浅谈行政控权理论的现代蜕变

　　论文关键词：行政控权　行政权力　公民权利　行政关系

　　论文摘要：行政法无论是在近代还是在现代，都强调对行政权力进行控制。传统行政控权理论形成于资产阶级上升时期，顺应时代的发展。然而，传统力量和现代社会要求之间的张力使传统行政控权在保持其固有的理论根基的同时，实现着蜕变，这种蜕变是适应现时代的，在保持传统之基本立场和框架的情况下，对其内涵的实质内容作面向现实的变更．“控权”在近代和现代的内涵及其表现形式有所变化，近代，是单一的行政控权，而现代所强调的是一种综合的行政控权。

　　一、行政控权界说

　　“行政”一词的英文是Administraifo~,学者们对行政的解释不一，有“目的实现说”、“国家意志执行说”、“除外说”等。行政首先表现为一种权力，或以权力为基础，或以权力为背景，而现代法治、宪政所要求的根本点就是对权力本身进行规制。本文认为行政法意义上的行政专指国家行政主体对国家与公共事物的组织和管理活动，它针对的对象不限于国家事物，还包括广泛的公共事务，它实施的主体是国家行政主体，它运用的手段是组织与管理。

　　“控权”是基于权力的扩张性和侵害性的立场，主张对行政权力进行控制，以防止其滥用，但它并不排斥管理论中的“保权”。“控权”与“保权”是一个事物的两个方面，“真正的‘控权论’即在价值导向上倡导行政法的控权功能，又在实际上承认行政法的管理功能”。同时“控制”与“限制”有所不同，“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。“控”具有“驾驭、支配”的意思。。限制是消极的，控制是积极的。“限权”是指对行政权力进行消极限制，尽可能少授予行政权力，即限制行政权力的范围，是近代以来自由主义时期行政法特点。总之，这里的控权指“行政法基于法律的立场为了保障人民权利而积极驾驭、支配行政权力，它是对行政法功能的一种高度概括，也是对行政法自由、民主价值的一种定位。

　　二、行政权力为什么需要控制

　　从近代行政法到现代行政法的繁衍中，行政权力始终需要控制的最基本的理由是什么呢?行政权力与公民权利这对范畴贯穿行政法始终，其基本关系是行政法的核心问题，传统控权理念的产生与行政权力的本质及其与公民权利的运作关系是分不开的。

　　(一)行政权的本质

　　行政权是由国家宪法和法律赋予的国家行政机关执行法律规范实施行政管理活动的权力，是国家政权的重要组成部门。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制它人服从的权力孟德斯鸠认为，行政权、立法权和司法权构成相互平行并且制约的关系，国家权力是立法权、行政权和司法权所构成的有机整体。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”不受限制的权力，容易腐蚀掌权者的心灵”。这是现代所有经验的总结。正是这样的本质特性，近代社会才有法治模式的产生。

　　(二)行政关系及其行政权力的特征

　　行政关系是基于行政权力的行使而产生的，行政关系最明显的特征即行政主体和相对方的非对等关系。行政主体总是处于优越和优先的地位：行政主体以国家名义参加行政法律关系，可以对相对人采取强制措施，而相对人即不能否认它的效力，也不能抵制；行政主体无需向对方的同意，单方意思表示即形成行政法律关系，也可变更行政法律关系甚至行政合同关系。行政关系的这一特征使行政权力具有公定力、确定力、拘束力和执行力等特性，因此，行政权力的行使具有自己的特征：一是行政权力是由法律设定和权力机关的授权。二是行政权力属于国家公共权力，具有强制性和单方面性。

　　行政权力与公民权利之间的强度差异悬殊，非常容易直接影响甚至侵害公民权利。“赋予治理国家的人以巨大的权力是必要的，但也是危险的。他是如此危险，以致使我们不愿只靠投票箱来防止官吏变成暴君”面。

