试论公证行业建立现代自由心证制度的构想

　　[论文摘要]建立符合公证业务特点的现代自由心证制度，有利于提供证据审查、证明力的标准，保证公证活动的质量，有利于解决和预防大量的公证复查和诉讼案件，更好地发挥公证预防纠纷的机能。
　　[论文关键词]公证；自由心证；证据规则；保障
　　一、问题的提出

　　（一）证据和待证事实判断标准的欠缺
　　当前，公证复查和公证诉讼案件呈多发趋势，这些案件涉及的面十分广泛，有涉外类公证事项，也有国内民事公证事项，特别是委托类公证事项涉案几率最高。
　　案例一：诈骗人冒充檀某身份办理了委托公证，以檀某所有的房产为某公司向银行的借款提供抵押担保。法院以公证处未能查出委托人的身份虚假并出具了公证书，致使原告签署的抵押合同被认定为无效，无法实现抵押权。本案经调解结案：公证处一次性赔偿银行十万元人民币。
　　案例二：关某某（一直在美国生活工作）与房地产公司签订了购房合同，由房地产公司代办产权证，双方履行了付款和交房义务。诈骗人采用虚假手续从房地产公司骗取了房产证并办理了委托和转委托公证，将房卖给了张某。关某得知后提起的诉讼，公证处随后撤销了公证书，关某追回了房产，并向公证处提出赔偿交通、住宿、房屋鉴定费、执行费、律师费等费用。
　　法院认为：关某以公证处因其工作失误给关某造成的经济损失为由要求赔偿的理由是正当合法的。公证处在公证中确有一定过错，虽然造成关某损失的责任并不是公证处一方，但公证处为此也应承担一定的赔偿责任。
　　不难发现，造成上述公证错误的原因在于公证员对证据材料的证据能力审查和证明力判断上未能反映案件真实情况，而产生这一现象的很重要原因是缺少证据审查和证明力判断的标准。《公证法》、《公证程序规则》及相关办证指导规则上均缺乏具体的审查判断的标准，如《公证程序规则》第24—32条，司法部已发布的具体公证业务办证程序细则、办法、规定，亦只是规定当事人应向公证处提交身份、法人资格、委托书、监护权、财产所有权等证件和材料；以及“公证员认为应当提交的其他材料”。上述事实表明，我国公证实践中公证员对证据的采信和待证事实真假的判断上是在没有具体规则可依的情况下，完全依据自己的经验、知识、甚至是感觉作出选择和决定的，完全符合自由心证的特征，“自由心证制度对于各种证据的证明力和取舍，概由法官自己判断和决定”。可见，我国公证制度中虽未明文规定自由心证是审查判断证据、认定事实的方式，但事实上却是自觉或者不自觉地运用了传统的自由心证制度（至少存在自由心证的行为）。由于缺乏自由心证的具体规则，因而存在心证条件不严格，心证过程封闭、心证理由秘密、对错误心证缺乏有效的监督制度等缺陷，找不到认定证据和确认待证事实的统一标准，这是造成实践中公证错误的问题所在。
　　（二）判断标准缺失的危害性
　　没有判断证据和待证事实的具体标准，意味着我们无法预计“是非对错”；没有可援引的判断标准，意味着我们没有可依照的免责规定，公证员采信的证据一旦出现问题，必将承担责任。同时，缺乏具体判断标准的公证也违反公证的本质。公证是证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性的活动。证明就是用证据来表明或说明某未知事实的存在与否，因此证据的运用伴随着证明而存在，对证据规则的忽略也就是公证证明本质的瑕疵。
　　证明公证事项的真实性，严格的证据规则是必不可少的。没有证据规则，证据采信标准不确定，导致公证员任意取证、采证，无法保证公证事项的真实性，公证失去存在的必要。
　　综上，缺少必要证据规则限制的自由心证才是公证员在审查、判断证据时重复出错的根本原因，为保证公证的真实性和合法性，建立和完善符合现代证据制度发展趋势的现代自由心证制度势在必行，“是出于对公证职能维系的法律安全最终目标的考虑”。

