浅谈重构经济法的独立性——美国《清洁空气法

　　论文关键词：行政法的越位  经济性调整方法  独立性

　　论文摘要：传统行政法的越位及经济法的泛行政化是导致“经济法至今仍处于行政法的锁定状态”的真正根源。经济法调整方式的经济性，是重构经济法独立性的新路径。

　　1970年美国国会修改《清洁空气法》以加强对汽车排放废气的控制。为此，国会要求美国科学院对该法进行成本——效益分析以决定是否修法。于是美国科学院在波士顿和洛杉矶进行了大量细致的调查统计，终于得出了一个隐形的清洁空气市场的供求曲线，国会据此对《清洁空气法》进行了修改。此后，美国历届总统发布行政命令，要求政府部门制定关系国计民生的重大经济行政法规时，必须预先对该法的可能收益与耗费及其经济影响进行分析，只有论证其收益高于所付出的代价的情况下，联邦管理和预算局才能评审通过，并正式颁行。这种运用经济性分析方法指导经济法立法活动的实践，恰恰预示着，作为政府干预’或协调+经济关系的经济法，其调整方法已经出现了与传统行政法的重大不同，从而为解决经济法与行政法两个部门法关系提供了一条新的研究路径。

　　一、引子：经济法与行政法关系的困惑

　　随着我国市场经济体制目标模式的确立，我国经济法逐渐从民法中解放出来。但与此同时，我们又不得不承认“经济法至今仍处于行政法的锁定状态”。出现如此局面，从表面上看，是由于“需要国家干预之法”的经济法的诸多外在形式均与被视为“国家管理之法”的行政法具有高度相似性。如被视为经济法调整对象的“纵向关系”，传统上一直被视为我国行政法的调整领域；经济法的调整方式，实际上也大多采用行政法上的命令和强制方式；且经济法的调控主体也总表现为经济性行政机关。因此难免使经济法自身理论陷于困境。但笔者认为外在形式的高度相似性，并非导致经济法与行政法难以划清界限的真正原因。真正的根源在于我国现有行政法的越位。

　　我国自古就有“强政府”的历史传统，这在计划经济时期更是到了无以复加的地位。作为上层建筑的法律，就表现出鲜明的“公法一元化”的法律结构。凡是经济领域的一切都属于公法范围。于是，不仅经济法，甚至于民法也被锁定在“公法”领域内。随着社会主义市场经济体制的确立，及市民社会的兴起，原本为“公法行政法”占据的调整领域一部分退位于私法’民商法+，另一部分则开始受到经济法的挑战。但由于“政府全能主义”的惯性作用，以行政强制手段管制经济的制度在&**!年市场经济体制确立之后仍一直延续着。其结果是，目前我国制定的大量政府干预经济行为的法律规范均深受行政强制性及“国家本位”影响而体现了浓郁的行政法色彩。面对行政法的越位，我国法学理论界没有从应然的角度出发，而是采用了还原注释型的“实然”研究方法，将行政法定位为“调整行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范的总称”。或认为“凡基于国家公权力作用所形成的社会经济关系皆属于行政关系，为行政法的调整对象。”这就使得经济法并未像民商法一样迅速摆脱行政法的锁定状态，相反却出现了“泛行政法化”。具体表现为：

　　第一，经济法律法规大量表现为政府’中央政府及其所属部委、地方政府及其下属部门+颁布的行政法规、地方规章、部委规章及大批“红头文件”。

　　第二，我国经济法规制市场主体行为的规范，远远多于规制有关政府经济管理行为的规范，且多以收费、办证照、审批等内容为主。

　　第三，经济行政机关管理经济的手段简单，其中权力手段多于非权力手段，直接管制多于间接调控，微观规制多于宏观调控，行政救济多于司法救济，公权救济多于私权救济等等。经济法的泛行政法化，要求重塑我国行政法的价值理念。而美国著名行政法学家古德诺早已明确指出：“行政法是公法的一部分，它规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵犯时的行政救济。”其要义就是揭示，起源于市民社会与国家二元结构的行政法，其本来面貌就应该是以保障私权不受行政权干预为出发点，以程序法、控权法为核心的。因此，我国的行政法只有本着这一消极行政的价值理念，重新定位行政法的调整对象，才能使传统行政法从赋权法变为控权法，从“政府管理之法”回归到“管理政府之法”。而行政法的理性退位，也就是经济法摆脱行政法困扰的首要前提。