　　从现代行政来看，法律对行政控制的理由又有新的变化，社会条件的发展使得行政权力得以扩张，行政自由裁量权不断扩大。在现代行政过程中，行政自由裁量权是不可避免的，行政权力扩张的结果不但不会导致法律的放宽控制或放弃控制，相反是导致法律控制的继续存在和发展控制权力仍然是社会的需要，是权力扩张的需要。总之，行政法无论是在近代还是在现代，都强调对行政权力进行控制。行政控权并不是对行政法的某个发展阶段所作出的划分和定性，只是“控权”在近代和现代的内涵及其表现形式有所变化。近代，是单一的行政控权，而现代所强调的是一种综合的行政控权。

　　三、传统行政控权理论的基本维度

　　(一)传统行政控权理论产生的社会背景

　　1．政治自由主义思潮。洛克曾以自然法的假定论述公民生命、健康、自由和财产权利的神圣不可侵犯；虽然他并不以为自由绝对不受限制，但仍然认为人们通过社会契约构建的政府及其所拥有的立法权是极为有限的，国家和政府的目的仅仅在于消极地保护公民已经享有的自然权利，法律也只能在较小的范围内限制权利。在公民与国家的关系问题上，自由主义把“个人自由至上”和“有限政府权力”，看做是一个问题的两个方面。

　　2．古典经济自由主义。“所谓自由经营论(经济自由主义)是一种主张最大限度利用市场的机制和竞争的力量，由私人来协调一切社会经济运动，而只赋予国家以承办市场和竞争所不能有效地发挥作用地极少量经济活动地经济思想和政策。古典经济自由主义假定利己动机下的个人行为能够在无形中促进公共利益，从而实现个人利益和社会公共利益相一致的人类社会自然秩序。。国家或政府的职能限制在相当狭窄的范围内(国防、司法和公共事业)行驶。

　　3．普通法法官和法律家的传统价值观。与大陆法系不同，英美法系由普通法院负责行政案件的审理工作。“高级法院法官众所周知的地位使司法权巍然屹立；与欧洲大陆尤其法国的情况不同，在英国有一个真正的‘司法权’，就其重要性与地位的崇高讲，不下于立法权和行政权。”。普通法系独立、单一的普通法院系统、待遇丰厚的法官及其享有的崇高权威，使司法权面对行政权时具有相当的优越地性。法官也视自己为公民权利的维护者，控权成为普通法系法官的职业价值取向。

　　4．法律实证主义法律实证主义作为英国法哲学，对传统行政控权理念在英国的产生，有着重要的影响，这种影响集中体现在法律实证主义的两项主张：一、法律就是主权者制定的法：二、法官造法是实在法的重要内容。在它的影响下，人们认为法律裁判必须和政治意志分离，法律应当是公认的、不受个人因素影响的正义和历史地形成的原则，是非政治性的，法官则是这些原则的客观代言人法官很难有一个政治学家、历史学家或社会学家的思维方法。

　　(二)传统行政控权理论的基本特点

　　“行政法控权理论中的控权，顾名思义是指控制、限制行政权力”， “行政法所涉及的就是用来控制和限制政府权力的法律制约传统行政控权理论盛源于英美国家传统的政府法治理论，核心可以归结为：行政法是保障个人白由、控制行政机关权力的法律，主要强调用立法和司法的手段限制行政权力的范围，防止政府的过渡干预，它承袭英美自由主义的传统，在其调整的国家与公民关系的问题上，始终关注了与国家相对的个人利益的安危。

　　1．行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利，制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利。自由之风一直是英国引以为傲的精神传统，洛克认为“人生而自由”，人人享有自由、平等和财产方面的权利，这就是“自然权利”，自然权利与生俱有，不可剥夺。政府权力的界限就是个人的自由。

　　2．行政机关权力的范围受到严格限制，最大可能地排斥自由裁量权。博登海默曾说：“l9世纪，美国政府几乎将侧重点完全集中于旨在使行政处于有限范围内的法律约束之上。行政中的自由裁量权范围被缩小到无可奈何的最小限度”。。这种观点反映了当时法律中的消极行政观念。这种观念主要包括两个方面。其一，个人自由和自治必须尽可能地予以维护，国家不能过多地干预这个领域其二，自由裁量权具有专断倾向，行政机关不应拥有或较多地拥有此类权力。

