关于行政处罚程序瑕疵问题的思考

摘  要：
《行政处罚法》为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据，但审判实践中常常遇到这样的问题：行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。但程序上有这样那样的缺陷(瑕疵)，这种行政处罚行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性。如果予以撤销，将会使违法者逃脱法律责任，使公共利害受到损害。而且也不利于行政效率的提高。主张对此类行为不宜撤销，这种程序上有缺陷，但不影响行政处罚的正确性。人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为，称之为程序瑕疵行为。本文主要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。

关键词：行政处罚、瑕疵、实体、权利。

《行政处罚法》的颁布实施为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据。根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，行政机关做出的行政处罚决定违反法定程序的应予撤销。但是不是所有的程序违法行为都毫无例外地予以撤销呢？审判实践中常常遇到这样的问题：行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，但程序上有这样或那样的缺陷(瑕疵)，如行政处罚决定书做出后应当在七日内送达，行政机关却在第八日才送达给当事人。对这类程序违法行为如何处理？无论是学术界还是多数意见都认为，这种行政处罚行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性，如果予以撤销，将会使违法逃脱法律责任，使利益受到损害，而且也不利于行政效率的提高，主张对此类行为不宜撤销。这种程序上有缺陷，但不影响行政处罚的正确性，人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为，笔者称之为程序瑕疵行为，并据此将违反法定程序的行政处罚行为划分为得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。由于客观实际的复杂性和多样性，有许多程序上有缺陷的行政处罚行为，审判实践中很难判定究竟是得撤销的程序违法行为，还是不宜撤销的程序瑕疵行为，如执法人员当场做出行政处罚决定时未向当事人出示执法身份证件，行政处罚决定书未盖公章，行政机关在调查或进行调查时，执法人员有1人等等。学术界对这些问题的认识也有较大分歧。本文所需要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为，以期有益于审判实践。
一、学术界关于界定程序瑕疵问题的几种观点及缺陷。
程序瑕疵问题虽然是审判实践中常见的问题，但在学术上却未能引起足够的重视，也未进行过系统研究，仅有的一些观点和看法也只是散见在一些论著的边角，归纳起来，大致有如下观点：
（一）主要程序、次要程序说。根据对具体行政行为的效力和正确性影响不同，将行政程序划分为主要程序与次要程序，能够影响行政行为的内容和效力的程序是主要程序，不影响行政行为的内容和效力是次要程序，违反主要程序的行政行为是得撤销的程序违法行为，违反次要程序的是不宜撤销的程序瑕疵行为。
（二）不影响实体权利说。认为不影响相对人的实体权利，不影响行政处罚正确性的程序缺陷是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
（三）补救说。认为程序上的缺陷只要事后能够或可能补救，达到未侵犯当事人合法权益的是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
