论行政救济ＡＤＲ机制的构建

　　[论文关键词]行政救济 ADR机制
　　
　　[论文摘要]现代行政法所研究和急需解决的主要问题之一，就是如何充分发挥行政救济程序的价值，在保持程序公正的同时，在实现公民权利最大化。法院和政府居中，运用和解、协商来解决争议。

　　一、引言
　　近来，社会上大量地涌现出因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议案件。实践中，越来越多地采用法院和政府居中形式，运用和解协商方式来解决争议。运用协调的方式处理双方的纠纷，能快速而妥善化解行政争议，协调行政权力与公民权利关系，维护社会和谐稳定。目前，最高人民法院正在抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，积极探索行政案件诉讼协调新机制。
　　
　　二、行政中的ADR机制
　　众所周知，许多西方国家进行的司法改革所具有的一个共同特征是对ADR机制受到了普遍关注，并在不同程度上将之纳入民事司法改革的总体架构。本文从行政法的角度进行探讨。
　　ADR （Alternative Dispute Resolution）意指替代性纠纷解决方法，它是一切对应于用司法解决纠纷的方法的总称。就其程序的结构运转而言，ADR在形式上可能多种多样，但其程序的共同之处在于‘替代性’这一特征，每一种ADR程序都是对法院裁判程序的一种替代。ADR概念源于美国。上世纪九十年代，美国国会通过了《行政争议解决法》，和《协商立法法》，据此，ADR技术包括了和解（settlement）、调解（mediation）、谈判协商（negotiation）、仲裁（arbitration）以及小型审判（minitrial），在美国行政法中适用的最多的领域是能源管制和环境保护等。
　　
　　三、中国的行政法制立法现状及其成因分析
　　《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条的规定：“人民法院审查行政案件，不适用调解。”确切地说，中国是没有行政诉讼调解制度的。在行政诉讼和行政复议程序中，对被告或者被申请人具体行政行为的合法性和适当性进行审查（诉讼中主要针对合法性），然后做出维持、撤销或者变更被诉具体行政行为的决定。
　　《行政诉讼法》第51条：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”即使当事人要求撤回起诉或者申请，审查机关也要对撤回的理由进行审查，并不是当然地准许撤回。如果审查机关认为撤回的理由不当，可能会不予准许，而继续对原具体行政行为进行审查。
　　我国法律之所以在行政诉讼中不适用调解，其理由主要有三：
　　第一，行政诉讼双方当事人的权利义务，是由法律规定的，不能转让、放弃和处分；第二，公权不可处分，国家行政机关及其工作人员进行行政管理活动，作出具体的行政行为，是国家意志的行为，是代理国家履行职责，因此，行政权属于国家公权，行政机关不得自行处分，法院不得居间调解；第三，在行政法律关系中，行政主体与相对人处于不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。
　　
　　四、构建我国行政ADR机制思考
　　（一）驳斥“行政诉讼中不适用调解”的观点
　　权利是充当衡量利益合理性的基本工具。行政诉讼与民事诉讼之以当事人权利为导向所不同，ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点，因为利益，而非权利，才是当事人最终之利害所在。因此ADR虽然具有权利导向的特征，但它的基本价值取向是直接切入纠纷的核心要素利益冲突。
　　行政权是法律设定的，它最终来源于人民，因而只是一种执行性权力。然而在这里，行政主体对行政职权进行“自治”仅仅是一定范围内行政的自由裁量权。现在放弃它的部分而来保障它的人民以自由选择协商、调解的争端解决方式的权利丝毫没有不合理之处。作为一种公权力，行政职权的处分性又是有限的。因此，正确的做法是承认行政职权的可处分性，但同时为其设定必要的界限和确立行使的原则。
　　最后，固然行政权相对于个体权利而言处于强势地位，但是行政机关的强势地位并不必然构成获得合意的障碍，真正构成合意障碍的是行政机关滥用其强势地位，而这是为法律原则所禁止的，只要存在着相应的法律原则和规则，纠纷的解决过程就不会变成“弱肉强食”的游戏。
　　（二）构建ADR机制的可行性分析
　　随着中国社会经济的进一步发展及法治建设的进一步深化，纠纷数量的激增与解决纠纷的公力资源相对匮乏之间的矛盾正进一步激化，因而ADR替代性纠纷解决方法制度对未来中国的法制建设是很有借鉴之必要的，也是可行的。
　　第一，从历史传统上，我国儒家“和为贵”思想的影响，强调以调解的方式处理纠纷，以保持当事人之间的和气。自古就有乡治调解、宗族调解、行会调解、亲邻调解的法文化传统。中国文化的基本精神之一是贵“和”持 “中”。中国传统文化中的这种以“仁”为本、“立德”为先、“人际和谐”、“情理和谐”的和谐精神具有世界意义和现实意义。
　　第二，纵观中国整个法制体系，我们还是比较重视调解的方式来化解矛盾的。在民事司法领域，有民事诉讼法，最高人民法院的适用民事诉讼法的适用意见和2004年最高人民法院的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。除了法律和司法解释外还有了相关的配套设施：我国针对不同的调解的主体，分为人民调解、行政调解、法院调解，相应的有人民调解组组、行政机关和法院来负责。
　　第三，从民众的法律意识来讲，我国对行政过程中ADR机制的适用所采取的这种消极和否定态度，在很大程度上是经历过“无法无天”的历史状态之后，特别强调严格“依法办事”的极端。如今，这样的极端的思想有所改变，在行政法修改活动过程中，理论界和司法界对构建行政诉讼的协调机制进行过不断的探讨：1990年施行的《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”；《行政复议条例》规定：“行政复议不适用调解”在1999年被废止；1999年施行《行政复议法》，对此却未做规定。
　　（三）构建行政ADR机制的方略
　　灵活高效的ADR机制能够考虑到行政执法中资源的有限性及行政效率性。在依法行政原则的指引下，行政ADR机制不仅是可行的而且是可以正当化的。
　　第一，在行政诉讼中或者在行政复议中，法院和上级行政机关对涉案行政机关的监督的职能不能放弃，对于当事人之间协调后的达成一致的内容必须是合乎法律规定的。
　　第二，行政行为的合法性与否不纳入行政协调机制的范围内，是在具体行政行为的定性确定后，对其合理性进行的协调。
　　第三，ADR机制的产生是程序公正与程序效益相互矛盾的产物。诉讼作为公力救济，是以程序公正为终极目的的。在保障公正的前提下，ADR机制所能带来的效益优势才有存在的意义和必要。
　　第四，结案方式。在建立行政ADR协商机制要有一种当事人都能接受的方式：当双方当事人达成协商一致后，申请撤诉的，裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查；当事人达成一致协商意见，但又没有申请撤诉的，审查机关可以根据协商协议，直接决定终结审查程序，没有新的事实和理由，不能够在此起诉。
　　
　　参考文献
　　[1]王慧，《ADR制度的发展及其对中国的借鉴意义》2004年2月
　　[2]陈小毛、邓增添，《试论行政诉讼调解》，载《人民法院报》2003年7月15日
　　[3]易航帆，《ADR程序群及其启示》，中国司法，2003