　　3．司法审查是行政法的重要内容。在英美行政法发展早期，普通法院对个人权利的保护就受到学者广泛的重视，在戴雪看来，普通法院具有的通过司法审查直接保证公民权利实现的特点，优于国外宪法书面上对公民个人权利的规定。司法审查不仅是一种控权手段，更因为它是一种最直接、最得力的控权手段。在美国“司法审查足法院监督行政机关遵守法律的有力工具，没有司法审查行政法治等于一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。

　　4．遵循规则主义的行政法治(依法行政)原则，要求政府严格按照法律对行政权力范围及其行使方式的规定执行权力，主张“无法律则无行政”，行政机关不享有宽泛的自由裁量权这个要求非常严格，任何没有法律明确授权的行政行为，都不具有公民必须服从的正统性而归于无效。强调严格的法律统治及排斥自由裁量权的理念，相当程度上是形式法治主义的一种体现，是英美早期自由主义法律制度的一个反映。

　　四、传统行政控权理论的蜕变

　　传统行政控权理论形成于资产阶级上升时期，反应新兴的产业资产阶级意志，顺应时代的发展，然而，我们也必须看到，没有一成不变的理念，只有一成不变的言词和语句，同一言词或语句的指称意义往往在时空转移中实现着变换。传统力量和现代社会要求之间的张力使传统行政控权在保持其固有的理论根基的同时，实现着蜕变，这种蜕变是适应现时代的，是在保持传统之基本立场和框架的情况下，对其内涵的实质内容作面向现实的变更。

　　(一)传统控权论理论蜕变的社会背景

　　二十世纪，英美国家的行政法理论和制度实践以及相应的社会背景条件都发生较大的变化，英美国家走上行政国的发展道路，传统行政控权理论出现出一些新的发展趋势：

　　1．国家适当干预的混合经济制度。本世纪初期频繁的资本主义经济危机使人们越来越清醒地认识到市场缺陷，并主张政府适当干预以克服市场失灵。英美逐步在经济政策上改弦易辙，由自由放任向国家干预迈进以凯恩斯为代表的国家干预主义在2O世纪70年代占据了英美主流经济理论的舞台，并直接影响了英美传统行政控权理论的发展。

　　2．现代集约化的大生产使团体之间的合作趋向日益明显，团体主义、干涉主义随之而来，这摧毁了旧个人主义、旧自由主义精神产生的原因和基础。“团体主义主张个人与社会为‘有机的整体’，社会由其构成分子的个人集合而成．又因分人的协力工作，社会才能活动自如。……全社会福利的增加，并使生活于社会中的每个人都能各安其生，从而达到维护社会生存，促进团体发展的目的。”一干涉主义主张政府因维护公益之必要，对于个人行动可以适当干涉，不能过分放纵之自由。”

　　3．与新自由主义的经济制度相适应，传统自由主义的政治思潮发生了变化。面对现代行政权力扩张的事实，新自由主义的岐治思想对行政权力的态度发生了变化，它一定程度上强调政府在现代社会中保护公民自由的积极作用。l9世纪的自由主义者把扩大自由认为足改进福利和平等的最有效的方法。2O世纪的自由主义把福利和平等看做为自由的必要条件或者是它的替代物。

　　4．现实主义甚至更新的法律思潮替代法律实证主义。盛行于30年代美国的现实主义法学主张法官的每个判决都是一种道德和政治的选择，权利是法院选择的结果而不是客观存在，研究法律必须结合社会情境，司法过程作用有限而应实行专家治国，等等，这些主张在政治立场上依附于罗斯福新政。后来的法律思想则继承该学派的一些观点并予以重建。

　　一方面是新的经济、政治、文化背景，另一方面，来自传统的因素仍然没有泯灭，这种传统的力量在现代现代行政控权理论的发展过程中仍起着不可忽视的作用。这些传统的力量主要有：

　　1．根深蒂固的个人主义、自由主义观念。虽然新的自由主义与旧的自由主义相比，较具社会性，但是个人自主性始终是英美自由主义思潮区别于其它思潮的根本。“我们的物质文化(诚如人类学家所言)正处于集体化与合作化的边缘。然而我们的道德文化连同我们的意识形态，仍然充满源于前科学世代、前技术世代之个人主义的理想与价值。