　　二、自由心证制度简述
　　（一）传统自由心证概述
　　“现代自由心证制度”是“自由心证制度”的发展，是大陆法系在保持自由心证传统的同时，不断借鉴和吸收英美法系国家证据制度的结果。司法证明有两种基本模式：一种是法定证明（regulatedproof，也可以译为“规范证明”或“规制证明”）；另一种是自由证明（freeproof），这两种模式的根本区别在于法律是否给法官采用证据和评断证据的自由，换句话说，是由法律事先规定出采用证据和审查评断每一种证据的标准，还是让司法人员根据案件的具体情况和个人的良知去自由地采用和评断证据占主导地位的证据制度。
　　1808年《法兰西刑事诉讼法典》率先规定了自由心证证据制度，随后，该制度在其他欧洲国家相继确立，自由心证证据制度的主要内容就是一切诉讼证据的证明力大小和如何运用，法律预先不作规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断、形成确信，一概由法官自由判断和取舍，其包含两层含义：其一为“自由”，即审判人员对于证据的真实性和证明力的判断，享有自由裁量权；其二为“心证”，即审判人员对于证据的真实性和证明力的评断，应该达到内心确信的程度，或者说，应该达到排除疑虑和疑念的程度，由此可见，自由心证可以分解为两项规则，即自由评断规则和内心确信规则，前者主要指法官可以不受事先确立的规则约束而自由判断证据的证明力，后者则指通过证据认定案件事实应该达到内心确信的程度。
　　（二）现代自由心证
　　自由心证制度使使用者在认定案件真实情况方面摆脱了法律规定的形式真实的束缚，有利于发挥自身的能动性和积极性，但不免有矫枉过正之嫌。事实上，绝对的自由证明在现实中并不存在，正如乔纳森-科恩教授所言：“自由证明所依据的不再是少数已事先规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准，而这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准。”因此，许多法学家对这一制度提出批评意见，并不断作出新的解释，增加具体限制“心证”的条件。正如美国法学家庞德所说：“必须不断检查和修改法律，以适应法律所调整的实际生活变化。如果要寻求原理，那么既要探索稳定性原理，又要探索变化性原理。”为此，在20世纪中期以来，以法国、德国为代表的大陆法系国家不断对自由心证制度进行改善，或者是作出新的解释，或是增加某些限制心证的条件，如许多向证据释明规则、非法证据排除规则等证据规则的设立，正是对法官自由心证的绝对自由的限制，这正是笔者主张建立的“现代自由心证制度”。“现代自由心证制度”是法学家对上述受一定规则制约的自由心证制度的称呼。

　　现代自由心证包含两方面的内容：一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权任意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则，它与传统自由心证相比更加理性和民主。
　　传统自由心证片面强调法官心证的自由，现代自由心证确在保留允许心证自由的合理成分上，否定了法官的单方面自由；现代自由心证是建立在证据裁判主义基础之上的，这决定了自由心证不可能绝对自由，法官所自由判断的证据的证明力，也必须被局限在那些符合法律规定的符合证据能力要求的证据材料范围内进行，并且法官对证据证明力的判断仍然要受到以下制约：（1）是司法者在自由判断证据证明力时应当遵循经验法则和逻辑规则，经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则。逻辑规则是以同一律、矛盾律等为内容的从既知事实推导到未知事实的推理工具。（2）作为自由心证原则的例外，法律在某些情况下，直接规定了一定证据的证明力，而不给司法者自由判断的权力。