（四）综合说。认为认定程序瑕疵必须同时具备以下条件：具体行政行为确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益，且已经或可以通过其他形式补救。
作为理论上的探讨，上述观点各有其道理，但无论从审判实践，还是从法理上讲，上述观点都有其致命的缺陷和不足：
（一）主要程序、次要程序说难以操作，什么是具体明确的主要程序？什么是具体明确的次要程序？依据什么样的标准认定具体行政行为侵犯的是主要程序，还是次要程序？全凭法官的理解和好恶，它并未提供一个明确的标准。
（二）不影响实体权利说既缺乏可操作性，又外延不周密，实际上有些违反基本程序原则的程序违法行为也不一定侵犯相对人的实体权利，如听证程序中主持人与本案有直接利害关系，这样的行政处罚行为违反了基本的回避制度，但却不一定侵犯当事人的实体权利。
（三）补救说没有提示程序瑕疵的本质，实际上有些程序上的小瑕疵不可能补救，如行政处罚决定书应当在7日内送达，却在第8日才送达当事人，而有些严惩违反法定程序的行为实际上也可以补救，如先裁决后调查，但虽可补救，却不能掩盖其程序上的严重违法性。
（四）综合说既然是上述三种的综合，那么同样存在三种论点缺陷与不足，“具体行政确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益”是软件，“缺乏可操作性，已经或可以通过其他形式补救”是硬件，二者结合，将程序瑕疵之外，如行政处罚决定书在第8日送达给当事人等，不利于保障行政效率。
那么如何正确界定得撤销的程序违法行为不宜撤销的程序瑕疵行为呢？要弄清这个问题必须寻根求源，从行政处罚程序的概念，构成要件入手来深入地分析研究。
二、行政处罚程序的概念和构成要件
行政处罚程序是行政主体实施行政处罚时，表现出的时间和空间的表现形式。时间包括行为发生的顺序和时限，空间则包括了行为进行时所表现出的方式和步骤。一个法定的行政处罚行为程序的构成，必须具备四个基本条件：步骤、顺序、方式、时限。
步骤。程序作为一个过程，是一个步骤一步骤完成的，程序犹如一条锁链，步骤犹如各个环节，环环相扣，不可脱节。
顺序。程序虽然由若干个步骤组成，但步骤与步骤之间前后排列有序，不可颠倒。如先表明身份，后实施监督；先取证，后裁决；先裁决，后执行等等 。
方式。完成行政处罚程序的外在表现形式，行政处罚程序的任何一个步骤都要通过一个形式去完成，没有必要的形式，行政处罚程序就无法进行，如《行政处罚法》第三十九条规定行政机关给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书等等。
时限。行政处罚程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主体的行政执法程序必须在一定的期间内进行，否则无法保障行政处罚行为的公平与效率。
将上述理论与审判实践结合起来，不难发现：违反法定程序的现象虽然有多种形式，但无不具体表现在行政处罚程序的四个构成要件上违背了法律的规定：
（一）擅自减少或改变做出具体行政行为的步骤。
（二）破坏做出具体行政行为步骤的先后顺序。
（三）随意改变了或取消做出具体行政行为的方式。
（四）缩短或拖延要求相对人做出某种行为或做出具体行政行为的时限。
那么，在违反法定程序的这四种形式中，怎样甄别哪些是程序瑕疵行为，哪些是得撤销的程序违法行为呢？深入分析研究行政处罚程序四个构成要件的本质，就能制订出一个合乎客观实际的标准。
三、关于认定行政处罚程序瑕疵问题的几点拙见，根据对行政处罚程序概念及构成要件的分析研究。
笔者认为，违反行政处罚程序步骤和顺序的行为，是严重违反法定程序的行为，不能认定为程序瑕疵行为；可补救的方式缺陷和行政主体在法定期间内不作为的时限缺陷可能认定为程序瑕疵。
（一）违反步骤与顺序的行为不能认定为程序瑕疵行为。
既然步骤是为了保障行政执法程序能够按步就班地完成全部执法过程，那么对于法定程序中的每一个步骤都不可遗漏和任意改变，因此无论是遗漏，还是改变行政处罚程序的步骤，都说明行政处罚程序没有真正进行完全部过程，难以使相对人的实体权益得到充分有效地保障。顺序是按照行政执法由立案到做出决定的规律制定的，是行政处罚活动有序进行