　　2．普通法体系中的法官和法律家顽固的习惯信念。他们中的许多人一直倾向于限制无限增长的行政权力，强调行政法的控权功能，即便在不得不接受现代行政国这种现实的情况下；

　　3．传统控权理念蕴涵的合理成份行政法必须保障公民的权利和自由；政府权力的范围应当受到限制；行政权力必须依法行使：促进早期自由竞争资本主义的发展。对这些合理内涵，在避免极端化的前提下，现代英美行政法(学)自然予以承继。

　　(二)传统行政控权理论蜕变的表现

　　传统与现实之间的碰撞引发英美法学工作者对传统行政控权理论的一些问题的认识发生了变化：

　　1．充分发挥行政权在现代社会中的积极作用。从新政以来，英美国家对行政权力的态度发生变化。“随着新政的推行，(政府)法治指令突然从一个障碍和敌人，变成了一个朋友和有利的支持……有为(ac—ifve)的国家正在出现，并且在一种包含于盛行的法律现实主义观点中，它被看做实现政治和社会转变的一种能动的工具。政府对社会经济生活的干预被视为促进社会发展的必要力量。“传统上划分立法、行政、司法的宪法分权制衡原则，并不适应现代社会的要求，机动灵活的行政权应当行使一定的立法和司法职能，事实上，行政立法作为国家重要的实施手段，已被普遍接受，而行政司法在解决行政争议的案件中，正日益发挥明显的作用。”与戴雪对行政自由裁量权的态度相反，行政自由裁量权被一定程度的予以容忍，行政机关可以在法定职权范围内，合法运用裁量权予以积极处理。同时行政合同、行政指导、行政给付等受到重视，消极行政向积极行政发生转变。

　　2．对行政法的定义发生变化，行政法是所有关于行政的法，而不仅仅是有除了关控制行政权力的法，行政法定义的变化重新界定了行政法的外延“对行政法颓的描述，反映出这些在英国出现的多种观念的影响。这些描述足以行政为中心的。行政法的作用不在于对抗干预主义的国家，而是为政府行为提供便利。

　　3．引入新的控权机制。司法严格控权曾被英美行政法学者视为最主要的控权手段，但是司法本身作用的局限性以及司法过渡干预行政可能造成的新的权力的滥用，促使学者探讨新的控权机制和方法。“司法审查的正统性源于保护那些虽然被政治原则的考虑所支持，但在一般政策和行政的过程中仍然很脆弱、容易被侵犯的个人权利。但是，这种以个人权力观为基础的公法统一性，自然依赖于它所推行的权利的本质和完善。个人权利必区别于公共政策和公共利益，假如整个政府的权力范围由于个别原因而被减小到了政策的瘫废，那么，司法判断无异于通常的政策。……法院除非突破司法审查的合法性和统一性，否则不能代替政府的自我控制。过去主要使用单一的司法控制，新的控权机制应当加强控权手段的协调和防范作用。

　　4．行政法所保护的利益发生了变化。行政法不单单象过去一样消极的维护个人权利，还要积极的维护社会利益。“在前一世纪，更确切地说前两个世纪，法地职能被理解为保障和维护个人权利”，但是，“在本世纪，随社会法哲学的兴起，我们所听到的法己不是这种意义了，而是作为人与人之间关系的一种调整，其目的是为了维护社会利益，即为了维护在文明社会中从社会生活角度所提出的愿望与需要我们所听到的法乃是为了维护一般安全，为了维护社会制度的安全以及为了保存社会资源而对人的行为的规定。”

　　新的社会变化促使很多英美行政法学家对行政权的态度发生了变化。但是，对行政权力的控制是否因社会的发展变化而被否定?行政权力的性质不因国家、社会、政治和经济制度不同而有所差别。它是社会秩序赖以维持的力量，行政权力都是强制他人服从的权力，行政法存在的原因就在于行政权存在侵犯他人权利的可能性，因此必须对他进行限制，这种限制的途径最主要的就是法律。当然控权是民主、法治应有之义，正像民主、法治不会被否定一样．控权观念也不会被否定。只是这种行政控权的模式需要根据变化了的社会做重新的设计，既保证行政效率又实现行政公正，既保证福利又实现正当。