　　传统的自由心证实际上是一种秘密心证，它绝对保证法官心证的自由，除了审判结果，法官有权不公开其关于案情的任何看法，相反，现代自由心证具有公开性：（1）是心证条件的公开。心证的条件包括人的条件和制度的条件，人的条件是指通过公开的法官资格考试录取的优秀的法官，制度条件是指国家颁布的严谨、详实的法律法规、操作性强的证据规则和程序规则。（2）心证过程的公开。为此，必须建立法官的考核制度、自由旁听制度等，使法官的行为置于当事人和新闻舆论的监督之下。（3）心证结果的公开。法官是如何作出判决的，判决的理由是什么，必须详细说明。（4）心证结果的监督机制及其监督结果的公开。
　　综上所述，现代的自由心证本质上是一种开放的心证，一种公开的心证。
　　三、公证行业目前建立现代自由心证制度的必要性和可行性
　　前文已述，不符合现代自由心证规则的心证呈现混乱的局面，造成了很多错案，亟需在建立现代自由心证制度。此外，笔者根据公证工作中的体会中再谈几点体会：
　　（一）公证证明的合法性要求和我国现行法律渊源的形式，决定了确立现代自由心证制度的必要性
　　公证中对合法性的本质追求决定了公证员必须熟悉各部门法，但在各部门法的法条中存在着大量的弹性条款，再加上未来科技的突飞猛进，新生事物层出不穷，使得具有相对稳定性的法律制度总是滞后于社会生活的变化节奏，因此，要解决这些问题，确实需要公证员在执业中运用良知与法律意识去把握，从而客观上给现代自由心证制度造就了存在的空间。
　　（二）法律与事实之间的往返需要现代自由心证制度
　　即使法律已经对证据采证做出具体指引，在确定待证事实的真实性和合法性时，仍存在一个将制度性证据规则与待证事实进行内在联系的主观认知过程，因此，确立现代自由心证制度是必要的。
　　（三）建立现代自由心证制度符合认识规律
　　世界是丰富多彩的，客观事物纷繁复杂而又不断发展变化，一定时期的人由于受时间、空间及其他主客观条件的限制，人的认识能力不可避免地带有非至上性、阶段性等局限性，因此不可能通过法律事先规定所有可能发生的事情。公证员对个案的认识虽也掺杂了一定的主观能动性，但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说，现代自由心证要求我们在恪守法律规则的基础上，从理性和良心出发，通过自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件，这显然要比通过对既有规则的遵循或者绝对不受束缚的去认识个案更具科学性和主动性。从而促成我们更为准确地认定事实，提高效率，实现公正、效率、效益价值的有机统一。
　　（四）提高公证员准入条件为现代自由心证奠定了基础
　　近几年来，通过明确规定公证员需要从通过国家司法考试的人员中选拔、公证员配备数量需要根据公证业务确定的制度，树立了科学、严格的公证员准入和选拔机制，一定程度上提高了公证员的整体素质，严肃了公证职业纪律，强化了公证职业道德，为现代自由心证制度的建立奠定了坚实的主体基础。
　　（五）独立公证是现代自由心证的法律基础
　　《公证法》规定公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。这在法律上确立了公证证明权行使的独立性，独立性是公证法律服务活动的本质需要，使公证员时刻保持一种中立的态度，不偏不倚，公证无私的进行证明，这正是现代自由心证的本质内容，因此《公证法》为现代自由心证制度在公证中的建立和完善提供了法律基础。
　　四、在公证制度中确立现代自由心证制度的构想

