是否可以达到“欲求之目的”，若达不到目的， 则无需立法。而某项行政立法可以达到“欲求之目的”， 但是否是将产生最少不良作用的方式。可据比例原则之必要性原则， 对不符合必要性标准的加以变更， 直至达到必要性标准。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。比例原则的提出对于指导行政司法， 也是有意义的。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准。同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。
四、比例原则的完善路径
（一）法律解释路径
倘对《行政诉讼法》进行细致解读，则会发现，通过法律解释的路径将比例原则导入我国行政法中，并非不可行。同时，这样的方式具有较大的灵活性，可以在考虑法制发展的基础上，对比例原则的内容进行调整。而且，这样的方式避免了对法律的修订，从时间和物质上讲，都是一种比较经济的选择。
（二）立法、修法的路径
在解释法律之外，立法、修法也是将比例原则导入我国的一种选择。在这种路径之下，立法者具有很大选择的空间，他们不必再为《行政诉讼法》所规定的结构而费心解释。在这种路径之下，立法者有两种选择：一是直接在法律中规定比例原则，即将比例原则的内容和适用作出规定；二是仅提出比例原则的概念，并认为比例原则是一项应当遵守的
法律原则，同时消除比例原则适用的制度性障碍，将对比例原则内容、适用方式的规定交由司法解释来完成。
（三）判例路径
亦有论者提出了引入比例原则的判例路径，并论证了我国行政法实行判例法的必要性和可行性。但是，从我国的实际出发，现在看来，这样的思路却并不可行。判例法是英美法上的一项重要技术，其中并非简单的案例援引。要掌握判例法需要一定的训练。在我国目前的法学教学中，我们虽然已经开始倡导案例教学法，但是，这种方法的适用还只在局限的范围内，更何况，案例教学法也并不同于英美法的判例法。
大体说来，法律解释路径、立法修法路径较为可行，而判例路径则由于其技术上的困难，不太容易实现。其中法律解释路径相对而言，可以及时而经济地将比例原则引入我国，同时能使比例原则的适用保持一定的灵活性。但是，由于司法机关的这种尝试，可能会遇到来自立法和行政的阻力。而立法修法路径，由于获得立法机关的肯定，其在推行上面对的障碍更少，更容易得到贯彻。但是，这种路径则相对滞后，并不能满足我们现在对比例原则的需求。
笔者认为，可以以法律解释路径为先导，为比例原则的适用打开一个尽可能符合实际情况的突破口，在此过程中，法官经由实际的训练逐渐将比例原则的内容掌握熟练。而后，可以考虑通过立法、修法的形式，为比例原则的适用提供成文法上的依据。同时，可以通过有指导意义的司法案例的发布对比例原则的正确适用提供引导。
总之，比例原则在我国的最终确立，需要结合我国的实际，不能照搬照抄，应该表现出中国特色的巨大勇气和精神，但也必须吸收借鉴世界各国关于该原则的有益成果，以为我国最终确立起该原则提供借鉴作用，从而最终达到既限制国家权力又能很好地保障公民权利，进而实现实质正义的法治国家的目标。