　　二、调整方法的经济性：重构经济法独立性的新路径

　　经济法区别于行政法的调整方法，是行政法理性退位之后，重构经济法的独立性的又一个关键所在。传统判断法律部门的独立性，就是有没有独立的调整对象。但随着经济法学这一边缘学科的兴起，法理学就掀起了关于法律部门划分标准的大讨论。借此探讨之风，笔者认为，经济法调整方式的经济性，简言之经济性的调整方法，就是划分经济法与行政法二部门法关系的标准。

　　所谓经济性调整方法，具体内涵包括：

　　第一，干预手段必须是足以符合市场经济体制要求的手段。即干预手段必须是能够最大限度地避免扭曲、破坏市场机制自发协调功能的手段。换言之，干预手

段必须是对市场机制干扰作用最小的措施。这是由经济法的功能决定的。众所周知，市场失灵需要政府的干预，而政府的经济干预行为同样存在弊端与不足，尤其是我国当前，因政府“过度干预”所带来的危害已经远远超过市场机制自身缺陷的危害。因此，既要政府积极伸出“干预之手”，又要保证伸出去的“这只手”确为克服市场失灵所必需，并且不致演变为新的导致市场缺陷的手，似乎就成了经济法面临的两难悖论。为此，主流观点认为解决之道在于，将经济法的定位从赋权法转变为赋权法与控权法并行，将经济法的功能从克服“市场失灵”转变为克服“政府失灵”与“市场失灵”双重失灵。如此一来，问题就变成了，一身兼有两个相互排斥功能的经济法，如何实现自身的适度、协调、平衡发展呢’笔者以为，既然政府干预经济是源于市场机制的不足，那么政府经济干预行为就必须能够通过一定的方式与市场机制相耦合，从而发挥尽管是补充与完善，但却是不可或缺的作用。直言之，弥补政府失灵的根本所在就是保证和实现“经济法的干预必须是符合市场经济体制要求的现代干预，”要求政府调节不以损害市场运行的基本规则为前提，使干预建立在市场自组织功能充分作用的基础之上。唯此，才能保证政府经济干预行为最小偏离市场机制，最大实现政府经济行为的有效性、合理性。笔者暂将其称为“经济性调整方法，或调整方法的经济性”。显然，新的经济性调整方法与通过行政程序和行政救济监督、控制行政权力，克服失灵的行政调整机制表现出鲜明的独立品格。而这也正是经济法重构自己独立品格的关键。

　　“经济性调整方法”的具体措施，应当注意运用经济性调节手段，而不是传统的行政性、强制性手段。表现在宏观调控领域中，即广泛采用税率、利率、价格、工资及运用经济计划、产业政策等多种诱导方式。这些调节方式因为不直接针对市场经济主体行为，不具有法律上的强制性，其有效执行往往建立在市场经济主体的认可、同意或双方协商的基础上，因此对于市场机制的破坏力也是最小的。目前，各发达市场经济国家根据自身经济体制的不同，已经形成各具特色的政府干预经济模式。如以美国为代表的自由主义市场经济体制，政府经济行为以维护“自由竞争企业制度”为基点，以财政政策和货币政策及其适时松紧作为国家全面调节经济的重要手段；德国社会市场经济模式，政府经济行为主要集中体现在计划、政策、立法和建立社会保障等方面；日本政府主导型经济体制下，政府经济干预方式更是多种多样，尤其注重发挥产业政策、经济计划和行政指导等手段，而这恰恰被认为是日本实现经济振兴和经济赶超的法宝。

　　在微观规制领域，经济性调整机制则意味着，政府需要改革“直接管制”为“放松管制”，通过有意识地引入和支持市场机制，并不断完善市场机制的办法，纠正市场机制的偏差和弊病。例如，对于公共产品的提供，政府旨在提供一套规则体系，在公共领域恢复竞争，以此来克服市场不能提供而由政府提供则效率低下等弊端；至于市场外部负效应问题，完全可以由政府以“还权于民”的方式予以克服。如环境治理从谁污染、谁治理到征收超标排污费，谁污染、谁付费，污染治理逐步社会化、市场化。显然此种更富有“市场化”的干预手段与我国以行政处罚进行的强制管制方法相比，也更具有效性和更能保护社会公共利益。

