试论国有公司董事监事适用劳动合同法的困境及
论文摘要 国有公司董事监事具有劳动者的属性，但同时具有雇主的属性，因此国有公司董事监事与所在公司的关系是否适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定存在一定争议。《刑法》第九十三条规定国有公司中从事公务的人员以国家工作人员论是在涉嫌犯罪的过程中认定犯罪主体的需要，不适用于劳动关系中主体的认定。因此该条法律规定不影响国有公司董事监事的劳动者属性。本文指出要充分认识到国有公司董事监事的特殊性，在承认国有公司董事监事劳动者属性的情况下，依法适用《中华人民共和国劳动合同法》。同时，要从国有公司董事监事的特殊性出发，对其区别适用《中华人民共和国劳动合同法》，以防范不必要的风险。
论文关键词 国有公司 董事监事 劳动合同法
一、问题的提出
《中华人民共和国劳动法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”2008年开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》对前述规定略作了补充、调整，其第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从以上法条可以看出：（1）劳动关系是在用人单位和劳动者在劳动过程中建立的一种法律关系；（2）用人单位是指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及国家机关、事业单位、社会团体；（3）劳动者的概念和范围没有从法律上进行列举式规定。在实践中，人们普遍认为，劳动者是指达到法定劳动年龄，具有劳动能力，在用人单位管理下从事某种社会劳动获得劳动报酬为主要生活来源的自然人。劳动者与用人单位之间的关系适用《劳动合同法》的规定。由于国有公司董事监事的身份十分特殊，国有公司的董事监事与所在国有公司的关系是否适用《劳动合同法》的规定存在争议，需要进行深入研究。
二、国有公司董事监事适用劳动合同法的困境分析
（一）国有公司董事监事是否是国有公司的劳动者
第一种观点认为，国有公司董事监事是公司的劳动者，他们与所在公司的关系应当适用《劳动合同法》的规定。具体理由如下：
第一，从我国法律规定看，我国现行的劳动法律制度或者公司法律制度都没有规定国有公司董事监事不是劳动者。根据法无明文规定即许可，因此，国有公司董事监事可以成为所在公司的劳动者。
第二，从劳动者的定义看，国有公司的董事监事都是达到劳动年龄、具有劳动能力、并且通过在所在公司的社会劳动获取劳动报酬的自然人，完全符合劳动者的定义，因此属于劳动者的范围。至于国有公司的职工董事与职工监事更是公司普通职工的代表，在董事会、监事会里代表公司的职工利益，毫无疑问都属于劳动者。
综合上述两点，国有公司的董事监事是劳动者，国有公司董事监事与所在国有公司的关系适用《劳动合同法》的规定。
第二种观点认为，国有公司董事监事不是国有公司的劳动者，他们与所在公司的关系不应当适用《劳动合同法》的规定。具体理由如下：
第一，从我国法律规定来看，国有公司董事监事与所在公司的关系成立依据是《公司法》。尽管我国的劳动法律制度没有说国有公司董事监事不是劳动者，但事实上国有公司董事监事与所在公司的关系是根据《公司法》的规定成立的，而不是依据《劳动法》和《劳动合同法》，董事由股东大会选举产生，身份主要是通过登记公示的方式实现。因此，国有公司董事监事不是所在公司的劳动者，与所在公司之间不适用《劳动合同法》的规定。
第二，尽管国有公司董事监事具有劳动者的属性，但同时具有雇主的属性。
1.国有公司董事监事具有经营管理权。现代公司治理模式由“股东会中心主义”转向“董事会中心主义”，股东们为追求自身利益最大化，将公司更多的经营管理权让渡给具有经营管理专业知识和专门技能的董事，董事行使雇主授予的经营管理权。国有公司里董事监事行使国有资产监督管理部门授予他们的指示命令权、惩戒权和对员工的奖惩、招聘、解聘的权利以及对公司经营管理活动的监督权，他们与普通劳动者之间自然产生了一种管理与被管理、支配与被支配的关系，因而国有公司董事监事主要代表雇主的利益，具有雇主的属性。