　　在公证制度中确立自由心证无疑对公证活动有深远的意义，但是要使这一抽象的原则在实践中技术化、具体化、科学化，必须有相应的规则和制度相匹配。“自由心证原则的发展可以视为如何从立法、司法、实践上将理念还原为技术问题，并形成具体的制度来保障原则的体现和发挥的问题解决过程”，㈣就目前的公证实践来看，笔者认为应从心证的不同阶段考虑，从以下几个方面入手：
　　（一）实行公证员的精英化和独立化
　　1.现代自由心证原则对公证员至少有两个方面的要求：道德素质高、专业修养深。自由心证赋予了公证员较大的自由裁量权，但自由裁量权容易滥用。只有道德素养高的主体才能不违背良心做出真实性认定，而且这种认定容易为当事人接受，真正起到证明预防的作用。

　　自由心证制度另一个要求是心证主体的专业修养。只有领悟法律条文含义和精神实质的公证员才能依照法律、根据证据对事实做出正确的认定，才能对当事人申请公证事项的真实性和合法性有精准的把握，才有能力将心证的过程与结果公开。虽然我们规定了公证员的严格选拔机制，但目前的公证员的学历层次仍然有待继续提高，高学历人才依然匮乏，现代自由心证的发挥受到局限。因此，公证员的精英化是当务之急。 　　2.公证执业必须继续保持和加强独立性，这是公证员形成自由心证之根本前提。公证机构独立，公证员亦应独立，办证时独立思考，理性思维，既公证员独立于非公证员又独立于其他公证员。独立的地位才有自由的意志，才能产生自由的心证。排除来自外部的非法干预，确保公证员能够自由地形成心证是重中之重，虽然《公证员执业管理办法》规定“公证员依法执业，受法律保护，任何单位和个人不得非法干预”在一定程度上保障了独立性，但仍然需要更多的配套和量化措施。
　　（二）建立和完善公证证据规则制度
　　完善证据规则对自由心证进行必要的限制是现代自由心证的重要特征，亦是现代自由心证的本质需求，自由心证存在于证据体系中，就其孤立的行为过程来看，具有较强的主观性。只有完善了保障程序，特别是相关的证据制度，才能在最大程度上抑制公证员的任意主观性。
　　目前许多国家均对自由心证的形成设置了充足的保障措施和合理的制约措施。其中证据规则的设立和完善尤为普遍，“它要求裁判的形成必须达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实”。大陆法系国家普遍实行证据裁判原则，正是证据规则对抑制肆意形成自由心证制约作用的良好范例。反观我国公证证据规则几乎空白的现状，与现代自由心证格格不入，因此建立科学合理的公证证据规则，是公证中确立现代自由心证不可或缺的一步。笔者认为，目前我国诉讼领域证据法起草中提倡的“应大力充实证据法中规范证据能力的规则，重新审视证据法中规范证据证明力的规则”的立法主张值得我们关注，同时，针对两大法系中的直接言词、非法证据排除、最佳证据、司法认知、补强证据等成熟的证据规则我们有必要予以引进、内化和充实。
　　（三）完善公证说明制度
　　现代意义上的自由心证是公开心证，心证公开的保障除了公开办证外，还必须说明证明的理由，即公证书中认定的事实（心证的结果）是如何形成的，有哪些证据支持自己的心证，即采用哪些证据，对哪些证据不予采信，以及对证据形成的锁链进行合理的说明。证明理由的说明是对公证员滥用自由裁量权的一种有效的约束，能确保公平证明，提高公证质量，同时还有利于社会公众对公证的有效监督，所谓“阳光之下无侥幸”，也为公证书复查中对心证检验提供了良好的基础。
　　我国当前公证书质量，特别是涉及到说“理”这部分缺乏说服力，对依据什么得出的证明，这些证明的依据的相应证据以及对证据的认定未做详尽的规定，甚至有些格式基本没有表述，这是令人担忧的。如果不完善公证书理由说明制度，公证员的自由心证仍有传统意义上的“秘密”之嫌，我们应该力求做到公证文书中证据列举与证据分析相结合，正面论证与反面驳论相结合，一般展开论证与特殊展开论证相结合，证据说明与事实认定分析相结合，以更有力地约束自由心证制度。
　　（四）确立科学合理的证明标准
　　证明标准是指运用证据证明事实所应达到的程度。公证的证明标准应该具有双重功能，一方面其应是评价公证员在何种前提下可以认为证明对象已经清楚，并在此基础上做出证明结论的标准；另一方面其应决定在哪种情况下申请人可以解除举证责任的标准。
　　证明标准的确立有利于避免无边际的举证和证明，为办证和出证确立合理的范围。两大法系中，“排除合理怀疑”和“内心确信”是最有代表性的两种证明标准的表述方式。在目前的环境下，两种标准均以盖然性认识为基础，均承认司法人员对发生在过去的案件事实的认识不可能达到百分之百的准确，这无疑是科学的证明标准。反观我们公证行业，因为受追求客观真实的证明理念的影响，公证行业目前实际实行的亦是客观真实的证明标准，该标准以绝对性认识为基础，忽略了人类认识的至上性和非至上性之间的对立统一关系，不符合人类的认识规律，容易导致职权主义的滥用和资源耗费、效率低下等问题，存在很大局限性，应予以反思。公证领域有关学者已经有此呼声，该学者认为《奥地利公证法》第52条“公证人尽一切可能调查”的规定，德国公证法第4条“对显而易见有不法或不正当目的者应拒绝公证”的规定，均隐含盖然之义，并认为我国公证制度也应当承认盖然性，否则，任何一件公证请求之调查，必将旷日费时难以完成。
　　（五）完善公证监督机制
　　监督机制的设立是对自由心证的事后评判，是对自由心证者的一种观念上的制约，监督机制使自由心证者在认定事实，行使证明权时可以顾忌违背规则后产生的不利后果，促进正确自由心证。我国目前对公证机构和公证员的监督是多层次的。有公证机构内部的监督，公证协会的监督、司法行政机关的监督及社会的监督（包括舆论监督）。多重监督时，如何使监督协调一致是关键，监督机制制度化，可操作化是监督机制可行性的前提。对公证的监督只有复查制度的设计是远远不够的，我们应该设立多元化的监督制度，除复查制度外，还可以制定公证投诉具体办法等监督制度。
　　五、结语

　　有了问题就要勇敢面对，建立现代自由心证制度能够最大限度发挥公证员的主观能动性，同时又限制公证员的恣意妄为，为公证员尽职尽责履行审查义务、承担审查责任提供了可以预见的评断标准，是解决当前公证行业存在问题的关键。