的重要保障，顺序的要求必须是上一步进行到下一步，不得任意改变，违反客观规律性的程序倒置，将混乱执法程序，典型的例证是“先裁决、后取证”不利于维护相对人的合法权益。因此任何违背步骤和顺序的行为都是得撤销的程序违法行为。
依照《行政处罚法》的规定，简易程序的步骤及顺序是：
1、表明身份。
2、说明理由。
3、制作当场处罚决定书。
一般处罚程序的步骤及顺序是：
1、调查。
2、听证（法律规定可不预听证的除外）。
3、决定与送达。
上述步骤缺少任何一项或颠倒上述步骤的先后顺序都构成得撤销的程序违法。

（二）可补救的方式缺陷可认定为程序瑕疵
行政处罚程序的方式是具体行政行为的外在表现形式，直接影响到相对人的合法权益，其表现形式应当是一种要式行为，为了保障、监督行政机关实施行政处罚时，在程序上能够有统一可行的标准，《行政处罚法》对行政执法程序的方式提出了严格要求，行政执法人员当场做出行政处罚决定的，应当填写预定格式，编有号码的行政处罚决定书，按一般程序给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当裁明：当事人的姓名或者名称、地址；违法事实和证据；行政处罚种类和依据；行政处罚的履行方式、期限；交待了申请复议和提起诉讼的权利；做出处罚的机关和日期，并加盖处罚机关的印章。行政处罚实践中，行政机关程序上的违法较多地表现在方式违法上，方式违法是多种多样的，如未制作书面处罚决定书，处罚决定书未告知当事人诉讼或起诉期限，未盖公章等等，如何判定方式上的违法是得撤销的程序违法，还是不宜撤销的程序瑕疵呢？笔者认为关键在于确认方式上的违法是否可以补救，如果可以补救，则相对人在程序权利上受到的损害得到了弥补，并未失去该项权利，可以认为为程序瑕疵行为。补救的形式是多种多样的，可以由法院决定由行政主体补救，也可以由行政机关自行补救，相对人表示认同；也可以在法院确认的情况下以其他方式补救。补救可以在诉前已经补救完毕，也可以在诉中进行。如行政处罚决定书中未告知当事人诉权或起诉期限，但最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第35条规定“行政机关做出具体行政行为时，未告知诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年”。此项规定实际上已经是对具体行政行为瑕疵的存在及其补救的确认，行政程序是对实体权益的保障，而根据该条规定，相对人并没有因行政处罚决定未告知诉权而失去诉权，其程序瑕疵已经通过其行使诉权得以补救。如果以程序违法撤销该处罚决定，势必造成再次处罚，再次诉讼的诉累，既不利于行政效率，也增加了社会负担。又如行政机关在进行调查时，执法人员只有1人，如果这种询问或调查制作了笔录，当事人同意并签了字或盖了章，说明当事人已认可了这种调查结果，也不宜以程序违法撤销。行政处罚决定书未盖公章的行为，一经送达即不能补救，因而是得撤销的程序违法行为。
（三）行政机关在法定期间内不作为的行为可以认定为程序瑕疵行为
根据《行政处罚法》的规定，行政机关在时限上的违法行为有如下几种：
1、行政机关超过二年对违法行为实施行政处罚的。
2、行政主体在法定期间内未履行其法定职责的。如采取登记保存措施后，未在7日内及时做出处理决定；行政处罚决定书做出后未在7日内送达给当事人；行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点等。
上述几种时限违法行为中，违法行为在二年内未被发现，意味着行政机关丧失了行政管理权，即使按原程序进行处罚，其行为从形式上看是违反法定程序，实质上是超越职权，人民法院应以超越职权为由撤销该具体行政行为。那么对法定时限内不作为行为为什么不能认定为得撤销的程序违法行为呢？这是因为：1、行政机关越过法定期限做出行政处罚决定，虽然违反了法定程序，但是如果法院以超期为由撤销该决定，并判令被告重新做出具体行政行为，那么就等于责令行政机关超过了法定期限后还要做出具体行政行为，而且法院以超过期限为由判决撤销，实质上也否认了法院判限令履行法定职责的正确性，这是自相矛盾的。2、“超限”而撤销行政处罚决定，法院不可能判决重新作出具体行政行为 ，而这样导致客观存在的行政违法得不到法律制裁，放纵了违法者，承认了违法状态，这决不是法治所期望的效果。3、行政机关虽然超限，但最后还是作出了具体行政行为，实现了法律上的合法状态，法院再以“超限”为由予以撤销已没意义。因此对行政机关超过法定时限作出的具体行政行为应认定为程序瑕疵行为。行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点的行为是较为特殊的不履行法定职责行为，如何处理这个问题？笔者认为应具体情况具体分析。如果行政机关在7日内通知当事人，当事人未提出异议并参加了听证，实际上是对这种违法行为的补救，可以认定为程序瑕疵；如果当事人提出异议，行政机关不予采纳，当事人以此为由拒绝听证，行政机关仍然作出行政处罚决定的，人民法院应以违反法定程序予以撤销。
四、审理自选处罚程序瑕疵案件应注意的几个问题
（一）关于对程序瑕疵的认定如何表达及处理问题。
对行政处罚程序瑕疵行为，人民法院不宜判决撤销，但应在判决书的理由部分明确认定其违法性；判决前能够纠正的应限期纠正；不能纠正或无需纠正的虽不作出实质性处理但应向该行政机关或其上级提出司法建议，告诫被告不得再犯。
（二）关于复合瑕疵问题。所谓复合瑕疵是指行政处罚程序出现两个以上瑕疵的行为。对复合瑕疵如何处理？笔者认为，如果复合瑕疵中有一项为时限瑕疵。那么一律不宜判决撤销，因为判决撤销既自相矛盾，又放纵了违法，也不利于提高行政效率。如果复合瑕疵中全部是方式瑕疵，原则上也不宜判决撤销，但对于瑕疵太多、错讹太多的行政处罚行为。从有利于纠正行政机关的违法行为，提高行政执法水平的角度考虑，也可以判决撤销行政处罚行为。

参考文献： 1、姜明主编：《行政法与行政诉讼法》；
           2、高等教育出版社；
           3、1999年10第1版；
           4、罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，2000年3月第3版；
           5、汪水清主编，《中华人民共和国行政行释义》，中国法制出版社，                            2003年9月第1版。