2.国有公司董事监事报酬的性质与劳动者不同。雇主和劳动者的重要区别在于雇主通过组织劳动者的劳动来获得公司经营管理的收益，劳动者完全依靠付出的劳动获取相对稳定的收入。国有公司董事监事的报酬主要体现国有资产监督管理部门对其经营管理的激励，实行与公司经营管理状况直接挂钩的弹性薪资制，国有公司董事监事的劳动报酬多数情况下远远高于普通劳动者，在性质上有分享雇主的利润的特征。
综合上述两点，国有公司董事监事具有雇主属性，不是国有公司的劳动者，不适用《劳动合同法》的规定。
第一种观点从我国现有法律制度出发，但仅仅注意到国有公司董事监事与普通劳动者的共同之处，忽视了国有公司董事监事的特殊性，因此是不全面的。
第二种观点充分认识到国有公司董事监事的特殊性即具有雇主属性，但据此认为国有公司董事监事不是劳动者显然与我国劳动法律制度的有关规定不符。
（二）国有公司董事监事的国家工作人员身份是否影响其适用《劳动合同法》
《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”显然国有公司董事监事实施只有国家工作人员作为犯罪主体的渎职、滥用职权、贪污贿赂等犯罪行为时，均应以国家工作人员论，依法追究相应的刑事责任。但该条规定是有具体语言环境的，主要针对有关刑事犯罪的法律责任主体，而不能以此直接确定国有公司董事监事就是国家工作人员，在通常的民事活动中，国有公司董事监事不以国家工作人员论。因此，《刑法》第九十三条的规定不影响国有公司董事监事适用《劳动合同法》。
三、国有公司董事监事适用《中华人民共和国劳动合同法》困境的解决对策
（一）明确国有公司董事监事适用《劳动合同法》的规定
国有公司董事监事具有劳动者的属性是毋庸置疑的现实，与用人单位之间构成劳动关系，因此要适用《中劳动合同法》的有关规定，这一点不应存疑。
（二）对国有公司董事监事区别适用《劳动合同法》
《劳动合同法》为保护劳动合同关系中的弱者即普通劳动者，设计了试用期制度、无固定期限劳动合同制度、劳动合同的解除和终止制度、经济补偿金制度和违约金制度等制度来保护该群体的合法权益。国有公司董事监事是“劳动者”中的强势群体，在劳动合同的签订和履行过程中具备了与所在公司相当强的对抗能力，因此在国有公司董事监事适用《劳动合同法》时，应当区分两种不同的情形：
一种是完全适用的情形。从劳动者的角度出发。（1）国有公司董事监事应当完全适用《劳动合同法》有关劳动者基本权利（如享有劳动报酬的权利、休息休假的权利、社会保险的权利等）和基本义务（如遵守公司规章制度、不得损害用人单位利益等）的规定。（2）国有公司董事监事应遵守有关商业秘密保护和竞业限制的规定。
另一种是限制适用的情形。基于国有公司董事监事在劳动关系中的强势地位，对《劳动合同法》某些条款应当采取排除适用或者降低保护的方式弹性适用，例如：
1.劳动者单方解除制度的适用。《劳动合同法》第三十七条是关于劳动者单方解除权的规定，即“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。《劳动合同法》赋予劳动者法定辞职权是对劳动者和用人单位利益的一种平衡。国有公司董事监事如果不加区分适用该条规定，必然导致他们随意跳槽，损害国有公司的利益。由于国有公司董事监事与公司的关系更接近于平等主体之间的民事关系，而不是劳动法意义上的劳动合同，因此，对于国有公司董事监事应当适用民法上诚信原则，限制他们的单方解除权，与普通劳动者区别开来，比如其要求解除劳动合同的，需提前六个月通知公司。
2.违约金条款的适用。《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训培训费用约定服务期，劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十三条规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。《劳动合同法》二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。但在现代社会中，一些国有公司的董事监事违反《公司法》中关于其忠实义务、勤勉义务的行为，严重影响用人单位的稳定和发展，因此建议对国有公司董事监事排除适用《劳动合同法》第二十五条，劳动合同双方平等协商达成违约金条款。