　　利用市场化原则，增加政府干预手段的市场因素，往往更富经济效益，且能更为有效地克服、减轻和避免国家干预的不足和弊端。当然，肯定经济性调整手段的优势，并不是说行政性调整手段一无是处。根据一国社会经济条件，决定二者之间采用何种比例本就是“需要国家干预”之经济法的应有之义。因此，如果一个国家是非市场机制占主导地位，就应该注意借鉴和引进市场机制，不断克服国家干预的弊端和不足；如果一个国家的经济体制以市场导向为主，就应该更加注意市场体制的缺陷和弊端，很好地运用国家调节和其他非市场调节来改善和促进经济的健康发展。

　　第二，干预主体必须从以政府为主导转变为以政府与社会中间组织的联盟为主导。通常情况下，与政府相对应是国家调节机制，而与社会中间组织相应的是社会中间调节机制。对于建构在国家——市场二元结构之上的经济法，其能够赋予的社会公益代表者就只能是政府，因此其关注焦点也就限于政府及其所能发挥的国家调节机制。但是市场经济的发展及各类社会公共组织形式的新兴，逐步打破了国家——市场的二元结构，并以政府—社会中间层—市场三元框架替代之。在这个三元框架中，越来越多的政府职能通过各种各样的方式逐渐被转移至非政府社会公共组织。“在传统国家角色改革的过程中，各国的共同实践是减政放权，把有限政府资源用于最必须的方面，提高工作效率和权威，同时发挥非政府组织在社会生活中的作用，由它们负担某些原来由政府承担的责任。这样做的后果之一就是非政府社会团体的作用日益扩大。政府不再是人民利益的惟一代表。”能够代表社会公共利益的不再仅限于政府，还有大量兴起的被称为“第

三力量”或“第三部门”的社会中间层。这些中间组织所特有的服务、干预和协调功能，再过使之所发挥的社会中间调节机制能起到政府和市场不能起的作用，在一定程度上能有效地弥补国家调节机制与市场调节机制的双重不足和缺陷。至此，新兴的社会中间调节机制就为经济法摆脱过去完全依赖政府行政调节机制提供了新的路径。

　　第三，干预理念必须始终坚持经济效益的最优化。既然经济法本源于解决市场的低效率，那么，经济立法就应时时贯彻以经济效益为出发点的理念。正所谓“处理经济问题的法律规则，其实质内容是否合理，要靠科学的经济理论来鉴别。”反垄断法与反倾销法有关垄断和倾销含义的“不确定性”，其实正是经济法律规范深受不同时期经济学理论影响的典型反映。这或许正是经济法有别于行政法的基本特征。

　　经济法的效益干预原则，及干预成本的存在、干预的非效率的普遍性，要求“干预”游戏规则的制定者，必须学会运用成本——效益分析法，以此贯彻经济法的现代、科学的干预理念。具体讲就是，“干预成本的存在需要政府时时进行干预成本与干预收益的权衡，如果收益大于成本，则这种干预在经济上是可行，如果成本大于收益，则这种干预的合理性就值得怀疑，因为干预的本来目的就是为了提高资源使用效率，在干预行为不能提升资源配置效率的情形下，选择不干预是理性的。所以，经济法应该设定干预成本，杜绝不经济的干预行为，英国在(#年代进行的铁路部门的私有化与核心公共部门的市场化和美国进行的公共服务的市场化就是基于相对过高的干预成本而作出的制度变迁。”而本文开头引述的《清洁空气法》的制定，同样是经济效益分析法在经济法干预理论的具体实践。

　　综上所述，当政府干预经济运行更多地采取非权力行为等私法手段时，当政府动员所掌握的大量的社会经济资源、利用中介性团体实现对经济的规制时，便出现了以行政统制与经济自治相互补充、相互渗透的新型法律领域，这便是真正意义上的经济法。在此意义上，经济法填补了行政法的部分空白，解决了传统行政法的某些难题，亦是在新的历史条件下，对传统行政法的继续、补充与超越。

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